Sentencia Penal Nº 72/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 31/2000 de 26 de Diciembre de 2007

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de un delito de asesinato terrorista, en el que concurre la circunstancia agravante de alevosía, previsto y penado en el art. 572 apartado 1 n.° 1 .º, en relación con el Art. 139, circunstancia 1ª del Código Penal .

En efecto, calificamos los hechos en tales términos, siguiendo, con ello, la calificación que a los mismos les han dado las acusaciones pública y particular y que les fuera dada en la anterior sentencia, dictada por esta misma Sala, con fecha 4 de Octubre de 2002 , en que resultaron condenados los autores que materialmente asestaron los disparos, pues, en la medida que tal calificación no ha sido cuestionada, guardamos congruencia con la anterior, además de que seguimos considerándola correcta, conforme a Derecho.

Así lo decimos, porque, siendo incuestionable el hecho mismo de la muerte del Sr. Benjamín , y que ésta la causaron Rafael y Luis Antonio (no sólo porque así se declarase probado en la indicada sentencia de 4 de Octubre de 2002 , sino porque en el acto de la vista del presente juicio, igualmente, reconoció el primero que participó con el segundo en la muerte de aquél), la autopsia evidencia que se trata de una muerte violenta, mediante dos disparos por arma de fuego, a una distancia tan próxima a la cabeza y tan sorpresiva, que impidió cualquier posibilidad de defensa a la víctima.

Es tradicional en nuestra jurisprudencia la distinción de tres modalidades de alevosía; la conocida como alevosía proditoria o por traición; la alevosía sorpresiva o mediante un ataque súbito, inesperado e imprevisto, y la alevosía por desvalimiento, cuando el agresor se aprovecha de la especial situación de desamparo en que se encuentra la víctima. En el caso que nos ocupa, concurren connotaciones de las tres referidas clases, pues los disparos se propinan por la espalda y a traición, y se efectúan de una manera sorpresiva e imprevista para la víctima, tal y como podemos deducir del resultado de la autopsia, y, además, buscando una situación de desvalimiento, que los autores aprovechan, desde el momento que se introducen en el portal del edificio donde residía y la esperan para encontrarse a solas con ella, y sin que tenga posibilidad de acudir a ningún tipo de ayuda, le asestan esos disparos mortales, favoreciendo así una mayor impunidad en su actuación.

Por lo demás, que el asesinato ha de ser calificado de terrorista, resulta del reconocimiento que efectuaron en el acto del juicio, tanto Rafael , como Blas , de su pertenencia a ETA., organización armada de naturaleza terrorista, según es público y notorio y está reconocido en una consolidada jurisprudencia.

SEGUNDO.- Del delito que hemos definido en el fundamento jurídico anterior es responsable, en concepto de autor por inducción, del art. 28 párrafo 2 a) del Código Penal , el procesado Blas , tal y como resulta de la prueba practicada, por cuanto que, aunque no realizara el hecho, sí fue causante, tanto objetiva como subjetivamente, de la realización del mismo, mediante las órdenes que impartió a quienes materialmente lo realizaron, idóneas a tal fin, por la jerarquía que sobre ellos mantenía en la banda.

La prueba que nos lleva a declarar probada la autoría de dicho procesado se encuentra, fundamentalmente, en las declaraciones prestadas por Rafael en dependencias policiales (folios 746 a 765 del tomo III, que se reproducen en los folios 72 a 91 del Tomo I y 402 a 421 del Tomo II), las cuales acreditan que el referido Blas , se encontraba al frente de las acciones que debían cometer el propio Rafael y Luis Antonio , indicándoles los objetivos concretos en Andalucía, entre los que se encontraba el Fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sr. Benjamín , de quien Blas "les facilitó el domicilio, horarios de trabajo, fotografías y coche oficial que le llevaba a casa, tratándose de un Citroën Xara o Xantia de color verde, matricula TT-.... ", no sólo indicándoles los objetivos, sino animándoles para que cumplieran esas órdenes que les había dado, con expresiones como "que se sentiría satisfecho con que les saliesen bien dos o tres acciones" (folio 762 Tomo III).

Las declaraciones de Rafael se encuentran repletas de datos que implican al referido Blas , desde que les propone integrarse en un talde, pasando por sus estancias y contactos que mantenían con él cada vez que desde España regresan a Francia, donde Blas se encuentra, pero hemos querido destacar, expresamente, las que hemos entrecomillado en el párrafo anterior, porque, aunque todas demuestran la vinculación entre ellos, son las que marcan con claridad como objetivo al Sr. Benjamín , respecto del cual, Blas , con esa concreta orden que da para que se atente sobre él, y la confirmación sobre sus movimientos, aporta una contribución causal fundamental para que los autores materiales cometan el asesinato, de ahí la extensión al procesado de su condición de autor de dicho asesinato, siquiera sea por vía de inducción.

Ciertamente, las declaraciones prestadas en sede policial por Rafael , las ha pretendido desacreditar en el acto del juicio oral, alegando que fue obtenida mediante torturas e invocando que, muestra de ello, es que no firmó tales declaraciones.

Sin embargo, el argumento empleado no se sostiene, porque es incongruente en sí mismo. Así, no comprendemos que se pueda decir que las declaraciones prestadas en Policía se obtuvieron por haber sufrido malos tratos y, en cambio, no se firmaran, pues, de existir tales malos tratos, lo razonable, en términos generales, es que se hubiesen extendido, no sólo a obtener una declaración en un sentido determinado, que resulta más complicado, sino también a plasmar una simple firma, que resulta mucho más sencillo. Pero es que la excusa de no haber firmado, como argumento para no dar validez a las declaraciones policiales, sirve menos, si tenemos en cuenta que, tanto en su primera declaración judicial (folio 461 del Tomo II), como en su declaración indagatoria (folio 480 del Tomo II), en ambas también se negó a firmar, y respecto de ninguna ha puesto tacha porque fuera forzado a prestarlas en los términos que las prestó, lo que, dicho sea de paso, es difícil que sucediera, porque en ambas se negó a contestar a las preguntas que se le formularon.

Y en cuanto a que fuera objeto de malos tratos o torturas, tampoco resulta creíble, porque las únicas lesiones que se detectan por los diferentes forenses que atienden desde el mismo momento de su detención a Rafael , son unas lesiones leves, compatibles con una detención violenta y accidentada, como la que se practicó sobre él. De hecho, a ninguno de los forenses que le atendieron en Sevilla (folios 619, que se repite en el 623; 621, 625, 628) tras su detención, en los momentos en que se iban desarrollando las declaraciones que alega que fueron obtenidas con torturas, no sólo no les relató nada en este sentido, sino que les manifestó encontrarse bien (folio 625 y 628), siendo, exclusivamente, al ser reconocido por el médico forense del Juzgado Central de Instrucción (folio 621), cuando habla, por vez primera, de malos tratos, con lo cual, desde el punto de vista médico, no tenemos información alguna que avale esos pretendidos malos tratos.

Al margen lo anterior, hemos contado en el acto del juicio con el testimonio de los funcionarios ( NUM003 , NUM004 y NUM005 ), que le tomaron declaración en dependencias policiales, quienes han relatado cómo en las dos declaraciones que presta se observan las garantías legales, en particular, la presencia de Letrado y cómo es el referido Rafael quien, voluntariamente, les hace el relato de cuanto ellos transcriben en acta, a lo que le damos crédito, por un lado, porque desde un planteamiento meramente objetivo no es imaginable que se presten unas declaraciones (en particular la segunda, folios 751 a 765) dando un tan minucioso lujo de detalles como el que da y con la extensión en el tiempo que se desarrolla, bajo la presión de unas torturas, mientras que, por otra parte, de haber existido esos malos tratos que refiere el testigo, es de presumir que los hubiera denunciado el letrado que le asistió en la declaración; y que no se diga que si no lo hizo fue porque no los detectó, porque vuelve a ser inimaginable que, en tan dilatado espacio de tiempo como duró, en particular, la segunda declaración, no detectase alguna anomalía extraña, de ser cierta una presión tan fuerte, física o psíquica, como la que dijo padecer en dependencias policiales el testigo.

En consecuencia, el testimonio prestado por Rafael en dependencias policiales lo podremos tomar en consideración como prueba de cargo, y no sólo porque, tras haber descartado las tachas que al mismo puso el testigo en juicio, consideremos que ofrece esa credibilidad que le dota la extensión, lujo de detalles y garantías que le rodearon, sino porque, en la medida que fue objeto de debate en el juicio oral, superó la garantía del contradictorio que dicho acto solemne ofrece.

En este sentido, el TS, en Sentencia de 16 de octubre de 2001 , refiriéndose a las declaraciones prestadas en sede policial, y tras responderse afirmativamente a la pregunta de si el atestado policial forma parte del material instructorio, nos dice que "son varias las razones que abonan esta idea: La policía judicial, en su labor de investigar y descubrir los delitos y perseguirlos (art. 382 L.E.Cr .) actúa siempre a prevención del Juez de Instrucción o del Fiscal competentes... - En el atestado policial suelen incluirse multitud de circunstancias que pueden convertirse posteriormente en prueba preconstituída por resultar irreproductibles en el plenario.- Los modernos medios técnicos de confección y reproducción de los hechos y las circunstancias de un delito, utilizados por la policía judicial, son tan complejos y sofisticados, que las diligencias a practicar por el Juez frecuentemente sólo tienen por objeto ratificar o complementar el material del atestado. Con exclusiva base en él se puede impulsar el procedimiento pasando, las diligencias policiales (atestado), convertidas en (Previas, al Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras para calificar como prevé el Procedimiento Abreviado (arts. 789-3 y 5-4°, en relación al 790-1° L.E.Cr .).- La fase de instrucción integrará a las diligencias policiales, que el Juez instructor incorpore al procedimiento, junto a las que practique u ordene practicar el propio juez y las que acuerde adicionar de las presentadas o aportadas por las partes procesales, siempre que refiriéndose directamente al delito investigado y a sus autores, puedan servir de base para articular en su día las pruebas y ejercitar las demás pretensiones, tanto las partes acusadoras como acusadas, con inclusión de los actores y responsables civiles".

Más adelante, la misma sentencia, entrando, en concreto, a pronunciarse sobre el valor de la declaración efectuada ante la Policía Judicial, a efectos de tenerla en cuenta como una prueba más, nos dice que una de las vías para tenerla como tal "la integra el interrogatorio efectuado en el plenario. Si las partes contradictoriamente preguntan y repreguntan al testigo, sobre los términos de su declaración policial, de forma indirecta están atrayéndose tales manifestaciones al plenario. Las preguntas formuladas, fueron declaradas pertinentes y no protestadas por la defensa. Indirectamente, pues, lo que de interés tenía tal declaración en orden a la búsqueda de la verdad material, ha podido ser tenido en cuenta lícitamente", tesis ésta que, definitivamente, es asumida por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del T Supremo, de 28 de noviembre de 2006 , en que se concluyó que "(as declaraciones válidamente prestadas ante la policía, pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de (as formas admitidas por la jurisprudencia".

Desde otro punto de vista, la referida STS de 16 de octubre de 2001 , en relación con quien declara en el plenario como testigo y, sin embargo, en fase de instrucción lo hizo como imputado, rechaza el cuestionamiento que por tal circunstancia se pusiera al testimonio por dos razones fundamentales, una de ellas "porque aún declarando como imputado, la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con la elaborada por el Tribunal Constitucional estima tal testimonio capaz de enervar la presunción de inocencia"

Sentado que el testimonio policial de Rafael , en tanto en cuanto ha sido sometido a contradicción en el Plenario, es prueba capaz de ser valorada, entendemos que constituye suficiente prueba de cargo y es fundamental para determinar la autoría del procesado, pues dicho testimonio viene avalado por una serie de datos o circunstancias externas.

En efecto, para dotar de suficiente garantía incriminatoria a esta declaración, es preciso que haya una mínima corroboración externa de ella, que no sólo y necesariamente ha de venir de fuera, sino que la puede aportar el propio testimonio, según los términos en que se dé, por ello que, en este sentido, ese lujo de detalles que va relatando, referido no sólo a los hechos que aquí nos ocupan, sino a otras acciones delictivas, con mención expresa de cómo intervinieron en ellas otros individuos, hace inimaginable que hayan podido ser relatadas, si no se tiene un conocimiento propio de las mismas. En particular, nos parece ilustrativa la diligencia policial que obra al folio 673 del Tomo III, donde se deja constancia de que Rafael , comunicó al Instructor que en el vehículo X-....-XV había colocado una bomba unos días antes de su detención, que fue el dato que puso en marcha la actividad policial para desactivarla, porque resulta inverosímil que, de haberlo sabido la policía con anterioridad, hubiesen dejado pasar el tiempo sin hacerlo antes.

Por último, como un indicio más, en apoyo de la autoría de Blas , tenemos en cuenta su propio silencio, que, siguiendo una línea jurisprudencial asentada, podemos entender como ausencia de explicación frente a la imputación que se le dirige y, por tanto, como un elemento más a considerar en su contra, que refuerza el testimonio de cargo vertido contra él.

TERCERO.- En la realización del delito que hemos definido en los razonamientos jurídicos precedentes, no concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal del procesado, ante lo cual y por seguir un criterio de igualdad en lo que a la individualización de la pena se refiere, la impondremos en iguales términos que la que les fuera impuesta a Rafael y Luis Antonio , en la sentencia de 4 de Octubre de 2002 contra ellos dictada por este mismo delito de asesinato terrorista, es decir, 30 años de prisión, que es la máxima imponible y que en el caso del procesado que ahora se enjuicia, consideramos que encuentra mayor justificación, dada su condición de responsable y jefe de los anteriormente condenados.

Lo anterior significa, en lo que a las penas accesorias se refiere, que seguiremos el mismo criterio que se siguió en la indicada anterior sentencia, es decir, que sólo se impondrá la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, que, por imperativo del art. 55 del Código Penal , lleva aparejada toda pena de prisión igual o superior a los diez años, lo que implica que no ha lugar a la imposición de la inhabilitación absoluta por tiempo superior, interesada por las acusaciones, pues, además de quebrar el trato punitivo igual al de los otros condenados, en la fecha de comisión de los hechos no había entrado en vigor el actual párrafo 2 del art. 579 del Código Penal, introducido por LO. 7/2000, de 22 de Diciembre , que es en función del cual cabría aplicar penas de inhabilitación por tiempo superior

Por esa misma razón de mantener un mismo tratamiento punitivo, y en tanto en cuanto no fueron impuestas a los otros condenados, no impondremos las penas accesorias de prohibición de aproximación a las víctimas, así como a los lugares donde se cometió el delito por tiempo de 10 años, igualmente interesada por la acusación particular, con base en los arts. 48 y 57 CP , posibilidad que, por lo demás, tiene perfecta cobertura, habida cuenta que es una pena facultativa conforme al indicado Art. 57 CP , tanto vigente en la época de los hechos, como ha quedado redactado posteriormente.

CUARTO.- En orden a las responsabilidades civiles, lo primero que hay que decir es que, exclusivamente, procede conceder indemnización a quienes resultan perjudicados por el hecho de la muerte del Sr. Benjamín , por ser por el único que ha sido acusado el procesado que ahora se enjuicia, lo que implica que las indemnizaciones que interesa el Ministerio Fiscal a favor de otras personas por daños no han de ser concedidas.

Y en lo que se refiere a la indemnización a favor de los perjudicados por la muerte del Sr. Benjamín , es decir, su mujer e hijos, partiremos de la indemnización que se fijó a su favor en la anterior sentencia de 4 de Octubre de 2002 , que lo fue en 750.000 euros, pero actualizándola en función del incremento del índice de Precios al Consumo, lo que permite situarla en los 900.000 euros que interesa la acusación particular.

En atención a lo expuesto,