Sentencia Penal Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 15/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

P.A. 15/2011

S E N T E N C I A Nº 72/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Jesús Ángel Guijarro López

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 24 de mayo de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P. A. nº 15/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Carlos María , de nacionalidad española, nacido el 12 de noviembre de 1963 en Saugnalet Muret (Francia), hijo de José y de Felipa, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Rodríguez Zarauz, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. María José Ruipérez Palomino y defendido por la Letrada Dª. María Ángeles Samaniego Montero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368, inciso primero del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Carlos María , para el que solicitó la imposición de las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 50 euros insatisfechos, costas y comiso del dinero y sustancias ocupados, a los que se daría el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa de Carlos María , en el mismo trámite, interesó su libre absolución, al no ser responsable de delito alguno, y, subsidiariamente, caso de considerarse que la intervención del acusado resulta constitutiva de ilícito penal, sería de aplicación la eximente completa del artículo 20.1 y 2 del Código Penal , por entender que se encontraba en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas y drogas, o de no ser apreciada la referida eximente completa, si se debería apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.1 y 2 del Código Penal .

Hechos

Sobre las 19:15 horas del día 21 de julio de 2009, el acusado, Carlos María , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, se encontraba en la C/ Amposta de esta capital cuando, a cambio de 10 euros, entregó a Argimiro un trozo de hachís, con un peso de 2,30 gramos, cuyo valor en el mercado ilícito era de 11,178 euros.

La acción fue observada por agentes del Cuerpo de Policía Municipal, que procedieron a identificar al comprador de la sustancia, momento en el que, al advertir el acusado la presencia de los funcionarios policiales, trató de marcharse del lugar, arrojando al suelo un calcetín que contenía cuatro bolsitas de cocaína, que contenían 554 miligramos, 507 miligramos, 568 miligramos y 503 miligramos de la sustancia, con una riqueza del 22,4% y un valor en el mercado ilícito de 83,44 euros, y dos trozos de hachís, con un peso de 5,90 gramos y un valor de 28,68 euros.

En el cacheo a que fue sometido Carlos María se le ocuparon, además, 201 euros.

El acusado, desde hacía muchos años, era consumidor habitual de diversas sustancias estupefacientes, entre ellas heroína y cocaína, y presentaba afectación parcial de sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado han quedado acreditados para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

Así, la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias ocupadas se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, incorporado a la causa (folios 29 y 30 de los autos) y no impugnado por las partes.

Por otro lado, consideramos que la prueba esencial de cargo viene constituida por las claras, coherentes y coincidentes declaraciones de los policías municipales nº NUM001 y NUM002 , quienes describieron el servicio de vigilancia realizado, el intercambio entre el acusado y Argimiro , la ocupación en poder del comprador del trozo de hachís y las circunstancias en que se produjo la detención de Carlos María .

Los agentes manifestaron que se encontraban trabajando de paisano por la C/ Amposta y, a unos diez metros, vieron como se hacía el intercambio de forma disimulada, que le encontraron a Argimiro un trozo de hachís, que les reconoció que lo acababa de comprar a una persona por 10 euros, que les dijo como iba vestido (pantalón corto y camiseta roja), coincidiendo con la ropa que llevaba puesta Carlos María , quien apareció en ese momento, que Argimiro le identificó, que el acusado trató de escapar al apercibirse de la presencia de los policías, que arrojó al suelo en la huida un calcetín de móvil, en el que se halló más hachís y las bolsitas de cocaína, que lograron alcanzarle y que se le ocupó dinero en el cacheo.

Los policías ofrecieron un testimonio sin fisuras, sobre cuya objetividad y veracidad no existen motivos para dudar, dado que no existen elementos de los que deducir que conocieran con anterioridad al detenido o que tuvieran interés alguno en denunciarle falsamente o perjudicarle. Este testimonio encuentra, además, apoyo en el contenido del acta de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes (folio 13), en la que se hace constar que Argimiro se negó a firmar el documento.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que el acusado admitió que conocía a Argimiro , así como que le saludó, que llevaba el calcetín con las papelinas de cocaína y que lo arrojó al suelo para que no se lo quitasen, y que el comprador, igualmente, reconoció que conocía a Carlos María , que se lo encontró ese día y que estuvieron hablando.

En definitiva, no obstante los argumentos exculpatorios de Carlos María (quien negó, al igual que Argimiro , que hubiera existido el intercambio de sustancia estupefaciente), concedemos mayor verosimilitud a las manifestaciones de los agentes policiales con arreglo a lo arriba señalado, sobre todo, en atención a que, por la experiencia del Tribunal, normalmente, los consumidores de sustancias estupefacientes no suelen delatar a sus proveedores.

SEGUNDO.- Ahora bien, entendemos que tan sólo se ha probado un acto aislado de venta de hachís y la posesión de otros trozos de dicha sustancia de los que también cabe inferir, lógicamente, que estaban destinados a su transmisión a terceras personas, pero no que las papelinas de cocaína igualmente ocupadas fueran a ser difundidas, por lo que no sería de aplicación el inciso agravado del artículo 368 del Código Penal , relativo a las sustancias que causan grave daño a la salud, como pretende el Ministerio Fiscal.

Así, no consta que hubiera existido transacción ni ofrecimiento de cocaína, pues los agentes sólo presenciaron un intercambio de hachís y consta que Argimiro era consumidor de dicha cocaína, no siendo excesiva la cantidad intervenida (477,76 miligramos puros) ni su valor (83,44 euros), como para presumir su destino al tráfico, pues piénsese que el Tribunal Supremo señala que la cantidad media destinada al propio consumo diario, tratándose de cocaína, es de 1,5 a 2 gramos, distribuidos en varias tomas (vid. SSTS 21-11-2000 , 7-6-2001 y 25-2-2003 ).

TERCERO.- En consecuencia, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 28 del mismo texto legal, el acusado, Carlos María , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del precepto antes citado: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", se encuentra incluido en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la finalidad de tráfico de la droga se desprende claramente de la acreditada entrega del hachís a cambio de dinero y de la actitud mantenida por el acusado, de modo que, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

CUARTO.- Es de aplicación al caso el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues nos encontramos ante unos hechos de menor entidad, habida cuenta de la condición de drogodependiente del acusado, las posibilidades de éxito del tratamiento de deshabituación que está siguiendo y la escasa cantidad de droga ocupada.

QUINTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la 2ª del mismo precepto y con el artículo 20.2º del Código Penal .

Así, del informe médico-forense (folio 23) y del informe del "SAJIAD" (Rollo de Sala) se desprende la condición de consumidor crónico de drogas (cannabis, benzodiacepinas, heroína, cocaína y alcohol) del acusado desde la edad de 16 años, con distintas etapas de desintoxicación y posterior recaída, y los síntomas compatibles con consumo reciente de opiáceos apreciados tras la detención, circunstancias de las que cabe inferir la afectación de las facultades intelectivas y volitivas, siquiera parcialmente, en el momento de delinquir, que la jurisprudencia viene estimando como atenuadora de la responsabilidad penal(vid. p. ej. STS 8-3-2010 ), si bien no existen datos de los que deducir que estuviera seriamente afectada su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

SEXTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la concurrencia de la atenuante de drogodependencia, la ausencia de antecedentes penales computables y la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 52, 54 y 56 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por los funcionarios de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía Judicial del Distrito de San Blas-Vicálvaro (folios 50 y 51).

OCTAVO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y de 10 de los 201 euros intervenidos, que se consideran efecto de la acción delictiva, a los que se dará el destino legalmente previsto, con arreglo a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Carlos María , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de 10 euros del dinero intervenido, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.