Sentencia Penal Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 17/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00072/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 001

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

Número de Identificación Único: 50297 39 2 2010 0101231

Rollo : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2010-A

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA

Proc. Origen: 0000001 /2010

de D./DÑA. Gema

Procurador/a: MARIA ESPERANZA ALCRUDO ABADIA

Letrado/a: MYRIAM ENRIQUEZ DOMINGUEZ

Contra: Martin

Procurador/a: PABLO HERRAIZ ESPAÑA

Letrado/a: ANGEL GONI MOLINS

SENTENCIA NÚM. 72/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a dieciséis de febrero del año dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y a puerta cerrada la presente causa, Sumario núm. 1/2010, Rollo de Sala núm. 17/2010, procedente de Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Zaragoza por delito de Tentativa de Homicidio, Maltrato de Obra y Habitual, Amenazas y falta de Injurias, contra el acusado Martin , nacido en Cimpina (Rumanía), el día 23/10/1961, con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Ioan y Elena, de estado casado, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 7/12/2009; representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Herraiz España y defendido por el Letrado D. Ángel Goni Molins. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Dª Gema representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Esperanza Alcrudo Abadía dirigida por la Letrada Dª Miriam Enríquez Domínguez y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de atestado, se incoaron por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado Martin siendo declarado concluso el Sumario Por auto de fecha 17/08/2010 .

SEGUNDO .- Formado el oportuno Rollo de Sala y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15/02/2011.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito:

1) un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del art 138, 16 y 62 c p

2) un delito de LESIONES-MALTRATO DE OBRA del artículo 153-1 y 3 del Código Penal .

3) un delito de MALTRATO FAMILIAR HABITUAL del artículo 173-2 y 3 del Código Penal .

4) un delito de AMENAZAS del artículo 169-2° y 74 del Código Penal .

5) una FALTA CONTINUADA DE INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS de los arts. 620-2° y último párrafo y 74 c.p.

- De dichos delitos y falta es responsable en concepto de AUTOR el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

- Concurre respecto del delito de homicidio y de amenazas la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco (art. 23 c.p.).

- Corresponde imponer al acusado por el delito de HOMICIDIO la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Gema por tiempo de 10 años.

Por el delito de lesiones del art. 153 la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Gema por tiempo de 3 años.

Por el delito de maltrato familiar habitual la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte armas por tiempo de 3 años, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Gema por tiempo de 4 años.

Por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos. De 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Gema por tiempo de 4 años.

Corresponde imponer al acusado por la falta la pena de 6 días de localización permanente y prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto de Gema por tiempo de 5 meses.

Y el pago de las costas procesales.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizará a Gema en la cantidad de 300 € por las lesiones y en 5.000 € por daños morales, más intereses legales conforme al art. 576 LEC .

La Acusación Particular, en igual trámite, hizo suyas las conclusiones del Ministerio Fiscal en orden a:

1- Relato de los hechos.

2- Calificación de los hechos.

3- Responsabilidad del acusado.

4- Agravante de parentesco en relación con el delito de homicidio intentado y la falta de amenazas.

5- Penas que procede imponer.

6- Responsabilidad civil.

CUARTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, calificó los hechos relatados como: constitutivos de un delito de lesiones, de un delito de maltrato familiar y de un delito de amenazas. De dichos delitos es autor mi mandante.

Ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal cabe imputar a mi representado.

Corresponde imponer al acusado: Por el delito de lesiones del art. 153 la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto a Gema por tiempo de tres años.

Por el delito de maltrato familiar del art. 173 la pena 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de de 2 años, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto a Gema por tiempo de 3 años.

Por el delito de amenazas del art. 169 .2 la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de Gema por tiempo de 3 años.

Hechos

El acusado Martin es mayor de edad, carece de antecedentes penales y contrajo matrimonio el año 1987 con Gema . Desde Rumanía se trasladaron a vivir a España en el año 2004.

A)- En fecha no concretada del mes de septiembre de 2009, en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM004 , de esta ciudad, tras una discusión por la pretensión del acusado de mantener relaciones sexuales, y ante la negativa de Gema por tener la menstruación, el acusado le propinó dos puñetazos en el rostro que le produjeron pequeños hematomas que Gema disimuló con maquillaje, sin precisar asistencia médica para su curación.

B)- El día 6 de diciembre de 2009, Gema , marchó con sus dos hijos y la novia de uno de ellos de excursión a Formigal, lo que provocó el enfado del procesado, que telefoneó en varias ocasiones a su esposa diciéndole: "¿con quien estas?, ¿por que no quieres estar conmigo?...", por lo que ella lo clamó señalándole que acudiría cuando regresara, al "Club Hípico Doble F", sito en la Avenida de Cataluña nº 242 de esta ciudad, donde el acusado trabajaba y donde disponía de una pequeña habitación en la que dormía muchas noches. Al llegar allí, sobre las 22'30 horas, ambos fueron hasta la habitación que ocupaba aquel, sobre las cuadras, cerrando el procesado con candados, como hacía todas las noches, tres puertas sucesivas. Una vez en sus aposentos, sin mediar discusión alguna, Martin comenzó a golpear a su mujer, propinándole puñetazos en abdomen y espalda, mientras le decía "ahora estamos solos, chilla todo lo que quieras porque nadie puede oírte, ahora te voy a matar, de aquí no sales viva...", cayendo ella sobre la cama y cogiendo el acusado una alargadera eléctrica, se sentó sobre ella, inmovilizándola, y se la colocó alrededor del cuello, apretando. A consecuencia de ello Gema perdió el conocimiento durante un tiempo no precisado; tras ello, el procesado, que dejó voluntariamente de apretar, la despertó echándole agua por el rostro y colocándole hielo en el ojo izquierdo, diciéndole: "no me denuncies, yo no voy a ir a la cárcel por esto, antes te mataré...", expresión que incluso, reiteró, posteriormente, tras ser detenido, ante un agente policial.

Tras levantarse el acusado sobre las 6'30 horas e irse a trabajar, Gema , sobre las 10'30 horas del día 7/12/2009, salió a la calle siendo auxiliada por la policía local.

A consecuencia de ello, Gema resultó con contusión peri orbitaria en ojo izquierdo con hematoma palpebral, contusiones craneales, dolor nasal, erosión superficial que rodea el cuello en su parte anterior y ambos laterales, contusión en hombro izquierdo y región costal del mismo lado con fuerte dolor costal que precisaron una primera asistencia y 10 días impeditivos para su curación.

C).- El procesado, a lo largo de la relación conyugal y en el domicilio conyugal ha llegado a provocar en su esposa un estado de miedo y angustia que le impedía, dadas las amenazas que le profería, denunciar las numerosas agresiones sufridas llegando incluso a interrumpir la convivencia con su agresor quien le golpeaba casi todos los meses.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en el apartado A) del relato fáctico de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de maltrato en el Ámbito Familiar del Artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

En efecto, en la redacción del artículo 153 CP 1 . se sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Añadiendo el nº 3: Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima.

De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditada por la declaración de la víctima, que el acusado en la fecha indicada en el relato fáctico, septiembre de 2009, agredió a ella cuando se negó a tener relaciones sexuales por tener la menstruación, en el domicilio conyugal.

Reiterada doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima que se convierte en testigo único o por lo menos principal, requiere que para la viabilidad de la prueba se reducen a los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, b) Verosimilitud del testimonio y c) Persistencia en la incriminación.

Pues bien en el caso de autos concurren los mismos, como es claro exponente complementario de la declaración de la víctima, que siempre ha mantenido la misma, que la versión es coherente con las múltiples agresiones sufridas y que no existe un móvil conspiratorio contra el acusado, por cuanto de ser así este hecho lo hubiera denunciado con anterioridad al mas grave que desencadenó la actuación policial el 6 de diciembre de 2009, dos meses después y que es el hecho recogido en el apartado B); por lo tanto aunque este hecho es negado por el acusado, la Sala entiende que tuvo lugar y lo incardinamos en el A-153.1 y 3 del Código Penal.

SEGUNDO .- En el hecho B) describimos dos acciones, una las amenazas, reconocidas por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, y calificadas por él como del A-169.2 del Código Penal, por lo que huelga hacer razonamiento alguno al no ser objeto de controversia. Y sin que se haya aprobado la continuidad de las mismas, por lo que rechazamos la aplicación del A-74 dada la unidad de acto reflejada en la resultancia fáctica.

TERCERO .- La otra acción del hecho B), la de 6 de diciembre de 2009, están igualmente admitidos los hechos, aunque no la calificación de las acusaciones, pues mientras estas la califican de tentativa de homicidio, el acusado las define como lesiones consumadas en el ámbito familiar del A-153 del Código Penal.

El Artículo 16.2 CÓDIGO PENAL vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento en sí, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar, y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado) ( STS de 2 de febrero de 2.009 ).

Existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad ( STS nº 657/2007, de 21 de junio ). En otras palabras, la tentativa será acabada, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor.

El Artículo 16 del Código Penal al hablar de la tentativa, incluye la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir, que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común. Esto es la tentativa acabada.

En el caso enjuiciado, para aplicar la anterior doctrina, debemos determinar si el acusado ejecutó o no todos los actos precisos para estrangular a la víctima.

Es cierto que perdió el conocimiento al rodearle el cuello con una alargadera, pero la Sala echa de menos que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular propusieran y se practicara una prueba pericial médico forense para el acto del juicio, que nos hubiera podido ilustrar y ampliar el informe que por escrito emitieron el 9 de diciembre y que obra al f-53 de las actuaciones. En él y a los efectos que aquí interesa expresa: "erosión superficial que rodea el cuello en su parte anterior y ambos laterales". La ausencia de erosión en la parte posterior, así como la superficialidad de la misma, que los forenses nos hubieran podido ilustrar si era o no determinante para causar la muerte, nos impide dar como probado que se han realizado todos los actos objetivamente necesarios, cualquiera que fuera el resultado, para ocasionar la muerte; y, por otro lado, las expresiones que pudiera proferir durante el acto anunciando que la iba a matar, no son lo suficientemente relevantes, dada la actuación posterior por parte del procesado tendente, no sabemos si a disimular o a disminuir los efectos del delito; lo que nos impide tanto poder determinar una intencionalidad de matar, como apreciar, de oficio, la disminución del daño.

CUARTO .- Los hechos descritos en el apartado C) son constitutivos de un delito de maltrato habitual del Artículo 173.2 y 3 Código Penal cometidos en el domicilio conyugal, lo que tendrá su repercusión a la hora de determinar la pena privativa de libertad con arreglo al párrafo segundo del 173.2.

La propia defensa cita en su calificación el A-173, y los hechos se estiman probados por las versiones dadas por la víctima, por uno de los hijos en el sentido de que le agredía periódicamente el padre, y de la propia manifestación de este en el sentido de que es una persona celosa y alguna vez ha agredido a su esposa.

La «habitualidad» que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares es una exigencia típica requiriéndose para apreciar este elemento típico, más que a la pluralidad de acciones violentas, a la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión física o moral permanente. La habitualidad no se concreta en un determinado número de agresiones, sino en una situación de dominio provocada por la reiteración de una conducta que estatuye una situación de hecho en la que la violencia es empleada como método de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador ( S. 181/2006, de 22 de febrero ), es algo más que una suma de actos aislados y puede bastar, para un pronunciamiento condenatorio, con que la situación se repita con frecuencia. Habiendo concretado la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1151/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 17 noviembre que no es necesaria la prueba individualizada de cada acto violento, bastando la inferencia que desde lo acreditado quepa hacer de dicha reiteración de actos violentos, es lo cierto que los aquí declarados probados bastan para poder proclamar la existencia de violencia muy reiterada por parte del acusado, dado que todo este repertorio de actuaciones, llevadas a cabo a partir de finales de 2.004 y que han sido ubicados en el tiempo con la concreción posible, son suficientes para considerar concurrente el componente de la habitualidad en el maltrato y la persistencia de una conducta patentemente humillante y degradante de la esposa que colma el tipo penal según lo antes consignado.

QUINTO .- Las vejaciones e injurias continuadas, ni se especifican en qué consisten ni han quedado probadas por lo que procede absolverle de dicha falta continuada.

SEXTO .- En la realización de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el delito de lesiones contemplado en el apartado B), dada la gravedad del hecho, que como hemos razonado anteriormente, quizá pudieran haber ocasionado algo mas que las lesiones por las que se condena, y en aplicación de las reglas penológicas del A-66.6 del Código Penal, la pena privativa de libertad, se impone en su grado máximo de 12 meses de prisión.

Procediendo igualmente la aplicación preceptiva de las medidas contempladas en los Artículos 57 y 48 del Código Penal , en la extensión que en el fallo se dirá.

SÉPTIMO .- Los responsables de todo delito o falta deben abonar las costas causadas, por lo que deberá abonar las correspondientes a los 4 delitos por los que se le condena, declarando de oficio la parte correspondiente a la falta por la que se le absuelve.

En el presente caso la actuación de la acusación particular resultó totalmente irrelevante. En todo momento fue el Ministerio público el que marcó la pauta de la acusación hasta el punto de que las conclusiones provisionales de aquella, se limita a adherirse a la calificación del Fiscal. Esa irrelevancia impide, en estrictos términos de justicia, la inclusión en las costas del importe de las causadas por tal acusación particular.

OCTAVO .- En cuanto a la responsabilidad civil, se le conceden 300 euros por las lesiones.

La indemnización, comprende los perjuicios materiales y morales ocasionados por la infracción penal pero, así como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. Por otro lado el daño moral acoge también el sentimiento de dignidad lastimada, consecuencias, que en el caso de autos se infieren de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva de la habitualidad. Por tal concepto se le otorga la cantidad de 3000 euros.

NO VENO .- Se revoca el Auto de solvencia dictado por el instructor en la pieza de responsabilidad civil, dado que en la misma no consta ninguna traba sobre bienes del acusado, por lo que se devolverá la misma para que la termine conforme a derecho.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Martin como autor responsable de:

A) un delito de maltrato en el Ámbito Familiar del Artículo 153.1 y 3 del Código Penal ya definido sin la concurrencia de circunstancias a la pena de nueve meses y un día de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 200 metros durante un periodo de tres años a Gema , así como a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Por el hecho B) como autor responsable de un delito de amenazas ya definido sin la concurrencia de circunstancias a la pena de doce meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 200 metros durante un periodo de tres años a Gema .

Por el hecho B) como autor responsable de un delito de lesiones ya definido sin la concurrencia de circunstancias a la pena de doce meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 200 metros durante un periodo de tres años a Gema , así como a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Por el hecho C) como autor responsable de un delito de maltrato habitual del Artículo 173.2 y 3 del CÓDIGO PENAL sin la concurrencia de circunstancias a la pena de quince meses y un día de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 200 metros durante un periodo de tres años a Gema , así como a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Le absolvemos de la falta continuada de injurias y vejaciones.

Le condenamos igualmente al abono de las costas correspondientes a los 4 delitos, excluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la parte correspondiente a la falta por la que se le absuelve.

Le condenamos a que indemnice en las siguientes cantidades a Gema : 300 euros por las lesiones, y por el daño moral 3000 euros.

Se revoca el Auto de solvencia dictado por el instructor en la pieza de responsabilidad civil, y desvuélvase la misma al instructor para que acuerde las trabas pertinentes si procede y la termine conforme a derecho.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.