Sentencia Penal Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1005/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-06/032196

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2006/0032196

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1005/2012 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 124/2010

Contra / Noren aurka: Alexander

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA

R. Civil Subsidiario: RESID. CASTILBLANCO S.L. y RESID. PAGOLA, S.L.

Procurador: TOMAS SALVADOR PALACIOS y GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado: FERNANDO VARGA PERALES y BERNARDO SEBASTIÁN GARATE

Acusación particular / Akusazio partikularra: Benedicto y Cesar

Procurador/a / Prokuradorea: RAMON CALPARSORO BANDRES y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua : JULIO AZCARGORTA ARREGUI y JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE

SENTENCIA Nº 72/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de Marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1005/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 124/10 del Juzgado de Instrucción nº 4, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ESTAFAcontra D. Alexander , con DNI: NUM000 , nacido en Donostia-San Sebastián (Guipuzcoa) el día NUM001 /1960, hijo de Florentino y de María Rosa , representado por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendido por el Letrado Sr. Sánchez García. Como acusación particular, por un lado, D. Cesar , representado por el Procurador Sr. Mendavia y defendido por el Letrado Sr. Zubillaga, y, por otro, D. Benedicto , representado por el Procurador Sr. Calparsoro y defendido por el Letrado Sr. Azkargorta. Como responsable civil subsidiario, por un lado RESIDENCIAL CASTILBLANCO, S.L. representado por el Procurador Sr. Salvador y defendido por el Letrado Sr. Varga Perales, y, por otro, RESIDENCIAL PAGOLA, S.L., representado por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendido por el Letrado Sr. Sebastián Gárate. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. J. Carlos Galvez.

Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, solicitó la condena del acusado, D. Alexander , como autor de dos delito de estafa, de los artículos 248 , 249 , 250.1.6 del C.P . y alternativamente, como autor de dos delitos de apropiación indebida, de los artículos 252 , 249 y 250.1.6 del C.P . por los que solicitó la imposición al acusado de la pena, por cada uno de los delitos, de dos años de prisión, multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 12 euros o arresto sustitutorio de 1 día por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, interesaba que indemnizase a D. Benedicto en la suma de 180.000 euros más los intereses legales correspondientes, con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Residencial Castilblanco S.L. Igualmente, interesó indemnizase a D. Cesar en la suma de 380.000 euros, más los gastos generados e intereses legales, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Residencial Pagola S.L.

SEGUNDO. - La acusación particular ejercitada por D. Benedicto calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, en relación con el art. 250.1.6 º y 7º del C.P ., solicitando la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión, más una indemnización de 180.303,63 euros, más los intereses legales desde la fecha de recepción del dinero, y declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Residencial Castilblanco S.L.

TERCERO .- La acusación particular ejercitada por D. Cesar interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa, ex. art. 250.1. 6 º y 7º del C.P . y un delito de falsedad del art. 392 del mismo cuerpo legal , con imposición al acusado, por el primer delito, de la pena de seis años de prisión, tres años por el segundo, más multa de 10 meses a razón de 20 euros-día. Igualmente, interesó indemnizase a D. Cesar en la suma de 380.000 euros, más los gastos generados e intereses legales de esta cantidad desde la fecha de comisión de los delitos, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Residencial Pagola S.L.

CUARTO.- La defensa de D. Alexander interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

En igual sentido, las defensas de Residencial Castilblanco S.L. y Residencial Pagola S.L solicitaron la libre absolución de sus patrocinados de todos los pronunciamientos contra ellos ejercitados.

QUINTO. - El acto del juicio oral ha tenido lugar los días 11 de Febrero, en sesión de mañana y tarde, y 12 de Febrero del 2013.

En su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. En igual sentido, lo hicieron cada una de las acusaciones, si bien la defensa del Sr. Benedicto añadió la petición punitiva de pena de multa vinculada a la estafa, bajo idéntica pretensión que la formulada por el Ministerio Público.

Igualmente las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa del Sr. Alexander suprimió algún elemento del relato fáctico.

SEPTIMO .- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO.- Alexander quién ejercía la actividad de promotor- constructor inmobiliario mostró interés hacia finales del año 2005 en adquirir una parcela en Rentería, en concreto, la finca urbana reseñada con la referencia NUM002 de las parcelas resultantes del Proyecto de Compensación de la UE Larzabal -Aragua del Sector 39 de las Normas Subsidiarias de Rentería. Paralelamente, se interesó por la compra de otra parcela en San Sebastián, en Lugaritz, parcela NUM003 del Proyecto de Compensación del área de intervención urbanística A.0.04 Lugaritz, del PGOU. Como intermediarios en estas dos operaciones actuaban Don. Cesar , abogado de profesión, y el Sr. Artemio en nombre de la firma Echarri e Iglesias S.L. respectivamente.

Como quiera que el acusado no disponía de capacidad económica suficiente para formalizar por sí solo o a través de alguna de sus sociedades estas operaciones, buscó un socio que dispusiera de esta capacidad y fuentes de financiación de las que él carecía. Así fue como conoció a los hermanos Jose Carlos , empresarios de reputado prestigio y solvencia en el tejido empresarial gipuzcoano, a quiénes, en concreto, a Jose Carlos , propuso la intervención en estas dos operaciones, en un caso para promocionar oficinas, y en el caso de la parcela sita en San Sebastián para construir un edificio de viviendas.

Jose Carlos aceptó la propuesta y así fue como los hermanos Jose Carlos , a través de la mercantil por ellos gestionada, Larrondo Proyectos S.A. constituyeron con Marañón las sociedades Promociones Arraguazar S.L. y Residencial Castilblanco S.L. encargadas de abordar la compra y ulterior promoción de estas parcelas, en Rentería y San Sebastián, correlativamente.

SEGUNDO.- En concreto, el día 4 de Enero del 2006, el Sr. Alexander constituyó con la sociedad Larrondo Proyectos S.A, la mercantil Castilblanco S.L. con 20.000 euros de capital social, en la que cada socio tenía una participación del 50%, bajo la fórmula de sociedad mancomunada.

Fruto de los tratos preliminares para la compra de la parcela en San Sebastián, el Sr. Alexander mantuvo varias conversaciones con el Sr. Artemio , y con Benedicto , si bien con éste de forma más tangencial. En el curso de una de estas conversaciones Marañón mencionó al Sr. Benedicto , sabedor del interés de éste en hacerse con una vivienda en el Antiguo, que podía reservarle una vivienda dentro del edificio que la mercantil por él administrada pensaba construir en la parcela, a un precio rebajado respecto al precio de mercado, siempre que le entregara una importante cantidad a cuenta. Según le mencionó, le venía bien obtener algo de liquidez.

El Sr. Benedicto , tras consultar los planos que le fueron enseñados por Alexander de un primer ante-proyecto o borrador ya evacuado por doña Celsa , arquitecta de profesión, se interesó por el ático central y finalmente, aceptó el trato propuesto por el acusado quién le hizo creer que actuaba en nombre de la entidad promotora de la parcela, y podía, por consiguiente, formalizar reservas anticipadamente. El Sr. Benedicto desconocía porque el Sr. Alexander nada le dijo al respecto, que la sociedad se hubiera constituido mancomunadamente, y que tal reserva debiera precisar para comprometer a la sociedad, de la firma, anuencia expresa o tácita del Sr. Jose Carlos .

El Sr. Alexander carecía de facultades legal o societariamente conferidas para hacer tal reserva, y de hecho, en esta fecha inicial no se conocía tampoco el coste final de la urbanización, y por consiguiente, el precio individualizado por el que iban a salir a la venta cada una de las 15 viviendas proyectadas.

Finalmente, Residencial Castilblanco S.L. compró la parcela en escritura pública de fecha 25 de Enero del 2006, por precio de 4.086.882,99 euros, más 653.901.12 euros de IVA, bajo prestámo hipotecario inicial de 4.700.000 euros, que posteriormente, en fecha 29 de Diciembre del 2006, fue ampliado en la suma de 3.100.000 euros.

En la firma en Notaria estuvieron presentes además del Sr. Alexander y el Sr. Jose Carlos , Artemio , quién como intermediario de la firma mentada, fue quién llevó a cabo directa y personalmente las negociaciones entre la propiedad y la compradora, Alexander en concreto.

Ese mismo día 25 de Enero de 2006, tras la firma de la escritura, Sr. Alexander , el Sr. Artemio y el Sr. Benedicto quedaron en la cafetería del Hotel Palacio de Ayete y en el citado lugar el Sr. Alexander entregó al Sr. Jose Carlos , el siguiente documento por él redactado en el que figuraba como número de DNI el correspondiente a su padre:

' YO, Alexander CON DNI NUM004 , HE RECIBIDO DE Benedicto CON DNI NUM005 , LA CANTIDAD DE ANTICIPO A CUENTA DE 180.000 EUROS POR LA RESERVA DE UN DERECHO EDIFICATORIO DE NUM006 CENTRAL EN LA PROMOCION A REALIZAR EN LUGARITZ, PARCELA NUM003 DEL AREA DE COMPENSACIÓN DE LUGARITZ. '

Benedicto firmó el documento en cuestión, estampó de forma manuscrita su número de D.N.I, y como pago, entregó al Sr. Alexander , según la fórmula por éste previamente requerida, un cheque al portador, por importe de 180.000 euros, que el acusado cobró para sí sin realizar anotación contable en la cuenta general de socios y accionistas de la sociedad, ni comunicar la reserva al socio Sr. Jose Carlos . El acuerdo incluía el periódico adelanto de otras cantidades a cuenta del precio final del ático, según se fueran emitiendo las certificaciones de obra.

Tras el recibo de la cantidad inicial, el Sr. Alexander no contestó a ninguno de los ulteriores requerimientos personales que fue recibiendo del Sr. Benedicto para interesarse por el estado de su reserva.

Finalmente, ya en Octubre del 2006, el Sr. Benedicto se personó en las oficinas de la entidad, donde fue recibido por los hermanos Jose Carlos Celsa a quiénes mostró el documento suscrito con el Sr. Alexander , manifestando éstos sentirse muy sorprendidos por su contenido y por la recepción de dinero por parte del Sr. Alexander que en ningún caso fue a parar a fin societario alguno.

El acusado, desde el momento inicial de la firma del documento en cuestión y ulterior recepción del metálico, no tenía intención ni capacidad legal y societaria para cumplir con lo pactado, habiendo destinado el dinero recibido a sufragar necesidades propias ajenas a esta concreta promoción inmobiliaria.

En su condición de socio y administrador mancomunado de Residencial Castilblanco S.L. Alexander no fue en ningún momento autorizado por su socio Larrondo Proyectos S.A. para realizar ventas, ni formalizar reservas a cuenta de derechos edificatorios futuros, para asumir unilaterlamente obligaciones que comprometieran a la sociedad.

TERCERO.- De forma paralela en el tiempo con la operación descrita, se fueron desarrollando entre Don. Cesar y el Sr. Alexander los tratos preliminares para adquirir una parcela en Larzabal- Aragua, Rentería.

Finalmente, se formalizó la compraventa entre Don. Cesar por un lado, y Promociones Arraguazar S.L. por el otro. Esta entidad estaba formada por Don. Alexander y Larrondo Proyectos S.A.

En fecha 28 de Febrero del 2006, don Cesar cobró por la intermediación en esta operación la suma de 205.731,03 euros que fueron abonados por Larrondo Proyectos S.A. a cuenta de Promociones Arraguazar S.L.

Tras el éxito de esta primera operación, la relación entre las dos partes, Cesar y Alexander , se fue estrechando. Don. Alexander comenzó a acudir con frecuencia al despacho profesional del Sr. Cesar sito en la Paseo de Francia de San Sebastián, y así conoció los contactos profesionales y políticos que producto de su previa actividad como concejal del PSOE en el Ayuntamiento de Pasajes mantenía el Sr. Cesar .

Este, por otro lado, sabía que el Sr. Alexander actuaba en la operación de Rentería de la mano del Sr. Jose Carlos , y la sociedad con éste constituida. El Sr. Alexander se le presentó así como un profesional serio y solvente en los negocios, con capacidad para cumplir aquello que decía pensaba cumplir, con buenas relaciones y socios solventes.

Fruto de este progresivo estrechamiento de la relación personal y profesional entre las partes, el Sr. Alexander comentó al Sr. Cesar que estaba interesado en la compra de unos terrenos en la zona de Iyola, San Sebastián, para su ulterior promoción inmobiliaria pero que tenía varios frentes constructivos abiertos y carecía momentáneamente de liquidez, que precisaba con urgencia financiación. A tal efecto el acusado, con fecha 10 de Abril del 2006 había firmado con la entidad Valenia S.L. la compraventa de los terrenos de Iyola, con un precio total de 3.906,57 euros, más el 16% de IVA. En el momento de la firma del referido contrato, se pactó un precio una reserva de 600.000 euros, que debían abonarse por Alexander en tres pagos diferidos figurando como fecha límite finales del 2006.

El Sr. Cesar aceptó prestarle la ayuda que le fue requerida al fin indicado, bajo la promesa de ulterior devolución del metálico así anticipado. Como contra-prestación por esta ayuda y otras encomiendas profesionales que pudiera recibir de Alexander , Cesar pensaba obtener una vivienda en la zona en cuestión, también a un precio rebajado respecto al coste del mercado.

El Sr. Cesar , dado que carecía del metálico interesado por el Sr. Alexander , fruto de las buenas relaciones que mantenía con la entidad Kutxa, por haber sido miembro de su Asamblea, consultó la fórmula de financiación con riesgos inmobiliarios de la central de la entidad, indicando el destino final de la operación, en forma de adquisición de unos terrenos en San Sebastián. La propia entidad le aconsejó la apertura de una línea de descuento a cuyo cargo se irían descontando las diversas letras cuyo librador y obligado al pago frente a la entidad sería Cesar . Paralelamente la Caja requirió a Cesar la presentación de varias minutas pro-forma que sirvieran como justificante causal de las letras descontadas.

Formalizado el acuerdo entre la entidad bancaria y Cesar , la póliza fue firmada ante Notario en fecha 3 de Mayo del 2006 con un límite máximo de 50.000 euros.

Con fecha 5 de Mayo del 2006 la entidad descontó con cargo a esta línea una primera cantidad de 190.000.000 euros que fueron dispuestos por Cesar mendiante dos cheques entregados al acusado por importe, respectivamente, de 120.090,00 y 70.052,50 euros. Con fechas 8 y 12 de Mayo del 2006 el Sr. Alexander ingresó tales cheques en cuenta corriente a su nombre en el BBVA. Con fecha 10 de Julio del 2006, el Sr. Alexander , en nombre de Residencial Pagola S.L. abonó al Sr. Cesar las primeras letras giradas por éste en fecha previa de 11 de Abril del 2006.

Para obtener nuevos descuentos, el Sr. Cesar emitió cuatro letras, que fueron aceptadas por Don. Alexander , en nombre de Residencial Pagola S.L. y son las siguientes:

.- Letra NUM007 librada con fecha 10 de julio del 2006, vencimiento en fecha 22 de Septiembre del 2007, por importe de 95.000 euros.

.- Letrada NUM008 librada en fecha 10 de julio del 2006, vencimiento en fecha 11 de Septiembre del 2007, por importe de 95.000 euros.

.- Letrada NUM009 librada en fecha 10 de julio del 2006, vencimiento en fecha 11 de Septiembre del 2007, por importe de 95.000 euros.

.- Letrada NUM010 librada en fecha 19 de Septiembre del 2006, vencimiento en fecha 26 de octubre del 2006, por importe de 96.000 euros.

De forma correlativa, en fecha 21 de Julio del 2006, la Caja descontó una serie de efectos por importe de 285.000.000 euros, que fueron dispuestos por Cesar en dos cheques de 122.912,12 euros cada uno y un efecto más, en fecha 20 de Septiembre del 2006, por importe de 96.072,00 euros. Todos estos importes fueron extraídos por el Sr. Cesar por medio de cheques bancarios entregados al Sr. Alexander e ingresados por éste en cuenta Kutxa a nombre suyo y de su esposa, Florencia , siendo cobrados con fechas 24 de Julio y 21 de Septiembre del 2006 respectivamente.

Llegado el vencimiento de tales letras, ninguna fue atendida por Sr. Alexander , de suerte que finalmente su importe resultó impagado y tras esperar un tiempo, en la Central de Kutxa propusieron como solución al Sr. Cesar , la suscripción de un préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual con un periodo de carencia inicial de tres años.

El préstamo se escrituró en fecha 22 de Junio del 2007, por importe de 380.000 euros, coincidente con el descubierto generado por el descuento de estas letras giradas, aceptadas e impagadas a su vencimiento por Alexander más los gastos bancarios correspondientes.

El Sr. Cesar libró estas cuatro últimas letras y entregó el importe de las cambiales descontadas al Sr. Alexander , en fechas 21 de Julio y 20 de Septiembre del 2006, movido por la confianza en el acusado, quién según lo pactado, iba a utilizar tales importes para formalizar la compraventa del terreno del Iyola, operación de la que ambos iban a salir beneficiados.

El acusado, de esta operación de Iyola, sólo pagó a Valenia S.L. en dos veces iniciales la suma de 100.000 euros cada vez.

Por el contrario, utilizó el dinero así obtenido de Cesar para fines propios, ajenos al pactado, de suerte que el Sr. Alexander no formalizó la compraventa de este terreno, y no devolvió los importes anticipados por el Sr. Cesar a su respectivo vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal postula la condena de D. Alexander como autor de dos delitos de estafa agravada, por razón de la cuantía cometidos en la persona de D. Benedicto y D. Cesar .

En el primer supuesto, el acusado, en su cualidad o condición de promotor inmobiliario, conocido para el perjudicado, quién a su vez intervenía en el ámbito de la intermediación inmobiliaria, le ofreció una reserva de derechos edificatorios en la parcela NUM003 del área de compensación de Lugaritz que la sociedad de la que el Sr. Alexander era miembro acababa de adquirir para promocionar en la misma quince viviendas.

El dinero fue entregado tras la firma de la escritura pública de compraventa del terreno, a cambio de la mentada reserva, cuando el Sr. Alexander no podía efectuar la mencionada reserva por sí solo, puesto que era socio mancomunado de la referida sociedad, condición que ocultó al perjudicado. En cualquier caso, el dinero entregado no ha ido a finalidad societaria alguna, la referida reserva no se ha formalizado sobre ningún derecho edificatorio, o ático ya construido, y el perjudicado se ha quedado, al fin y a la postre, sin vivienda ni dinero.

Los hechos, de forma subsidiaria, deben calificarse como delito de apropiación indebida.

La responsabilidad civil subsidiaria corresponde a la sociedad Castilblanco, en cuyo nombre actuaba el Sr. Alexander , en su condición de socio mancomunado y administrador.

Este es el sentido de la acusación formulada por el Letrado Sr. Azkagorta en nombre y representación del propio perjudicado, Sr. Benedicto , si bien en este caso la acusación particular considera que sólo cabe la calificación jurídica de estafa.

En relación al Sr. Cesar , el Ministerio Fiscal, y su propia defensa, ejercitada por el Letrado Sr. Zubillaga, sostienen los siguientes hechos-base:

Fruto de una previa actuación profesional por la fructífera venta de unos terrenos en Rentería, en los que intermedió el perjudicado a favor del acusado y la empresa de éste, Promotora Araguazar, S.L., se creó entre las partes un clima de confianza y entendimiento mutuo. El Sr. Alexander descubrió pronto la red de contactos, profesionales y políticos que mantenía el Sr. Cesar y su despacho profesional, por lo que, argüyendo problemas de liquidez imputables a los varios frentes constructivos que en ese preciso momento tenía abiertos, le solicitó ayuda financiera, en torno a 62-65 millones de las antiguas pesetas, para poder abonar la oferta de compra por unos terrenos en Iyola, San Sebastián.

El perjudicado, fruto de la previa y satisfactoria relación profesional, y del clima de confianza generado, se avino a la propuesta del acusado, y gracias a sus buenas relaciones con la entidad Kutxa obtuvo la ayuda financiera interesada, a través de una línea de descuento por importe máximo de 50.000 euros, de la que únicamente se benefició el acusado. A tal efecto, le entregó diversos cheques que suman el importe total señalado, y las letras correlativas no fueron abonadas a su vencimiento, obligando al perjudicado a suscribir un préstamo hipotecario por el referido importe. El dinero entregado al acusado en ningún caso ha ido destinado a abonar la opción de compra sobre los terrenos de Iyola, destinándose por el acusado a fines ajenos a áquel previamente señalado al Sr. Cesar . Por otro lado, tampoco ha sido devuelto al mismo.

Los hechos, de forma subsidiaria, deben calificarse como delito de apropiación indebida.

La responsabilidad civil subsidiaria corresponde a la entidad Residencial Pagola, en cuyo nombre actuaba el Sr. Alexander , en su condición de socio y administrador único de la misma, librado aceptante de las letras emitidas y finalmente impagados.

Este es el sentido de la acusación formulada por el Letrado Sr. Zubillaga en nombre y representación del propio perjudicado, Don. Cesar , si bien en este caso se considera que sólo cabe la calificación jurídica de estafa y falsedad documental, por el falso sello de la Promotora Arraguazar, S.L. que el acusado estampilló en una de las minutas profesionales que fueron presentadas como justificación del negocio causal que servía de base a la emisión de las letras ante la entidad Kutxa. La importancia o incidencia del referido sello estriba en la reconocida solvencia económica y seriedad que ostentaba el socio mancomunado de tal entidad, Jose Carlos . Alexander representó así ante Cesar que Jose Carlos también estaba detrás de la operación de Iyola.

2.- La defensa del acusado, por el contrario, sostiene que en el primero de los supuestos que enjuiciamos, el pacto o contrato fue suscrito inter-partes, el Sr. Alexander actuó a título individual en el momento de la suscripción del referido contrato y finalmente, no pudo adquirir los derechos de adquisición preferente sobre el mencionado ático por el desplome del mercado inmobiliario, lo que le ha impedido cumplir los términos del contrato de fecha 25 de Enero del 2006.

En relación al segundo supuesto, tras una previa y fructífera relación profesional entre las partes, el Sr. Alexander encargó al Sr. Cesar diversos servicios profesionales de intermediación urbanística, previa firma de las hojas de encargo profesional correspondiente, y posterior pago de las letras de cambio a las fechas de sus respectivos vencimientos.

Nada adeuda el Sr. Alexander al Sr. Cesar , sino antes al contrario, dado que éste ha incumplido el encargo de entregarle para la venta varios edificios de Telefónica en San Sebastián y otros lugares de la geografía española.

Esta línea argumentativa es seguida por la entidad Residencial Pagola S.L. en el sentido de entender que no hay estafa que genere ningún tipo de responsabilidad civil subsidiaria para la parte, sino un negocio que ha salido mal para ambos, donde pesan reclamaciones mutuas que deben ser ejercitadas y resueltas en sede distinta a la penal.

Residencial Castilblanco, por su parte, argumenta la ajeneidad a la empresa del contrato inter-partes suscrito con fecha 25 de Enero del 2006. No estamos en un supuesto de aplicación del art. 120.4 del C.P . según alega, dado que la actuación realizada por el Sr. Alexander fue totalmente ajena a la empresa, al desempeño de sus deberes, obligaciones o servicios dentro de la mercantil, a la que en nada benefició su actividad ni el dinero recibido de la misma.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Juicio de hecho

* PRUEBAS OBRANTES EN AUTOS:

Para llegar a una correcta delimitación probatoria del caso de autos, debemos partir de aquellos elementos probatorios que resultan de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, completados con la prueba documental obrante en autos de suma relevancia en el caso enjuiciado, como se detallará.

I.- En primer lugar, pues, debemos comenzar por la declaración del acusado, D. Alexander :

* El día 4 de Enero del 2006, constituyó con Jose Carlos la sociedad Castilblanco S.L. con 20.000 euros de capital social, en la que él tenía participación del 50%. (Documento nº2 de los aportados junto con la denuncia inicial).

En relacion a la parcela de Lugaritz sobre la que recae la primera reclamación, él había adquirido la opción de compra del terreno, y había llegado a un acuerdo con el Sr. Benedicto para la compra de parcela, incluyendo el derecho de reserva del Sr. Benedicto , ya para finales del año 2005.

La compra de la parcela se materializó en escritura pública de fecha 25 de Enero del 2006, (folios 76 a 81 de los autos), si bien de forma previa la parcela estaba ya reservada al intermediario Sr. Jesús Ángel , buscó un socio para dividir el riesgo, por eso buscó al Sr. Jose Carlos . En todo momento en los tratos previos actuó en nombre propio, la parcela fue adquirida por él, si bien no sabía a qué sociedad concreta iba a dirigir la parcela.

Hubo varios pagos en comisiones a los Sres. Artemio - Benedicto , y al Sr. Cesar , por su intermediación en la reserva previa a la ulterior compraventa de los terrenos de Lugaritz, y Rentería, respectivamente. Algunas de las comisiones las pagó él directamente, y otras fueron abonadas por las sociedades intervinientes en cada operación, Residencial Castilblanco, y Promociones Arruabazar S.L.

En el momento de la firma en Notaría, ese día 25 de Enero del 2006, estaban presentes Artemio , socio del Sr. Benedicto , y Don. Jesús Ángel , previo intermediario en la compra de la parcela que había sido reservada por el Sr. Alexander a título individual. En igual fecha, además, la Sociedad suscribió con la entidad Banco Santander Central Hispano un prestamo hipotecario por importe de 4.700.000 euros, que posteriormente, en fecha 29 de Diciembre del 2006, fue ampliado en la suma de 3.100.000 euros.

Ese mismo día 25 de Enero de 2006, firmó el documento de reserva del ático, en la oficina del Sr. Benedicto , cerca de Gros, del despacho de Benedicto fueron directamente a Notaría. En el momento de la firma del documento de reserva, no estaba delante el Sr. Artemio .

El documento en cuestión fue redactado por el Sr. Benedicto , y colocó el DNI de su padre. Benedicto conocía a su padre, quién también se dedicaba a la construcción, por unos terrenos de Ayete de su padre, que le quiso comprar, toda la documentación de la familia la tenía él. El DNI manuscrito no sabé quién lo puso. El dinero ingresado lo utilizó pagar algunas cosas.

Finalmente, tal y como venimos exponiendo, la compra de la parcela se materializó por el Sr. Jose Carlos y por el mismo, una vez constituida Residencial Castilblanco, quién a la sazón pagó la comisión a la sociedad formada por los Sres. Benedicto e Artemio . Los trámites integros para buscar y reservar previamente la parcela los había efectuado él. Fue él quién también reservó previamente la parcela de Rentería, pero visto el costo de la operación, en torno a 7 millones de euros en este caso, y dos millones de euros en el de Rentería, buscó un socio, Jose Carlos , porque a él el Banco Santander como persona individual no le daba crédito para financiar estas operaciones.

En el momento de realizar las negociaciones previas, la mercantil como tal no existía y él trato directamente con el Sr. Benedicto , quién tal y como declaró previamente el acusado en fase de Instrucción, al folio 122, conocía la situación de la parcela.

El socio del Sr. Benedicto , el Sr. Artemio estuvo en la Notaria en la firma de la parcela y conocía que la sociedad Castilblanco tenía firma mancomunada.

Tras la firma de la escritura, el Sr. Benedicto y él firmaron el documento nº1 objeto del debate procesal, según el cual: ' YO, Alexander CON DNI NUM004 , HE RECIBIDO DE Benedicto CON DNI NUM005 , LA CANTIDAD DE ANTICIPO A CUENTA DE 180.000 EUROS POR LA RESERVA DE UN DERECHO EDIFICATORIO DE NUM006 CENTRAL EN LA PROMOCION A REALIZAR EN LUGARITZ, PARCELA NUM003 DEL AREA DE COMPENSACIÓN DE LUGARITZ. '

En pago, recibió el cheque al portador, cuya copia obra como documento nº3 de las actuaciones por importe de 180.000 euros, que él cobró. El DNI que figura en ese documento es de su padre. Reconoce que la firma es suya.

Preguntado por si podía efectuar tal derecho de reserva sobre el ático, dice que sí, como socio accionista de la sociedad. La situación se complicó porque la licencia de construcción no les fue entregada de forma inmediata, hubo un retraso de 18 meses, las cargas de la urbanización eran muy importantes, tenía un sobrecoste del 100%. Hasta 2007 no se pudo empezar a construir, el perjudicado, según alega el Sr. Alexander , sabía la situación de esta parcela y de dos anteriores que vendió al Sr. Víctor , representante de la entidad Valenia, que como veremos, tambien aperece referenciada de forma colateral en este pleito. De forma previa, el acusado no acudió ni al Ayuntamiento ni al Registro de la propiedad, para comprobar la situación de la parcela. Visitó el sitio, vio la obra previa ya comenzada, conocía a la mercantil Antiguo Berri y a otros varios promotores que intervenían también en esta obra, decidieron comprar por la zona en la que estaba la parcela, no fue hasta que se integraron dentro de la Junta de Compensación, cuando se enteraron de los problemas concretos que tenía la parcela, las obras de urbanización iban con retraso y sobrecoste, no se otorgaba licencia a bloques individuales, por estos retrasos, se encontraron con esta sorpresa. El Sr. Benedicto conocía Don. Jesús Ángel , el previo intermediario en la reserva de estos terrenos, luego sabía los problemas que tenía la parcela, y se los ocultó.

Las obras finalmente se iniciaron en el 2007.

El derecho de reserva se materializaría vendiéndole el ático. Entiende que como socio mancomunado y administrador él podía reservar, hoy en día sigue siendo principal avalista de ese crédito en la sociedad, socio y accionista de esta Residencial. Su idea era y en definitiva sigue siendo adquirir el ático a título individual, y luego transmitírselo. Llegado al momento, le vendería el ático. De hecho, en una Junta General de Accionistas posterior está reconocido el derecho de reserva a favor de los socios, folio 780 de los autos. Entiende que, en su condición o cualidad de socio, tenía y tiene potestad para vender a terceros, pero a precio de coste, no, bastaba con dejar ulterior constancia de esta reserva y ulterior venta en la cuenta general de socios y administradores de la sociedad.

Al Sr. Benedicto , por esta intermediación y la previa intervención en la operación de Rentería, ya le había pagado 600.000 euros en concepto de comisión. El precio del ático no podía fijarlo en ese momento inicial, porque todavía no sabía el precio de cada vivienda, no sabía el precio de coste de la urbanización. Todavía no ha materializado la opción de compra, aunque sí ha hecho contrato de promesa de compraventa de las participaciones sociales. La crisis económica le ha afectado mucho, pero sigue figurando como avalista del crédito que sobre el proyecto de construcción tuvo que solicitar la mercantil, Castilblanco S.L.

Hoy en día la obra está finalizada. No han puesto a la venta las viviendas dado que por el precio que tendrían que salir no tienen hoy en día comprador en el mercado. El ático está sin vender. Puede comprarlo el Sr. Benedicto .

Dentro de la sociedad sigue manteniendo poder decisorio, no es sólo firmante, dado que sigue figurando como avalista del crédito de 7 millones de euros otorgado a la entidad.

En el momento de ser interpuesta la denuncia, el ático no estaba construido, pero no tiene problemas en materializar la venta, bajo el precio del mercado inmobiliaro del año 2006, no del 2013, bastando con que apunte la venta dentro del plan contable de la sociedad, y descuente el precio y el anticipo obtenido.

El dinero ingresado lo utilizó pagar algunas cosas.

Posteriormente, no cumplió el trato pactado, y no recuerda si Benedicto le llamó o no reclamándole su cumplimiento, pero él le diría cualquier barbaridad, estaba cabreado con Benedicto . La urbanización tuvo retrasos y la Junta de Compensación tuvo que hacer frente a derramas extraordinarias, tal y como se demuestra por los documentos obrantes a los folios 58 a 64 de los autos.

No le dijo nada a Salegui del documento de reserva firmado, como otras actuaciones que también había hecho sin comunicárlas a Jose Carlos , p.ejemplo, en la cesión firmada con Cesar a favor de Araguazar S.L. de los terrenos de Rentería. Podía realizar pagos en nombre de la sociedad.

En el proyecto de Lugaritz, aunque la Residencial tenía firma mancomunada, la solicitud del proyecto a Celsa , arquitecta, hermana de Jose Carlos , la firmó sólo él. El proyecto básico ya estaba redactado para finales del 2005, principios del 2006. En esta fecha, Enero del 2006, ya se conocía el proyecto básico, con el aprovechamiento previsto de vólumenes, superficie para construir, unidades, ....

Ya en octubre del 2006, Benedicto formuló una reclamación primero verbal a la mercantil. Se entrevistó con Jose Carlos , quién le dijo que no sabía nada. Luego Jose Carlos le llamó, le dijo que Benedicto le había venido con el documento de reserva, y él le constestó explicándole que se había comprometido a título personal. En noviembre del 2006, redactó a petición de Jose Carlos , una carta de exoneración de la sociedad, que envió a Benedicto .(Documento nº7 de los aportados con la denuncia inicial).

El actuaba a nombre propio. Era socio del 50% de las acciones, avalista de la operación. Podía vincular operaciones. Es completamente habitual una adjudicación de algún socio, de uno, dos pisos, plazas de garaje, lo que le interese a cada socio.

La problemática de la Junta de compensación era conocida por Benedicto , e Artemio a través de Jesús Ángel y a él no se lo dijeron. Ha sido administrador hasta 2008 de la mercantil Residencial Castilblanco, y de hecho, sigue siendo avalista del préstamo de la entidad Castilblanco S.L. En ningún momento ha querido sustraerse de sus obligaciones, tal y como acreditaría la documental obrante en autos y que en concreto, ha sido aportada por su defensa al comienzo de las sesiones del juicio oral.

De hecho, tal y como manifiesta, ejecutará el contrato de promesa de compraventa de todas las participaciones de la sociedad, llegado el momento.

La documental aportada por la defensa en el acto del plenario, repetición parcial de documental ya obrante en autos, acredita que, D. Alexander , a título particular, asume ante el Banco de España determinados riesgos pactados con el Banco Santander S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y Kutxabank S.A, por los importes que figuran en las referidas certificaciones.

Además, en manifestación de su voluntad de adquirir las participaciones sociales, la parte aportó en el acto de la vista, el contrato completo de promesa de compraventa de las referidas participaciones sociales, de fecha 4 de Julio del 2007. El exámen de la referida documental acredita que, folio 7 del citado documento, tanto la mercantil Residencial Castilblanco como la Promotora Arraguazar S.L. son deudoras de la entidad Larrondo Proyectos S.A., esto es, la mercantil de los hermanos Jose Carlos Celsa , por las cantidades que se consignan en la página indicada, y se detallan en el Anexo I, II, y III del indicado documento, incluyendo en el Anexo IV, el pago por la intervención del Sr. Cesar , por importe de 205.731,03 euros, abonado en fecha 28 de Febrero del 2006 como cargo de la Promotora Arraguazar.

Finalmente, en fecha 24 de Abril del 2008, se produce la Junta General y Universal de Socios de la entidad Promotora Arruagazar, por la cual, además de ampliarse su capital social, se cesa al Sr. Alexander como administrador mancomuncado y su participación social queda limitada al 7,4% del capital social.

En igual fecha, 24 de Abril del 2008, en Junta General y Universal de Socios de la entidad Promotora Castilblanco, se acuerda una ampliación del capital social de la entidad hasta 233.000 euros, tras una previa ampliación de fecha 4 de Julio del 2007, y se acuerda el cese del Sr. Alexander como administrador mancomunado. A tal fecha, D. Alexander había reducido su participación en la sociedad a 7,4%. En el referido acta de la Junta General y Universal de Socios, en el capítulo correspondiente a ruegos y preguntas, se hace constar que:

1.- D. Alexander expresa su voluntad de ampliar su participación en la Sociedad hasta alcanzar el 50% de participación, oponiéndose el socio Larrondo Proyectos S.A. a dicha propuesta.

2.- D. Alexander expresa su voluntad de ejercitar un Derecho de opción de compra sobre una vivienda de la Promoción que la Sociedad Residencial Castilblanco S.L. está promoviendo en el área de Lugaritz, San Sebastián, a precio de mercado y en las mismas condiciones que cualquier otra persona.

A dicha propuesta el socio Larrondo Proyectos S.A. le ofrece la posibilidad de firmar un contrato de compra venta de dicha vivienda en el plazo de cinco meses a contar desde la fecha de la firma de la presente acta.

No existe constancia de que tal opción de compra de vivienda alguna, o de la totalidad de las participaciones sociales se haya materializado a la fecha de autos.

*En relación a la denuncia que le ha sido interpuesta por el segundo de los perjudicados, Sr. Cesar , el acusado relata que la relación entre las partes comenzó primero cuando el perjudicado, en su condición de interviniente dentro del mercado inmobiliaro, le ofreció una parcela en Rentería, a través de los Sres. Benedicto , e Artemio . Fue a finales del 2005. Compró directamente al perjudicado la cesión de compra de los terrenos de Aragua, según escritura pública aportada en el plenario, de fecha 30 de Enero del 2006, pagándo al perjudicado las cantidades que obran como Anexo de la referida escritura pública.

Preguntado por una remesa de cheques que le fue entregada por Cesar por importe de 190.000 euros, y otra remesa de 190.000 euros, dice no recuerda esas entregas de dinero. En todo caso, esas cantidades deben englobarse dentro de una operación mucho más amplia: Hubo letras giradas, que al vencimiento no fueron satisfechas por el declarante, porque por parte del Sr. Cesar no se cumplió con el previo compromiso contractual adquirido con el declarante, en concreto, en forma de entrega para escriturar del edificio de Telefónica de la calle San Marcial, que luego no se cumplió. Por eso se volvieron a girar esas letras.

La negociación con el Sr. Cesar para la compra de las dos parcelas de Rentería la comenzó el solo, le compró dos parcelas en Rentería a título propio y particular, e incluso le tuvo que requerir para que le entregara la parcela de Aragua. Como finalmente el perjudicado cumplió el compromiso, él cogió confianza con Cesar .

El perjudicado le ofreció dos edificios de Telefónica en San Sebastián, uno en la Calle San Marcial y otro en Gran Vía, y un terreno en Segura. La operación de Segura la gestionó directamente, sin socio alguno, en un fin de semana el Banco Santander le otorgó un crédito de 300.000 euros.

La mercantil Valenia S.L. aquí no tiene nada que ver. Con esta mercantil, por la compra de los terrenos de Iyola, se produjo finalmente una rescisión contractual, porque no tuvo crédito ni financiación para abonar el importe de la opoción de compra previamente pactado cuando la mercantil se allanó con la escrituración, ya en el año 2007. Para estas fechas, por los problemas propios del sector constructivo la compraventa no se pudo materializar.

Las cuatro letras que le reclama Cesar por importe cada una de ellas de 95.000 euros fueron abonadas, más otras cantidades que le fueron abonadas en concepto de minuta profesional y en cualquier caso, de forma previa, su importe no fue a parar a su bolsillo particular, él también tiene préstamos. Entiende que esta denuncia por estafa le ha sido interpuesta tras el requerimiento notarial efectuado por el compareciente al perjudicado, en agosto del 2007, interesándole la entrega para escriturar a su favor los edificios de Telefónica previamente comprometidos. A tal efecto, aportó como prueba documental acta de requerimiento notarial de Residencial Pagola S.L. y D. Alexander , de fecha 31 de Agosto del 2007, dirigida a Cesar y la Companía Gipuzcoana de Caracas, para la entrega, en virtud de escritura pública de los edificios de Telefónica que se mencionan. En Octubre, es decir, de forma inmediatamente posterior, recibió esta demanda por estafa, cuando el Sr. Cesar pudo comprobar el calado del requerimiento por él efectuado, y en contra-ataque, le interpuso esta demanda.

El es acreedor del Sr. Cesar , pero no le puesto ninguna reclamación judicial. Su Letrada, Lourdes Maiztegui, no puede físicamente ahora ejercer actividad. Ahora no es promotor. Es administrador único de la mercantil Residencial Pagola, su esposa lo fue en la constitución luego, no. Admite que está inhabilitado por el Juzgado de lo Mercantil por plazo de 5 años. La citada mercantil fue objeto de concurso de acreedores, instado entre otros por el propio Cesar , quién tiene reconocido en tal concurso un crédito a su favor de 448.00 euros. Recurrió el pronunciamiento judicial dictado en primera instancia. El objetivo de esta declaración de concurso era perjudicarles a él y a Residencial Pagola S.L. Ciertamente, dentro del Rollo Penal, obra testimonio de la sentencia dictada por el Ilmo Magistrado que sirve el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia- San Sebastián, de fecha 28 de Febrero del 2011 , por la cual se califica como culpable el concurso del deudor, Residencial Pagola S.L. y se inhabilita al acusado por plazo de cinco años para actuar como administrador.

Conoció a Cesar por un terreno en Aragua a finales del 2005. No se le presentó como Abogado. El importe de compra del terreno fue de 1.400.000 euros, más la comisión de Cesar por importe de 205.000 euros, que él dice que fue mayor.

La línea de descuento, y la emisión de las letras estaría vinculada a la operación ulterior que fue concertada entre las partes, en la que Cesar se le ofreció como intermediario para la entrega de un conjunto de edificios de Telefónica, ya en el año 2006. La comisión pactada a su favor, por esta intermediación, fue de 360.000 euros. Le pidió un importe a modo de provisión de fondos para llegar a acuerdos con otros estamentos de Telefónica, a fin de pagar las comisiones correspondientes. Es más, en fase de instrucción, el declarante aportó documental, en concreto los documentos numerados como 26 a 28, acreditativos del pago al diversos intermediarios tales como Daniela , y Sixto , a descontar de los 360.000 euros pactados en concepto de comisión por la compra de los edificios de Telefónica. En concreto, la indicada documental obra a los folios 625 a 631 de los autos, y la realidad y veracidad de su contenido no ha sido discutida por el perjudicado, Don. Cesar .

Interrogado sobre el contenido de la factura pro-forma que obra al folio 360 de los autos, que fue precisamente la factura inicial que presentaron ante la entidad bancaria para la obtención de la línea de descuento, admite que, efectivamente, la firma es suya, no así el sello que la acompaña, que no se corresponde con el de la promotora Arraguazar. El sello, según entiende, lo ha hecho Cesar y lo ha puesto luego en la factura. Dice que él ha pagado cuatro letras de aquellas que le fueron presentadas al cobro. Librado-aceptante era él. El es quién figura como librado-aceptante de las referidas letras, bien a título particular, bien como administrador único de Residencial Pagola, a salvo de una de las letras, obrante al folio 343 de los autos. Todas las letras son de Residencial Pagola, menos una en la que el librado aceptante es Promociones Arraguazar, lógicamente, esta sociedad tenía el balance limpio, luego es lógico que la minuta se presentara a nombre de esta sociedad que ulteriomente iba a obtener más fácilmente financiación bancaria o al menos apariencia de solvencia. El firmó la minuta como Alexander , y luego puso Cesar el sello de Promociones Arraguazar. Admite que en el año 2006 se ingresaron 190.000 euros en su cuenta del BBVA, cobró esos cheques que luego fueron para pagar las letras del Sr. Cesar por el edificio de Telefónica que no le llegó a entregar, por eso había que volver a girarlas. Insiste en que la emisión de estas letras estaba condicionada a la entrega en compraventa de los edificios de Telefónica en San Sebastián, de la Calle San Marcial o de Gran Vía, en Gros. Las letras, por importe de 380.000 euros, eran el precio fijado como comisión, eran el afianzamiento de la comisión fijada para el pago de los edificios de Telefónica.

Además, también se comprometió a adquirir un edificio de Telefónica en Granada, con la intermediación de los hermanos Sixto , y llegado el momento, no pagó el precio, estando condenado en primera instancia. Así se deduce de la sentencia dictada en fecha 3 de octubre del 2007, por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Donostia- San Sebastián , en la que impone al aquí acusado, a través de su mercantil, Residencial Pagola S.L. una obligación de pago de 300.000 euros a la Compañía Gipuzcoana de Caracas, S.L. con base a tres pagares emitidos por la mercantil que finalmente resultaron impagados. La mercantil representada por el Sr. Alexander no acudió a la compra de los edificios de Telefónica Granada alegando problemas de liquidez. (Documento nº3 aportado por la defensa del Sr. Alexander en el acto del plenario.).

El importe total estimado de esta operación era de 21 millones de euros.

El acusado mantuvo en el acto del plenario que, cuando reciba los edificios, pagará lo que debe.

Los cheques le fueron ingresados y ulteriormente él giró las letras que previamente le había emitido Cesar , que él tenía que volver a descontar.

Cesar le giró minutas de más de 600.000 euros, sin base alguna, como intermediario de Telefónica, eran su comisión por venderle tales edificios, generándose de esta forma ficticia o falsa, un montante a su favor.

Fue el propio Cesar quién acudió a la entidad Kutxa para abrir línea de crédito, él no la abrió. El Sr. Cesar le emitió una serie de letras, de las que él ha pagado 4 letras, en concepto de comisiones. En fecha 11 de Julio del 2006, le abonó dos letras de 95.0000, y además, le ha abonado otras cantidades.

En definitiva, entiende que la denuncia interpuesta por Cesar tiene un cariz auto- protector ante su previo requerimiento notarial para la entrega en escrituración pública de los edificios de Telefónica ya señalados.

Cesar le giraba las letras, que él firmaba como avalista, y así el denunciante obtenía un dinero en su cuenta, se volvía a girar la letra en cuestión hasta que se materializaran las operaciones inmobiliarias que finalmente no se han llegado a concretar.

Tras la operación de Aragua, fue el propio Cesar quién le llamó y le ofreció el edificio de San Marcial, como intermediario de Telefónica, diciéndole que le podía interesar.

Cesar como intermediario, le solicitó 360.000 euros iniciales de comisión, eran cantidades a cuenta para hacer él sus propios pagos y gestiones, la operación se inició, él visitó el edificio, encargó planos, era primavera-verano del 2006. Le dijeron que tenía que comprar edificio de Segura, que igual cambiaban el edificio de la calle San Marcial por el de Gros. Le dijeron que tenía que comprar el edificio de Segura para que Telefónica pudiera constatar que era una persona seria. Estableció el contacto a través de Cesar , porque él a título individual no tenía tales contactos.

II.-Frente a la declaración del acusado, que acaba de ser sumariamente expuesta, debemos consignar la declaración del resto de testigos deponenes en el plenario, y la prueba documental que la sustenta:

2.- El primero de los perjudicados, Benedicto , ha emitido una declaración en la que señala que vendió una primera parcela al acusado en la zona de Rentería.

Conocía personalmente al acusado de haber estudiado juntos.

Ya en el año 2006 firmó el documento de reserva ut supra mencionado y le entregó 180.000 euros, era una reserva para el ático central. El le dio el talón, el otro un recibo, el sabía que era uno de los propietarios de la mercantil Castilblanco, para él era parte de Castilblanco, los detalles de la operación eran de su socio por aquel entonces en la sociedad, el Sr. Artemio , los detalles de la compraventa de la parcela él no los conocía, porque los tratos previos los había efectuado su socio. El confiaba en que compraba el ático a los promotores, confió en que el Sr. Alexander tenía potestad plena.

Previamente, éste le dijo que le venía bien un dinero, le enseñó un plano incluso, le dijo que así formaba parte de la promoción en lo concerniente al ático. El acusado sabía que él andaba mirando una vivienda por el Antiguo.

Las incidencias ulteriores del proceso constructivo fueron ajenas a él, de hecho, la promoción está finalizada a la fecha de emisión de su declaración, Febrero de 2013, y desde tiempo antes. El acuerdo era que según se fueran emitiendo las certificaciones de obra, él seguiría entregando mas cantidades de dinero, y precisamente, por esta importante entrega de cantidades a cuenta, el ático le iba a quedar a precio de coste. Le dijo que él estaba encargado de las ventas dentro de la promoción.

Tras la firma de la reserva mencionada, apreció una actitud extraña en el Sr. Alexander , quién le daba largas, y esta actitud le dio que pensar, por lo que fue al despacho de los Sres. Celsa Jose Carlos , quiénes le recibieron muy correctos, Celsa le dijo que estuviera tranquilo, que si lo había firmado con Alexander , así sería. Hablo con él, no quería saber nada de la historia, que le iba a devolver del dinero, ahora no tiene ni dinero ni piso.

En la venta de la parcela, intervino de forma muy marginal, el que más actuó fue el Sr. Artemio . Le dijo que Alexander quería entrar en sociedad con Jose Carlos , lo sabía él también. La garantía de la operación era la familia Jose Carlos Celsa , por su solvencia y prestigio. De hecho, en la firma en Notaría de la referida escritura de compraventa, no participó el declarante, y tras la firma, las partes quedaron para firmar el recibo y entregar el cheque en el Hotel Palacio de Ayete, estaba el Sr. Artemio .

El documento lo trajo redactado y ya firmado el Sr. Alexander . Y luego lo firmó él. No se acuerda quién puso el número de DNI manuscrito. No recuerda si él o Alexander lo rellenaron. El dio el dinero a la promotora, 180.000 euros, y luego hablaron de los garajes. Entregó el dinero por medio de un cheque al portador porque está fue la modalidad indicada por Alexander , en la confianza de que ese dinero era para la sociedad, quién iba a promocionar y estaba haciendo el edificio del ático.

Recibido el dinero, el Sr. Alexander se dedicó a darle respuestas evasivas, por lo que finalmente se decidió a hablar con los hermanos Jose Carlos Celsa , diciéndole Celsa que la empresa respondería subsidiariamente. Inicialmente, la entrevista con los hermanos Celsa Jose Carlos le tranquilizó mucho, pero finalmente viendo que pasaba el tiempo y nadie se hacía cargo, decidió dejar el tema en manos de sus Abogados. A este respecto responden las cartas obrantes como documental nº7 a 12 de la inicial denuncia formulada por el Sr. Benedicto . Finalmente, en Noviembre del 2006, recibió una carta, con el membrete de Residencial Castilblanco, en la que Alexander desvinculaba a la sociedad de toda obligación asumida con Benedicto (folio 84 de los autos).

No conoce a Florentino padre, al hijo sí, se conocían, de algún curso y demás. Sabía que había constituido la sociedad con los hermanos Jose Carlos Celsa , porque su socio así se lo había manifestado y por el propio Alexander , confiaba en la promotora, en Alexander y en Jose Carlos . Por las referencias del socio, conocía a Jose Carlos .

No sabía al detalle de los problemas urbanísticos de la zona. La obra tenía problemas de urbanización, hubo algún episodio de dilatación, puso la denuncia porque la promotora no sabía nada de la reserva, vio que nadie iba a cumplir con el compromiso pactado, tanto la mercantil como Alexander se desentendían.

3.- En apoyo de su reclamación, ha emitido testimonio el co-socio de la firma, Don. Artemio .

Artemio ha declarado que estuvo presente en la firma del documento. Estuvo Florentino , Benedicto y él, en el hotel Palacio de Ayete, deduce que lo redactó Florentino , porque fue él quién lo aportó.

Ellos como intermediarios vendían un suelo, y Florentino tenía problemas para completar el pago de la parcela, como conocía el interés de su socio en adquirir una vivienda en el Antiguo, le dijo que le quedaba reservado para terminar de pagar y así completar el precio. Florentino no llegaba él solo, estuvo buscando un socio, transcurrió un tiempo, ellos no conocían físicamente al socio, entienden que fue así, esto es, que la empresa que iba a hacer la promoción era quién le reservaba un ático de esas quince viviendas.

Tras la firma, Benedicto quería re-documentar esa relación, eso nunca se produjo, y como estaba mosqueado por el tema, fue a ver a los Celsa Jose Carlos . En el momento previo de escrituración de la venta de la parcela, en el que no estuvo presente el Sr. Benedicto , no recuerda si se llevó a leer en voz alta por parte del Notario, que la sociedad Castilblanco tenía carácter mancomunado.

En el momento posterior de la entrega de dinero de su socio a Alexander , no sabía o no tenía conciencia de si era solidario, mancomunado o no dentro de la sociedad. Alexander lo que les dijo es que por fin podía entrar en la operación, porque tenía un socio, que aportaba capital y demás.

Conoce que ulteriormente la urbanización tuvo problemas, el coste de urbanización, la urbanización se retrasó muchísimo, había dos árboles catalogados. El acuerdo inter-partes era para una rebaja del precio, que se iría pagando según se fueran emitiendo certificados periódicos de realización de la obra.

Ciertamente, lleva tiempo en el mercado inmobiliario, y aunque no es licenciado en derecho, la propia firma que el tenía en el año 2006, con el Sr. Benedicto estaba sujeta a un sistema de administración mancomunada

Florentino tenías problemas para completar el pago de la compra de la parcela del terreno, y esto justificó la entrega realizada por el Sr. Benedicto , y la rebaja del precio.

III.- En relación con la denuncia formulada por Cesar :

4.-El testigo ha declarado que la relacion profesional con el acusado comenzó a raíz de un terreno en Rentería, donde su despacho profesional intervino en la recalificación del terreno, llevando las negociaciones con el Ayuntamiento de Rentería, y posteriormente su despacho que no son promotores inmobiliarios no quisieron promocionar. Tenían una opción de compra junto con Etxe-onenak, la sacaron al mercado. Fueron Benedicto e Artemio quiénes le presentaron al Sr. Alexander , se firmó la opción de compra, todo fue muy bien. Esta primera operación se formalizó con la entidad Promotora Arraguazar, que estaba gestionada por los hermanos Celsa Jose Carlos , de los que el testigo sabía que eran personas de reconocida seriedad y solvencia.

A partir de ese momento, el acusado inició un clima de progresiva relación de confianza con él, se dio cuenta que el despacho tenía relaciones, contactos, a nivel personal, político, profesional y demás. Es cuando el acusado le habla de la opción de compra a Valenia S.L. de unos terrenos situados en Iyola, cerca de Hospitales de San Sebastián, y le comenta que, provisoriamente, no tiene liquidez, y que le haría falta financiación para completar la opción de compra. A modo de favor, y por su propio interés, él decide ayudarle, y plantea la operación con Kutxa. Al acusado le hacían falta 62- 65 millones más o menos de las antiguas pesetas.

Dado que él vivía en Beasain, hizo la consulta con la sucursal 104 de Beasain, que a su vez consultó o le remitió a riesgos inmobiliarios, y le propusieron la apertura de una línea de descuento. Se firmó la póliza correspondiente, con fecha 3 de Mayo del 2006, límite de 50.000 euros (figura a los folios 659 a 660 de los autos), soportada bajo una serie de minutas pro-forma que no respondían a actividad real, sino que fue la fórmula propuesta por la entidad bancaria como negocio causal que diera cobertura a este mecanismo de financiación. (Documento nº18 aportado por el Sr. Cesar , folio 360, y nº 11 al 17 obrantes en el Tomo II, aportados por el imputado en Instrucción).

La cuenta contra la cual aparecen soportadas los cheques subsiguientes es la reflejada al folio 358 de los autos, y de la misma, el perjudicado afirma que los cheques que figuran obtenidos con fecha 21 de Julio, y 20 de Septiembre del 2006 son los que soportaban básicamente esta operación. El importe total asciende a la cantidad reclamada en este procedimiento, que alcanza la suma de los 380.- 400.000 euros. Se corresponderían con las letras que figuran aportadas junto con su denuncia, como documentos nº3,11, 13 y 15 del Tomo I de los autos. Posteriormente, se ha comprobado que el importe de estos cheques fue ingresado por el acusado en cuenta corriente de la propia entidad Kutxa a nombre propio y de su mujer Florencia . (Documento nº1 de los aportados por la acusación particular del Sr. Cesar en el acto del plenario, como cuestión previa).

Al mismo tiempo, el acusado le dijo de dejar en cuenta alguna cantidad para gastos.

Llegado el momento de vencimiento de las letras, su importe resultó impagado y tras esperar un tiempo, en la Central de Kutxa propusieron como solución al Sr. Cesar la firma de préstamo hipotecario, en fecha 22 de Junio del 2007, por importe de 380.000 euros, con un periodo de tres años como carencia. Doc. nº 19 de los aportados por la acusación particular, Tomo I. Dado que finalmente no ha podido abonar el importe de este préstamo, afirma que ha perdido la vivienda, que ha sido objeto de subasta pública.

Antes de llegar a este momento de crisis final, la relación entre las partes inicialmente era buena, de confianza, resultaba que el acusado fue mostrando interés en otras operaciones y contactos que manejaba el despacho, por ejemplo, mostró interés en el compra de edificios de Telefónica por toda España, y en San Sebastián, en concreto, en la calle San Marcial. (Documento nº20 y 21 del Tomo II, folios 696, 697 de los autos). Esta operación está totalmente desvinculada de la operación que a nivel personal y por los terrenos de Iyola, motivó la entrega de dinero del perjudicado al acusado, aunque ambas se desenvuelvan de forma coetánea en el tiempo.

La cantidad que entregó al acusado por estas letras descontadas iba a ser destinada, según le dijo, al pago a Valenia S.L. como reserva por la compra de los terrenos de Iyola, pero finalmente no cumplió este compromiso.

Admite o reconoce que, tal y como el propio acusado ha señalado, éste le ha abonado cantidades pero por otros conceptos, pendientes de oportuna liquidación y rendición de cuentas profesional que el acusado se niega a realizar con él. En concreto, dentro del Tomo II de las actuaciones, obran abonadas con cargo a la cuenta Kutxa del acusado, con fecha 10 de Julio del 2006, sendas letras por importe de 95.000 euros, más otra cantidad de 37.000 euros, más 41.700 euros. (Documentos 1 a 6 aportados por el acusado en fase de instrucción, dentro del Tomo II de los autos, folios 580 y concordantes).

Es más, con la apareciencia de que detrás de la operación de Iyola también estaba Jose Carlos , estampilló el sello de esta mercantil y firmó a continuación en una de las minuta pro-forma que fue entregada a la entidad bancaria, para dotar al negocio de una apariencia de seriedad, y luego resultó que el sello no era el de la empresa. (Documento nº18 de los aportados con la denuncia, folio 360 de los autos, resultando que esta es la única minuta aportada a cargo de Promociones Arraguazar. El resto son minutas sin sello o con sello de Residencial Pagola S.L.).

En definitiva, según relata el perjudicado él creía que detrás de esta operación de los terrenos de Yola también estaban los hermanos Celsa Jose Carlos , a traves de la mercantil indicada, y confió en su seriedad y solvencia.

La contra-prestación por este anticipo financiero era la expectativa que tenía de adquirir una vivienda en la zona referida, como contrapartida por los diversos honorarios profesionales y comisiones a percibir, bajo un precio también rebajado.

Dice que el acusado le adeuda varios trabajos realizados, por sondeos en Sevilla, Granada, Segura, y aquí, por las gestiones realizadas sobre los edificios de San Marcial y Gros. En estos edificios cursó visitas con Celsa y Jose Carlos . Además, intervino con el acusado en otras operaciones en Riberas de Loyola.

El acusado no ha adquirido tampoco el edificio de Telefónica en Granada.

Finalmente, viendo los problemas económicos que le generaba Sr. Alexander , el incumplimiento de su obligación de pago, se ha visto en la obligación de concertar préstamo hipotecario, que finalmente no pudo abonar, llevándole a la pérdida de su vivienda. El préstamo hipotecario fue formalizado con fecha 22 de Junio del 2007. (Documento nº19 de su denuncia).

Junto con los hermanos Sixto que son los administradores de la Compañía Gipuzcoana de Caracas S.L. instó procedimiento concursal contra Residencial Pagola S.L. que ganaron, incluyendo el incidente de las letras de cambio, en primera y segunda instancia. Efectivamente, en fecha 21 de Diciembre del 2009, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia estimando la demanda formulada por Cesar frente a Residencial Pagola S.L. reconociendo a favor del mismo un crédito ordinario de 400.499 euros, y subordinado de 38.485 euros. Además, debemos hacer constar que entre las causas de oposición que Residencial Pagola argumentó a la admisión del referido crédito, reflejaba que la verdadera causa de la aceptación por ésta de las seis letras de cambio fue el compromiso de la concursada de realizar al demandante a sus respectivos vencimientos pagos a cuenta de la futura comisión de la adquisición del terreno sito en Iyola, adquisición que se frustó. Por ello, alegaba la excepción de falta de provisión de fondos además de señalar que la letra de cambio no es documento con fuerza ejecutiva a los efectos del art. 86.1 de la LC .

Sin embargo, tales causas de oposición no fueron admitidas por parte del Juzgador de lo Mercantil, quién reconoció la realidad el referido crédito y su calificación como ordinario. (Folio 876 a 878 de los autos.)

Al día de la fecha, el acusado no le ha pagado nada, y se ha enterado en posteriores reuniones con el representante de Valenia S.L. Víctor , que el acusado tampoco materializó la compra del terreno de Iyola, que Jose Carlos no intervenía en esta operación, ni tenía interés en intervenir en la operación de Iyola, que tampoco tenía intervención la mercantil por él representada.

En igual sentido, en la contestación al requerimiento notarial efectuado por el acusado sobre los edificios de Telefónica, el perjudicado contestó que Alexander , por sí y por las sociedades de la que es administrador, 'adeudan a los Letrados comparecientes importantes cantidades de dinero, por impago de efectos cambiarios generados en la confianza que el despacho profesional de los comparecientes tenía hacía D. Alexander y las empresas de las que este es Administrador o propietario, reservándose los comparecientes el derecho de ejercer las acciones civiles y penales correspondientes.' ( Folio 614 vuelto de los autos).

5.-En apoyo de la declaración de este testigo ha comparecido su compañero de despacho, Victor Manuel : Declaró en fase de Instrucción. Compañero de Cesar , conoce los detalles generales de la operación. Cesar le comentó la apertura de la línea de descuento para un tema de Iyola, tema de financiación de Iyola, a raíz de que con el primer impago de letras, se le giró un pagaré, que no fue atendido por el acusado, él hizo lo que vulgarmente se denomina un préstamo de firma, y se le generó una deuda de unos 18.000 euros.

El pagaré en cuestión, fue emitido a nombre de Residencial Pagola en fecha 5 de Diciembre del 2006, y no atendido en Febrero del 2007, tuvo que vender para hacer frente al pagaré con los intereses que se generaron.

Conoce de la operación. En concreto de la línea de descuento objeto de este procedimiento, pero además en su condición de compañero de despacho, cuando Cesar no podía, fue a algún encuentro con el acusado y otros, también para concretar la venta de los edificios de Telefónica. Acompañó a Cesar a algun viaje, Zamora, Granda, Sevilla, también alguna vez en San Sebastián, en visitas en las que estuvieron presentes los hermanos Sixto .

6.- Anselmo era el director de la sucursal de la Kutxa de Beasain, en el año 2006. Se firmó y aperturó con él, en su sucursal, la línea de descuento para el descuento de unas letras giradas como pago por unas minutas de honorarios profesionales que fueron presentadas como negocio casual justificativo.

Cree recordar que una letra se atendió, y el resto resultaron impagadas. La apertura de la linea de descuento se debió a la confianza de la sucursal en Cesar , que les informó que se debían a unas gestiones de terrenos en San Sebastián, a cuenta de unas minutas que iba a cobrar. Se emitieron los cheques bancarios que figuran reseñados en la cuenta obrante al folio 358, por el importe indicado, no sabe si finalmente tales cheques se pagaron o no en ese momento, pero supone que es así. Sino se cobra un cheque, a los 3 meses por práctica bancaria queda anulado.

Conoció al Sr. Alexander , fue con el Sr. Cesar a la sucursal, le vio 1 o 2 veces. El acusado no tenía vinculación con Kutxa- Beasain. Finalmente, las letras no fueron atendidas a su vencimiento, por lo que se generó un descubierto de 300.000 y pico mil euros, que finalmente se solventó o cubrió con una hipoteca sobre la vivienda propiedad de Cesar , que era su vivienda personal y habitual.

La línea fue aperturada para descontar efectos por unas gestiones de unos terrenos en San Sebastián. De ahí salieron unos cheques, Cesar emitía unas letras que aceptaba Alexander , e iban a su cuenta. Preguntado por las letras que figuran al folio 580 de los autos, el testigo responde que estas dos letras fueron atendidas, no se sabe si luego se devolvieron o no.

Se presentaron una serie de minutas como respaldo de la operación que estaban realizando. El préstamo hipotecario se hizo con carencia porque suele ser habitual que se haga así, cuando es por un problema crediticio.

7.- Víctor : Año 2006, representante de Valenia S.L. quién contrató con el el Sr. Alexander , la compraventa de un terreno en tal zona ,sobre el que luego se iba a edificar, en concreto, según declaró en Instrucción, esas parcelas tenían consolidados unos derechos edificatorios para hacer una vivienda bifamiliar y ocho viviendas de tipología A400. En 10 de Abril del 2006, se firmó un contrato, bajo precio de 3.906,57 euros, más el 16% de IVA, no se firmó la escritura final, porque Maranón no atendió el pago. La señal o precio de reserva era de 600.000 euros, que tenía que abonar en tres veces, fijándose como plazo final, finales del 2006. El acusado pagó en dos partes, dos cheques de 10.000 euros cada uno, no cuajó la operación porque no pagó la segunda ni tercera vez. Finalmente, acudieron a la vía judicial instándole a que cumpliera la pactado, si bien no atendió a tal requerimiento, no podía comprar porque no tenía liquidez. Tuvieron muchas conversaciones, primero extrañeza, a ver que pasaba, luego burofasex, se metieron abogados por medio, ya en el año 2007, y hoy en el 2013, todavía están en el limbo. Las cargas hipotecarias que pesaban sobre la finca están ya levantadas, han efectuado varios requererimientos para que fuera al notario a escriturar, el problema es de liquidez del Sr. Alexander , como acredita el acta de referencia de fecha 16 de Diciembre del 2009, obrante a los folios 879 a 884 de los autos.

El contrato lo hicieron con Alexander como persona física, y no con entidad mercantil alguna, o con algún co-socio como Jose Carlos . A la demanda que les fue interpuesta por Alexander en fecha 28 de Julio del 2007 se allanaron, y ellos presentaron otra demanda, querían vender ese suelo, propusieron acuerdo notarial, se han allanado con la venta en fecha 8 de Octubre del 2008. A lo largo del tiempo transcurrido y de las vicisitudes contractuales sufridas han podido constatar que el acusado no tenía voluntad de comprar, sino de retrasar la operación, le han ofrecido devolverle el dinero, una novación contractual, o resolver el contrato con dinero de por medio, era una situación incongruente, no han recibido ningún ofrecimiento de pago formal o informal, no existe acuerdo al respecto.

Mantienen en su poder los 200.000 euros que en fecha y forma inicial les entregó el Sr. Alexander , quién seguía, a la fecha indicada, Diciembre del 2009, mostrando interés en la formalización de la compraventa, aunque carecía de financiación, situación que cambiaría si, como dice el acta, se consiguiera mediante gestiones de la parte ejecutante, Valenia S.L., una línea o financiación para el Sr. Alexander .

IV.-Como personaje común en todo el entramado que acaba de ser expuesto, aparecen los hermanos Celsa Jose Carlos .

8.- En primer lugar emitió declaración D. Jose Carlos :

Conoció al Sr. Alexander en finales del 05. Se lo presentaron. Les planteó la compra de terrenos para viviendas y oficinas, en Lugaritz y Rentería, respectivamente, decidiendo constituir dos sociedades, al 50%, con un capital de 20.000 euros. La sociedad de ellos, Larrondo Proyectos S.A. suscribió el 50% del capital social en cada una de las sociedades.

El 4 de Enero del 2006 se constituyó la sociedad, Castilblanco S.L.

Celsa , su hermana y a la sazón arquitecta del proyecto, para esta fecha ya había hecho proyecto básico de Lugaritz de 15 viviendas, o un esbozo, definiendo el edificio. Compran la parcela en escritura pública, el 25 de Enero del 2006, con la mediación de Iglesias -Echarri S.L. Estuvo el Sr. Artemio en la Notaria, les facturó un porcentaje por mediación, y cree que la factura se pagó el mismo día.

Ese mismo día el Sr. Alexander firmó el documento de reserva del ático, por importe de 180.000 euros. Conoció el documento cuando se lo enseñó el Sr. Benedicto , en ningún caso de forma previa.

En relación al documento en cuestión, considera que la firma del documento fue algo personal del Sr. Alexander , si bien la promoción correspondió a la mercantil por él representada. Tuvo una reunión con el Sr. Benedicto a finales del 2006, es la primera vez que vio el documento, se quedó perplejo, y luego el Sr. Alexander le dijo que sí, que lo había firmado.

A nombre propio el acusado podía hacer lo que quisiera, a título personal, no de la sociedad.

Compraron el terreno, la urbanización tardó mucho más tiempo del debido, el coste de urbanización se multiplicó por dos, no podían saber el coste entonces de la promoción. En principio, pues, no se podía vender, no se sabía el coste. Como socio mancomunado no podía vender ni reservar nada, porque no se sabían los costes, es imposible.

Dice el acusado que quería adquirir el ático para él y luego transmitirlo a Benedicto , se plasmó en un acta este acuerdo o promesa de compra, siempre claro está, que pagará o pagase el precio de mercado, no a cargo del capital social que inicialmente fue de 20.000 euros, 10.000 euros aportados por cada socio. No se ha vendido prácticamente nada, sólo tienen cuatro viviendas en alquiler, con las cuales no cubren ni los intereses del préstamo hipotecario, y es necesario realizar una aportación mensual para abonar los créditos de la sociedad, que el acusado no hace y el declarante sí.

Hace dos o tres años que no lo ve. Cuando se enteró de lo que pasaba, de lo que había hecho, aquí y en otras cuestiones, limitó su intervención a una simple firma.

En relación al tema de Cesar y Alexander , reconoce la minuta pro-forma que obra al folio 360 de los autos, si bien el sello que figura de Promociones Arraguazar no es el sello auténtico.

El sello auténtico es totalmente distinto. El formato no es ese.

En relación a la línea de descuento abierta a favor de Alexander , fue el propio Cesar quién le habló del tema en una reunión.

Sí participó en la compra de un terreno en Aragua, a través de la sociedad, con un porcentaje para cada socio del 50%-. Ahora, Alexander sólo tiene el 5% de esta sociedad. Al materializar la comprar terreno, se abonó la factura a Cesar , por un importe cercano a 205.000 euros.

El acusado debe a su mercantil, ya desde Noviembre del 2008, 150.000 euros más intereses, y en la actualidad, le sigue debiendo esta cantidad.

Para esta fecha, año 2008, quitó la firma al Sr. Alexander , y quedó Celsa como socia mancomunada. Antes de cesarle, Alexander , instó la licencia de construcción en el Ayuntamiento, para el edificio. En Julio del 2007, puede ser que la solicitud de licencia al Ayuntamiento, la instara el Sr. Alexander , sin firma del Sr. Jose Carlos .

En Abril del 2008 cesó como administrador. Se produjo una ampliación de capital que él suscribió. La revocación en el cargo respondía a una pérdida de confianza en el acusado, por todos los episodios ocurridos, pierden la confianza en él.

Para comprar el terreno, de Lugaritz, el préstamo se pidió en el Banco Santander, primer préstamo y luego ampliación. La cantidad total es de 6 millones de euros, la sociedad pidió este préstamo, hoy se pagan todos los meses 50.000 euros como cuota mensual a cargo del referido préstamo, cuyas escrituras justificativas obran en el Rollo, y fueron aportadas como cuestión previa por la defensa del Sr. Alexander .

El tema técnico lo lleva su hermana.

Fue Artemio , el co-socio del Sr. Benedicto , quién estuvo en la firma en la Notaría del Sr. Oñate, se hizo constar que la sociedad era mancomunada, se leyó y explicó a todos los presentes.

En ningún momento le dijeron al Sr. Benedicto , en Octubre del 2006, en esa reunión, que ellos iban a responder. No le dijeron que pensaba cumplir con esa reserva de ático, no les pide cumplir con el documento. De las ventas de la viviendas no se iba a encargar el Sr. Alexander , no se lo dijeron así a Benedicto . Era un tema personal entre ellos, así lo dijeron en la carta. En Octubre del 2009 o 2010, se han terminado las viviendas, no han recibido requerimiento del Sr. Benedicto para que transmita el ático. La cantidad recibida, no ha ido a Residencial Castilblanco. El Sr. Alexander a título particular puede comprar y transmitir lo que desee.

El Sr. Alexander en nombre de Arraguazar, intervino o gestionó una opción de compra de unos terrenos en Rentería, en los que el intermediario era Cesar .

Cesar vendió la opción de compra a Alexander , puede ser de fecha 23 de Febrero del 2006 la compra de la parcela de Aragua. Previamente, Alexander pagó a Cesar , para que la opción de compra fuera para él o para Arraguazar.

Luego pasó una minuta a Arraguazar, por la recalificación de terrenos, u otros conceptos que no recuerda, pero se le pagó por la Promotora. También visitó un edificio de Telefónica en la Calle San Marcial, y realizó la oferta directamente a Telefónica, porque tal y como manifestó al Sr. Alexander , no estaba dispuesto a pagar a más mediadores. Como finalmente no obtuvieron respuesta, se olvidó del tema.

9.-Por último emitió declaración Doña Celsa en su condición de socia de Larrondo Proyectos S.A., integrada en Castilblanco, al 50%, la otra mitad, era de Alexander .

Para la fecha de constitución de la sociedad ya tenía encargado el proyecto de 15 viviendas, como un simple ante-proyecto, ya que fue visado en junio del 2006 en el Colegio de Arquitectos. El encargo no sabe quién lo firmó materialmente, en el tema estaban los tres.

La Licencia de construccin fue solicitada al Ayuntamiento en Julio del 2007.

Previamente, en Octubre del 2006, tuvieron una reunión con Benedicto , quién fue a la oficina, y les dijo que le había entregado dinero a Alexander , para la reserva de un ático. Se quedaron perplejos, no habían iniciado ni la construcción.

Tardaron 2 años en construir, las obras de urbanización iban bastantes lentas, se acabó en 2009, se empezó en el 2007. No se encargó al Sr. Alexander las gestiones de venta. No se puso nada en venta hasta terminar.

En Abril del 2008, dejó de ser administrador. Cesaron a Alexander por falta de confianza, a partir de esta visita la cosa fue grave. Pasó año y medio hasta su cese.

RENDIMIENTO PROBATORIO:

I.-Expuestas de esta forma, siquiera sintéticamente, las pruebas desplegadas en este juicio oral, debemos comenzar señalando que D. Alexander en su condición de promotor y constructor inmobiliario, intermedió y así trabó relación con los dos perjudicados en esta causa a raíz de una primera compraventa de terreno en Rentería, en la zona de Aragua y en Lugaritz, San Sebastián.

Los dos episodios que aquí procede enjuiciar se sucedieron a finales del 2005, y 2006, con intervención de personas que eran profesionales del sector inmobiliario entendido en sentido amplio.

En el curso de su devenir profesional, D. Alexander quién conocía por haber coincidido en algún curso colegial al Sr. Benedicto , se interesó a través de éste y su socio Artemio , por los terrenos de Rentería.

Así fue cómo, en el cuatro trimestre del año 2005, conoció al segundo perjudicado, Sr. Cesar , letrado en ejercicio pero quién también intervenía o actuaba por aquellas fechas en el ámbito inmobiliario. Es más, gracias a la intermediación de su despacho profesional, el Sr. Cesar consiguió la recalificación de estos terrenos de Rentería, parcela NUM002 de la UE Larzabal- Aragua, que finalmente fueron destinados a oficinas.

Tras los tratos previos, esta primera operación de Rentería fructificó y culminó satisfactoriamente para las partes. Fue la mercantil Promotora Arraguazar S.L. quién adquirió el terreno, por un precio de compra de 1.442.500 euros, abonando la minuta correspondiente por los servicios prestados por Don. Cesar la entidad Larrondo Proyectos S.A en nombre de la mercantil, Promotora Arraguazar S.L. ya en Febrero del año 2006.

Esta sociedad, Promotora Arraguazar S.L. estaba constituida por el aquí acusado, y por Larrondo Proyectos S.A. esto es, la entidad gestionada por los hermanos Celsa Jose Carlos , que son personas reconocidas en el ámbito empresarial gipuzcoano por su seriedad,y solvencia económica a raíz de la previa venta a la empresa alemana DHL de la mercantil por ellos participada, Transportes la Guipuzcoana.

Tal y como Jose Carlos indicó en el plenario, conoció al acusado a finales del año 2005, le fue presentado por terceras personas como un contructor que había realizado previas operaciones en este ámbito, y fue el propio Sr. Alexander quién le ofreció constituir unas sociedades para promocionar en ambas zonas. Así fue cómo los hermanos Celsa Jose Carlos , en concreto, Jose Carlos , decidieron entrar en estas dos operaciones de promoción inmobiliaria, en Rentería y Lugaritz.

Este es el marco general en el que se desplegaron por el acusado las dos actuaciones examinadas.

II.- Para la promoción de estas dos parcelas, Alexander y Jose Carlos a través de Larrondo Proyectos S.A., constituyeron sendas sociedades, por un lado, Promociones Arraguazar S.L. y por otro, y para lo que aquí primeramente interesa, Residencial Castilblanco S.L, ésta con un desembolso inicial de 10.000 euros por cada socio.

En fechas temporalmente coetáneas con la adquisición del terreno en Rentería, Residencial Castilblanco S.L. adquirió el terreno de Lugaritz, con un precio de 4.086.882,99 euros, más 653.901.12 euros de IVA, bajo prestámo hipotecario inicial de 4.700.000 euros, que posteriormente, en fecha 29 de Diciembre del 2006, fue ampliado en la suma de 3.100.000 euros.

La compraventa se materializó en escritura pública de fecha 25 de Enero del 2006, si bien lógicamente, previamente el Sr. Alexander mantuvo diversos contactos con los dueños de la parcela, con la intermediación de los Sres. Artemio , y Jesús Ángel , entre otros. El Sr. Benedicto no intervino directamente en estas negociaciones que fueron gestionadas de forma directa por Alexander con el Sr. Artemio . Es más, el Sr. Benedicto no estuvo en Notaría para la firma de la escritura en cuestión.

Alexander no podía entrar en esta segunda operación por sí solo, porque, tal y como confesó o señaló a los intermediarios Sres Benedicto e Artemio le hacía falta liquidez, y el Sr. Jose Carlos se presentaba a estos efectos como un socio solvente. Sólo a través de la sociedad con éste constituida podía abordar la operación de Lugaritz, de la que le interesaba el terreno en cuestión, y el aprovechamiento urbanístico que Doña Celsa , a la sazón arquitecta de profesión, había previsto obtener, al menos provisoriamente, en forma de construcción de un bloque de 15 viviendas más garajes.

Sin embargo, Alexander , ya a título individual, ya a través de alguna de las sociedades por él previamente constituidas, tales como Residencial Pagola S.L. no podía obtener la financiación bancaria necesaria para asumir el coste de una operación de esta envergadura, por eso, tal y como él mismo declaró en el plenario, buscó un socio con el que no sólo ya dividir el riesgo, sino, añadimos, presentarse ante las entidades bancarias y ante los terceros que hubieran de contratar con la sociedad, como una mercantil seria y solvente en los negocios. Hasta que el socio no apareció, el Sr. Alexander no podía adquirir el terreno de Lugaritz, tal y como nos dijo el Sr. Artemio , por eso le estuvieron 'aguantando'la operación, a la espera de la aparición de un socio que al fin y a la postre tuviera unas posibilidades de financiación de las que el Sr. Alexander carecía por sí solo.

Una vez buscado el socio, y constituida la sociedad mentada para adquirir la parcela de Lugaritz, D. Alexander seguía necesitando liquidez. Para este momento temporal tenía coetáneamente en marcha estas dos operaciones de promoción inmobiliaria, que se conozca en este procedimiento, y alguna más sobre la que más adelante incidiremos.

Como quiera que el acusado, tal y como venimos exponiendo, seguía precisando liquidez, ideó el plan de reserva aquí enjuiciado. Comentó su oferta al Sr. Benedicto , de quién previamente sabía, gracias a los contactos mantenidos para esta compraventa y la de Rentería, que estaba buscando o tenía interés en adquirir una vivienda en el Antiguo. La relación profesional ya está trabada para esta fecha, Enero del 2006, las dos operaciones en marcha, el Sr. Benedicto , que le conocía previamente de sus años jóvenes y referencialmente de conocidos en el mismo círculo profesional, tenía confianza en él, derivada de esta relación previa y de la persona con la que Alexander había constituido la sociedad, Sr. Jose Carlos , y por eso accedió a la propuesta que le fue ofrecida por el Sr. Alexander :

A cambio de una reserva anticipada sobre el ático central del edificio a promocionar le entregó a cuenta una importante suma de dinero, 180.000 euros, además mediante la fórmula de cheque al portador, señalada por el acusado. A tal efecto, para disipar posibles dudas que el Sr. Benedicto pudiera tener, Alexander le enseñó los planos del anteproyecto elaborados por la Sra. Celsa , y el Sr. Jose Carlos eligió el ático central para formalizar su reserva.

Como contra-partida por esta entrega de dinero y reserva previa, el Sr. Alexander indicó al perjudicado que el precio del ático quedaba rebajado para él, bien a precio de coste, tal y como Benedicto nos manifestó o bien con una rebaja sobre el precio de mercado, tal y como nos indicó el Sr. Artemio . Además, el compromiso era que conforme se fueran obteniendo las certificaciones periódicas de obra, el Sr. Benedicto iría entregando cantidades parciales del metálico hasta así cubrir el importe total del precio de la vivienda.

En el momento inicial en el que se firmó tal documento de reserva, pues, el Sr. Alexander , socio mancomunado en la sociedad Castilblanco S.L. no tenía facultades legal ni societariamente reconocidas no ya para vender, sino para efectuar la referida reserva. Es más, la entrega de dinero no se ajustó en ningún momento al régimen de garantías previsto en la D.A. Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , de 5 de Noviembre de 1999.

Además, tal como Jose Carlos indicó en el plenario, no se conocía el precio final de la urbanización, luego dificílmente se podían fijar precios de compraventa de cada vivienda o aceptar reservas bajo soporte metálico a cuenta de unos derechos todavía sin definir ni delimitar. Alexander no estaba autorizado para formalizar de forma autónoma, ni reservas, ni contratos de compraventa.

Precisamente, tal y como explicitaron en el plenario los dos socios, Alexander y Jose Carlos , la firma social se constituyó de forma mancomunada porque los socios se conocían desde hacia poco tiempo atrás, buscando una intervención conjunta de los dos en todas aquellas actuaciones que pudieran suponer una afectación al interés social.

Tan era consciente el Sr. Alexander de esta limitación que pesaba sobre su actuación como socio mancomunado de Castilblanco, que en el documento en cuestión que indudablemente debemos entender que fue redactado por él, tal y como se deduce de la declaración de los Sres. Benedicto e Artemio , no existe ninguna referencia a la mercantil promotora del proyecto, Castilblanco S.L.

Es más, tras la firma del citado documento, el Sr. Alexander no comunicó este acuerdo, verbalmente o por escrito al co-socio, no realizó anotación alguna en la cuenta general de socios y accionistas de la sociedad, de suerte que se comprometió con el perjudicado a cumplir aquello que, ya desde el momento inicial de la firma del documento en cuestión, sabía que no podía cumplir, en los términos que previamente había pactado. No destinó el dinero recibido a ningún fin directamente vinculado con esta sociedad ni con la promoción en cuestión, no realizó reserva alguna dentro del plan contable de la sociedad, no comunicó la reserva al co-socio de la entidad, sino que, tal y como él mismo indicó, destinó el metálico recibido a fines que le eran propios, a otros pagos, a sufragar sus propias necesidades.

Por otro lado, el perjudicado le entregó el dinero no a título particular, como Alexander , sino en la creencia o confianza de que el mismo iba a ir destinado por el socio de Residencial Castilblanco, D. Alexander , a esta concreta promoción inmobiliaria, salvaguardando siempre su derecho de reserva en los términos pactados. Es decir, le entregó el dinero al acusado no a título individual, o particular, como un favor o mecanismo de financiación, sino como un anticipo a cuenta del precio final indudablemente rebajado que, bajo las consideraciones expuestas, iba a tener para él el referido ático central.

Con independencia de que el Sr. Artemio conociera por haber estado presente en el momento de la escrituración del carácter mancomunado de la sociedad Castilblanco, lo cierto es que no podemos declarar probado que transmitiera este extremo al Sr. Benedicto . Lo relevante es que el Sr. Alexander omitió trasladar esta información al Sr. Benedicto en el momento de la firma del referido documento, nada le dijo sobre sus condicionadas facultades de disposición dentro de la mercantil, y antes al contrario, hizo creer al perjudicado que podía actuar como lo hizo, esto es, reservar en ese momento temporal, porque actúaba como administrador de la sociedad Castilblanco, sin limitación o exigiencia adicional alguna.

Ciertamente, el perjudicado es una persona que actúa como intermediario en el mercado inmobiliario, pero que no se ha acreditado tenga estudios superiores o cualificados. Entregó el dinero a la persona que, y así se le presentó y representó, como integrante de Residencial Castilblanco, socio y administrador de la mercantil, iba a ocuparse de la promoción de la parcela. Entregó el dinero a Alexander en la creencia o confianza que éste le representó de que podía actuar como lo hizo, podía reservar en nombre de Residencial Castilblanco, en tanto que socio y administrador de la referida mercantil. La realidad sin embargo, era bien distinta y Alexander en ningún momento trasladó a Benedicto información veraz sobre su realidad financiera y situación societaria dentro de Castilblanco.

Para conseguir este desplazamiento patrimonial a su favor, previamente el acusado había obtenido la confianza del Sr. Benedicto , gracias a los tratos previos en la operacion ya señalada y al socio con el que actúaba en el mercado. De esta forma, una vez firmada la escritura pública de compraventa del terreno, y pagada la comisión a los Sres. Benedicto e Artemio por la intermediación en esta venta, el perjudicado pensó que el Sr. Alexander era una persona seria en los negocios, que iba a cumplir con aquello que le había prometido, por lo que le entregó el dinero exigido, con las condiciones señaladas, sin reparar exactamente en los términos concretos y específicos del documento que firmaba.

El problema vino luego para el Sr. Benedicto , esto es, cuando vio que los meses pasaban, que el Sr. Alexander no le daba respuesta o razón del compromiso previamente adquirido, cuando no se avenia a re-documentar el contrato previamente pactado en términos jurídicamente más claros y comprensibles para las partes, y cuando, tras acudir a la empresa, comprobó que su reserva sobre un derecho edificatorio del ático central a realizar en Lugaritz era puro humo, por inexistente societariamente.

Desde el mismo momento de producirse el desplazamiento patrimonial a su favor, el acusado sabía que no podía cumplir aquello a lo que se había comprometido: No tenía liquidez, por sí solo, tal y como hemos expuesto, para realizar ninguna operación en el mercado inmobiliario de cierta envergadura, a pesar de lo cual realizó estas dos compraventas de parcelas, en Rentería y Lugaritz, gracias a la búsqueda e intervención de un socio solvente, Larrondo Proyectos S.A. Pero además, el socio no le bastaba, sino que seguía precisando liquidez, liquidez que se la proporcionó el Sr. Benedicto , luego ab initio conocía ya que, para con éste, sería imposible o sumamente dificultoso cumplir lo pactado verbalmente en cuanto al precio, aunque este dato no fue, hábilmente de nuevo, reflejado documentalmente por Alexander .

El dolo surgió en él desde este momento inicial en el que se produjo la referida reserva en las condiciones señaladas, y el Sr. Alexander sabía ya que no estaba autorizado ni podría cumplir en los terminos pactados, que fueron los que motivaron el desplazamiento patrimonial a su favor.

Las ulteriores vicisitudes de la operación, en la que ciertamente se produjeron retrasos en la urbanización, la Junta de Compensación tuvo que asumir derramas extraordinarias, no se concedieron licencias a los bloques individuales hasta la finalización de la urbanización, no inciden en estas consideraciones sobre la previa actuación maliciosa del Sr. Alexander .

En el momento inicial de concertar el documento de reserva el Sr. Alexander precisaba liquidez, y los problemas de urbanización de la parcela en mayor o menor medida no le eran ajenos, porque las sociedades que integraban la Junta de Compensación eran conocidas del Sr. Alexander , entre otras estaba Valenia S.L. y en todo caso, estos retrasos o problemas constructivos son cuestiones ajenas al compromiso pactado con el perjudicado.

La urbanización se retrasó, ciertamente, los costes se dispararon, la obra finalmente finalizó en el 2009, y en la actualidad los precios del mercado inmobiliario han caído en picado. Aún peor, el mercado inmobiliario no se mueve, con lo que, como manifestó el Sr. Jose Carlos , no han vendido vivienda alguna, y tienen cuatro alquiladas con opción de compra, obteniendo un importe que no llega para cubrir los intereses del préstamo hipotecario cuya cuota abona la sociedad mensualmente, es decir, abona Residencial Castilblanco S.L. y su actual socio mayoritario, Larrondo Proyectos S.A., que no el Sr. Alexander . Este, tal y como declaró el Sr. Jose Carlos , no paga nada.

Podemos inferir que no realiza abono alguno del importe mensual de este préstamo porque, a tenor de las consideraciones expuestas y las que se señalarán, carece de liquidez, es insolvente. Es decir, está en el 2013, en la misma situación que tenía a principios del 2006, con problemas de liquidez, tensiones de tesosería, en una situación de insolvencia que, por sí sólo, o a través de la sociedad por él directamente gestionada, Residencial Pagola S.L le impedía intervenir en el mercado inmobilario, ya en este año 2006, en operaciones de cierta envergadura y proyección económica como las aquí examinadas. A pesar de lo cual, siendo plenamente conocedor y consciente de las dificultades e insuficiencias económicas por las que atravesaba, intervino en estas dos operaciones, de la mano de un socio solvente, con una apariencia de seriedad y capacidad que le sirvió para obtener liquidez adicional gracias al desplazamiento realizado por este perjudicado a quién se presentó como un administrador facultado para hacer reservas en nombre de la Residencial promotora de la parcela. Es decir, se le presentó y representó con una cualidad de la que carecía y para la que no había sido autorizado.

La promesa de compraventa de las participaciones sociales, el anuncio explicitado en Junta General de Accionistas de 24 de Abril del 2008 del ulterior ejercicio de una opción de compra sobre una vivienda de las edificadas, el certificado del Banco de España de la vigencia de la asunción de riesgos financieros por parte de Alexander no son más que meras declaraciones de intenciones, que carecen absolutamente de contenido y virtualidad práctica cuando quién las realiza sabe, por su propia precariedad económica, que no podrá cumplir con ninguna de tales declaraciones de intenciones. Es más, Alexander es en la actualidad deudor de la sociedad gestionada con el Sr. Jose Carlos en la suma de 150.000 euros más IVA, a lo que habrá que añadir el resto de deudas que la sociedad pueda tener pendientes.

Tras una previa ampliación de capital social a la que Alexander también concurrió, en el año 2008 se produjo una segunda ampliación del capital social de Residencial Castilblanco, en la que el acusado no participó, siendo cesado en sus funciones de administración, y relegada su participación social al 7% aproximadamente del accionariado. No fue un acto voluntario, porque el Acta de ruegos y preguntas de la Junta menta que el Sr. Alexander tenía voluntad de adquirir hasta el 50% del capital social, y el socio se opuso, y quería comprar una vivienda, y se le dio plazo de cinco meses a tales efectos, y no ha materializado tal voluntad hasta la fecha de celebración del juicio oral, Febrero del 2013.

No estamos pues, ante un supuesto de incumplimiento contractual sobrevenido por la crisis constructiva y el sobrecoste que tuvo esta urbanización en cuestión, que además era previamente conocido y fue ocultado maliciosamente por el perjudicado, según se invoca de forma no justificada probatoriamente por Alexander .

Antes al contrario, el Sr. Alexander desplegó ante el Sr. Benedicto una apariencia de capacidad económica no tanto por sí, que también, sino con la concurrencia del Sr. Jose Carlos en sus negocios, presentándose como una persona seria y cumplidora en los tratos, que pagaba las comisiones generadas, con algún problema puntual y muy menor de liquidez. Se le presentó como una persona que, en su condición y cualidad de socio y administrador de Residencial Castilblanco, podía reservar en el momento temporal en que lo hacía, en nombre de la mercantil administrada, sin requisito adicional alguno.

Gracias a este depliegue de apariencias consiguió una entrega de dinero a su favor, que de otra forma el Sr. Benedicto , que no es ningún experto en Derecho, no hubiera realizado.

Esta escenificación, afirmando como verdaderos datos que no eran ciertos, tales como la solvencia propia, facultad de reservar anticipadamente, y rebajar el precio, omitiendo la condición de mancomunidad de los socios, llevó al Sr. Benedicto a una falsa representación de la realidad provocándole un desplazamiento patrimonial que de otra forma, conociendo la auténtica realidad de la situación patrimonial del Sr. Alexander y su consideración de socio mancomunado, no autorizado legal ni societariamente para hacer reservas, no hubiera realizado.

III.-Gracias precisamente a Benedicto e Artemio , el Sr. Cesar conoció Don. Alexander en la operación de Rentería, firmándose un primer contrato por la opción de compra de la parcela, en Noviembre del 2005.

No vamos a discutir entre otras consideraciones porque no es objeto de este procedimiento, que en el seno de esta primera operación inmobiliaria, el Sr. Alexander , por sí y/ o a traves de la mercantil Promotora Arraguazar S.L. abonara importantes sumas de dinero a Cesar , por su intermediación en esta compraventa, por la cesión de la opción de compra, por la recalificación de los terrenos.

Lo cierto es que, realizados estos pagos, el terreno de Rentería se adquirió finalmente por la citada Promotora, de nuevo bajo el respaldo o cobertura económica del Sr. Jose Carlos que es quién, a través de Larrondo Proyectos S.A. abonó al intermediario aquí perjudicado la suma indicada de 205.731,03 euros el 28 de Febrero del 2006.

A partir de esta fecha Alexander y Cesar estrecharon su relación, gracias al éxito de esta primera operación. Así se admite de consuno por ambas partes.

Es entonces cuando el acusado, según indica el Sr. Cesar , conoce y comprende el alcance de los contactos profesionales y politícos que tenía el perjudicado y su despacho profesional en el ámbito de la intermediación inmobiliaria entendida en sentido amplio.

Y es entonces también cuando el perjudicado, de forma que posteriormente se ha demostrado totalmente errónea y falsa, gracias a las habilidades personales y pro-sociales del Sr. Alexander , le atribuye a éste, una capacidad económica, seriedad y solvencia en los negocios que le lleva a confiar en él gestionando los tratos que le fueron sucesivamente encomendados por el acusado.

Ciertamente, el Sr. Cesar es abogado en ejercicio, y era persona que por aquel entonces intermediaba en el mercado inmobiliario, haciendo sus operaciones en este ámbito, además de haber sido concejal del PSOE en el Ayuntamiento de Pasajes, y miembro de la Asamblea rectora de la Kutxa, es decir, una persona que tenía buenas relaciones, según él mismo afirmó, en este sector político e importantes contactos profesionales gracias a las relaciones ya mentadas. Pero tampoco el Sr. Alexander es un extraño en este ámbito, sino un profesional, según su alegato, que llevaba toda su vida en el mundo de la construcción, su padre ya se dedicaba a este sector, su hermana es también cargo del PSOE, había realizado importantes operaciones constructivas en la zona de San Sebastián.

Fruto de la confianza trabada, a la vez que se interesaba por varios temas que llevaba el despacho, el Sr. Alexander solicitó a Cesar ayuda económica para poder cerrar una concreta operación en la zona de Iyola, para la que precisaba con urgencia de liquidez que no podía obtener por cauces ordinarios.

Según el relato del perjudicado, la ayuda o financiación le es pedida pues, para poder adquirir unos terrrenos en Iyola, parcela sita cerca de la zona de Hospitales en San Sebastián, sobre la que para Abril del 2006 ya estaban consolidados varios derechos edificatorios y el Sr. Alexander había firmado o tenía previsto firmar contrato de la compraventa con la propietaria del terreno Valenia S.L. El Sr. Alexander , nuevamente, por sí solo no llegaba, tenía, como hemos expuesto, y él mismo relató al Sr. Cesar , varios frentes constructivos abiertos, y además, Jose Carlos no estaba interesado en intervenir en esta operación de Iyola aunque Alexander se lo comentó. La ayuda solicitada, con premura, se situaba en torno a los 62- 65 millones de las antiguas pesetas, en definitiva, la misma cantidad que el representante de Valenia S.L. Víctor ha manifestado en el plenario que, tras la firma inicial en Abril del 2006, les ha quedado definitivamente sin pagar como parte de la señal por la compra del terreno.

Al Sr. Cesar , según sus propias manifestaciones, le pareció oportuno prestar esta ayuda financiera, porque confiaba en el Sr. Alexander , en su seriedad, solvencia en los negocios, porque acababa de realizar con él una fructífera operación en Rentería, porque el socio que él le conocía en los negocios era Jose Carlos , porque aunque pudiera tener problemas puntuales de tesorería, para los cuales le solicitó su ayuda, la apariencia era de un promotor- constructor que podía hacer aquello que le decía pensaba hacer y para lo cual se había comprometido.

Como contra-partida por el préstamo de este importe, más otras cantidades que pudiera obtener del Sr. Alexander o de sus sociedades por comisiones o como honorarios por minutas profesionales, el Sr. Cesar pensaba hacerse con una vivienda en esa zona en cuestión, también a un precio rebajado o inferior al precio de mercado.

Estas fueron las condiciones que, según explicitó Don. Cesar en el plenario, le llevaron a aceptar la petición de ayuda económica cursada por Alexander .

A efectos de materializar este préstamo, y dado que el perjudicado por sí sólo carecía de este capital, se dirigió a riesgos inmobiliarios de la entidad Kutxa como su entidad de referencia, con la que consultó la operación, y fue la propia entidad la que le ofreció la apertura de una línea de descuento remitiéndole a su sucursal habitual, la 104 de Beasain.

Finalmente, este fue el mecanismo convenido firmándose una póliza con un límite máximo de 50.000 euros. Como justificación causal de este descuento, la entidad Kutxa indicó a Cesar que debía aportar una serie de encargos y sus correlativas minutas profesionales, que, efectivamente, figuran firmadas por Alexander con explícitas referencias a la operación de Iyola.(Folios 360, 593 y concordantes de la causa).

La apertura de la póliza se produjo en fecha 3 de Mayo del 2006.

Con cargo a la citada línea de descuento Cesar emitió seis letras de cambio, las dos primeras fueron emitidas con fecha 11 de Abril del 2006, pagadas en fecha 10 de Julio del 2006, por el librado aceptante, Residencial Pagola S.L. resultando impagadas las cuatro restantes, libradas en fechas 10 de Julio y 19 de Septiembre del 2006.

En fecha 5 de Mayo del 2006, tras el descuento de una primera remesa de efectos por importe de 190.000.000 euros, se produce la emisión de dos cheques que fueron ingresados en fechas 8 y 12 de Mayo del 2006 en la cuenta particular del Sr. Alexander en el BBVA. El acusado no discute este extremo de forma autónoma, como tampoco la posterior recepción e ingreso en la cuenta Kutxa que comparte con su esposa de los tres cheques que figuran emitidos con fechas 21 de Julio y 20 de Septiembre del 2006 respectivamente. El acusado acompañó a Cesar a la sucursal de Beasain, en una o dos ocasiones, tal y como él mismo reconoció, y testificó el director de la sucursal, Anselmo , evidentemente para hacerse con los cheques en cuestión, que le fueron entregados por el perjudicado. No era una persona conocida en la sucursal, por lo que debemos considerar que su presencia junto a Cesar obedecía al único fin de comprobar la buena marcha de esta operación.

Debemos partir pues de la realidad de la emisión de las cambiales aceptadas por Alexander en nombre de Residencial Pagola S.L. cuyo importe fue dispuesto por el perjudicado por medio de cheques bancarios que fueron ingresados en cuentas particulares del acusado en el BBVA y Kutxa.

El acusado no atendió las cuatro últimas cambiales a su vencimiento. La realidad de la deuda así generada para Cesar por el impago de estas cambiales por parte de Residencial Pagola S.L. esto es, Alexander , en su condición de administrador único de tal entidad se deriva igualmente de la sentencia dictada por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián, de fecha 21 de Diciembre del 2009 . En esta resolución, como hemos expuesto, se reconoce a favor del Sr. Cesar un principal adeudado de 381.000 euros más los gastos de devolución de las letras que ascienden a 19.499 euros, más intereses que ascienden a 38.485 euros. La sociedad, Residencial Pagola S.L. fue declarada en concurso culpable en virtud de sentencia dictada por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Mercantil de Donostia -San Sebastián, en fecha 28 de Febrero del 2011 , ulteriormente confirmada por resolución de la Sección Segunda de esta misma A.P. de fecha 29 de Julio del 2011, siendo el acusado inhabilitado para ejercer como administrador por plazo de cinco años.

En el indicado procedimiento incidental dentro del concurso, Residencial Pagola S.L., que era la concursada señalaba que las letras se aceptaron con el compromiso de realizar al demandante a los respectivos vencimientos pagos a cuenta de la futura comisión por la adquisición de este terreno en Iyola, que se frustó. No existiría obligación de pago de tales letras puesto que el negocio causal que le sirvió de base u origen no fructificó finalmente.

En cambio, en esta sede, el acusado ha señalado que el descuento de tales letras que fueron aceptadas por Residencial Pagola, y sí fueron abonadas a su vencimiento, se debió al pago anticipado de varias comisiones por la compra por el acusado de varios edificios de Telefónica en San Sebastián, y en otros puntos de la geografía española.

Es decir, se imputa la apertura de esta línea de descuento a un negocio jurídico completamente dispar al señalado en la referida sede, y además, se establece que el importe de todas las letras, cuatro, fue atendido a su vencimiento y que, de forma inespecífica, se fueron girando sucesivamente otras letras porque los edificios de Telefónica, no llegaban, no le eran entregados, no ha cumplido el Sr. Cesar con su obligación de intermediación, siendo deudor del acusado, quién le ha abonado, según alega éste, múltiples cantidades por éste y otros conceptos no vinculados en ningún caso a su condición de abogado en ejercicio.

Sin embargo, el análisis detallado del material probatorio obrante en autos no permite validar la tesis defensiva sustentada por el Sr. Alexander :

IV.- Nos explicamos:

En fecha 10 de Abril del 2006, el acusado concertó con Valenia S.L. la compra de la referida parcela en Iyola, bajo una reserva inicial de 600.000 euros, de los que sólo abona, desde entonces hasta hoy, la suma de 200.000 euros. Así se acredita por la testifical del Sr. Víctor , y el acta notarial de referencia que le acompaña.

Para el pago de la cantidad restante, el perjudicado señala, en todas las instancias judiciales en las que ha comparecido, que el acusado le solicitó la ayuda financiera indicada, y es la entidad Kutxa, con la que él mantenía buena relación por haber sido miembro de su Asamblea, en tanto que cargo político del partido socialista, la que le ofreció la apertura de la línea de descuento. Con la cobertura formal de una póliza bajo el límite de 50.000 euros, el Sr. Cesar obtuvo el descuento de una serie de letras, cuyo importe entregó al Sr. Alexander mediante cheques bancarios. Este ingresó los dos primeros, por importe total de 190.000.000 euros en cuenta corriente a su nombre en el BBVA, y serían los que, según la documentación obrante a los folios 580 y siguientes de la causa, posteriormente abonó a Cesar , con fecha 10 de Julio del 2006. Ulteriormente, en fecha 21 de Julio del 2006, se descontaron otras cambiales por importe de 285.000.000 euros, que fueron extraídos en dos cheques de 122.912,12 euros cada uno y otro cheque más, de fecha 20 de Septiembre del 2006, por importe de 96.072,00 euros. Los correlativos importes fueron ingresados en cuenta Kutxa titularidad del acusado y su esposa, Florencia .

Sobre estos importes, no hay constancia probatoria en la causa de ulteriores abonos o reintegros del acusado al perjudicado. Las sumas acreditadas como abonadas por Alexander a Cesar , son por importe muy inferior, 41.700, 37.000 euros, respectivamente, y son de fechas anteriores a la emisión y aceptación de las cambiales aquí impagadas. (Folios 583, 584 y 585 de los autos.)

Es decir, que por un lado, en sede mercantil se ha fijado la cantidad adeudada por el descuento de estas letras de cambio no atendidas a su vencimiento, y además, consta como estrategia de defensa una línea argumentativa disímil de la seguida por el ahora acusado en esta sede.

Por el contrario, el perjudicado de forma conteste e inalterable en el tiempo ha mantenido una única e idéntica línea argumentativa sobre el origen de las emisión de las letras impagadas a su vencimiento, y los cheques que como soporte contable, fueron entregados y cobrados por el acusado.

Tal y como venimos exponiendo, Cesar ha mantenido en sede mercantil, en esta instancia, en la contestación al requerimiento notarial efectuado por el Sr. Alexander ya en Agosto del 2007, ante el Director de la sucursal bancaria Anselmo , una única e idéntica justificación argumental para la apertura de la línea y emisión de estas cambiales a favor del Sr. Alexander , cúal es que la misma se debió a la confianza que tenía en esta persona, ofreciéndole un mecanismo de financiación, una ayuda, un préstamo en definitiva, para la adquisición de unos terrenos, en San Sebastián, en la zona de Iyola. Evidentemente, esta actuación no fue gratuita o libérrima por parte del Sr. Cesar , sino que, tal y como él mismo explicitó en el plenario, con estos anticipos, y el giro de otras cantidades por conceptos tales como comisiones u honorarios profesionales, él mismo pensaba hacerse con una vivienda en la zona en cuestión, bajo unas condiciones ventajosas para sí en relación al mercado. La declaración del perjudicado se muestra así persistente, avalada por prueba documental (sentencia del Juzgado de lo Mercantil, contestación al acta notarial cursada por Alexander ), y testifical ( declaraciones del Sr. Victor Manuel y del Sr. Anselmo ).

El acusado, sumamente farragoso en este aspecto de su declaración, ha tratado de imputar la emisión de estas letras, su aceptación e incluso su pago a la entrega prometida por parte del perjudicado de varios edificios de Telefónica en toda España. Estas cambiales fueron abonadas a su vencimiento, según alega, y se fueron girando sucesivamente, con claro perjuicio para el Sr. Alexander , en la actualidad acreedor del Sr. Cesar .

En relación a esta alegación, introducida por el acusado para tratar de crear un escenario de confusión sobre la causa del préstamo realizado a su favor por Cesar , debemos matizar además de lo ya expuesto que:

La primera noticia que existe en este procedimiento del interés del acusado en la compra de edificio alguno de Telefónica lleva fecha de Mayo del 2006, pero las cantidades pagadas por el acusado a terceros en concepto de comisiones parciales por las negociaciones para la compra de estos edificios fundamentalmente en San Sebastián, son muy inferiores a la cantidad aquí reclamada como adeudada. En concreto, el acusado ha justificado el pago de 18.000 euros a Daniela , y 24.000 euros a Sixto , debiendo reseñarse que el cheque a favor de la primera fue emitido en la sucursal Kutxa de Eguia en Junio del 2006, es decir, de forma previa a la emisión de las cambiales aquí referenciadas como impagadas. Llama la atención también el importe de esta operación, que ascendía a la suma total de 21 millones de euros, constando que los edificios de Telefónica en San Marcial y Gros fueron ofertados en Mayo y Septiembre del 2006 con un precio superior a los nueve millones de euros cada uno, aproximadamente. Es decir, que viendo las cantidades que aquí se manejan, el montante total de la operación planeada, bien parece que la cantidad señalada de 360.000 euros como comisión final a favor de estos terceros intermediarios (documento nº 26 de los autos), sería distinta y ajena a la comisión-honorarios pactados inter-partes a favor del Sr. Cesar , por éstas u otras operaciones en el sector.

Además, y en relación a esta operación de Telefónica, y a salvo del edificio de Segura, finalmente Alexander no ha materializado compraventa alguna. En concreto, nada ha materializado Florentino sobre la compraventa ya pactada de los edificios de Telefónica Granada, con un precio fijado de 5.600.000 euros y una comisión a favor de los Sres. Sixto de 300.000 euros, con fecha final de escrituración de 29 de Noviembre del 2006. Nada ha materializado tampoco de la compraventa de los edificios de San Sebastián, porque en este caso parece que los tratos previos no llegaron finalmente a más, dado que la propia entidad vendedora no contestó a las ofertas cursadas. Evidentemente, el silencio debe interpretarse en sentido negativo y comprehender en sus justos términos el sentido de este silencio por parte de quién previamente, ya durante el año 2006, comprobó la poca seriedad de un comprador, Alexander , que dilató por tres veces la fecha de escrituración de la compraventa pactada en firme de los edificios de Granada, para, finalmente, no formalizar la referida escritura, desistir de la venta, y no abonar la comisión a los intermediarios, Sres. Sixto , a quiénes llegó a emitir tres pagarés, viéndose éstos obligados a acudir a la vía jurisdiccional civil para obtener el reconocimiento del derecho al cobro de esta comisión por el trabajo ya realizado.

El iter temporal que acaba de ser expuesto nos lleva a inferir que el Sr. Alexander no formalizó la compraventa de los edificios de Telefónica ni en Granada ni en San Sebastián, ni en otro lugar de la geografía española (a salvo del ejemplo residual por su valor de Segura), porque no tuvo voluntad al efecto. Se desconocen los motivos por los que desistió de la operación de Granada, aunque podemos razonablemente inferir que su incapacidad económica para hacer frente al pago de las cantidades que le eran requeridas, porque no podía obtener financiación bancaria, estaba directamente vinculada.

La inferencia lógica es que la propia insolvencia y carencia de fuentes de financiación es la causa por la que Alexander no ha formalizado operación alguna con Telefónica para la compra de sus edificios en Granada, en San Sebastián, en los otros lugares de la geografía española mencionados.

En cualquier caso, lo que sí conviene precisar es que el acusado no ha acreditado que el fracaso de la operación de compraventa de los edificios de Telefónica en San Sebastián, sea imputable al perjudicado. No ha acreditado tampoco que esta operación este causalmente vinculada a la apertura de la línea de descuento aquí examinada.

El requerimiento notarial de Agosto del 2007 nada prueba en este sentido, porque se hace a quién no tiene facultad de vender, dado que ni tan siquiera era intermediario autorizado u oficial de la entidad, cargo que ostentaba en aquella fecha Daniela , no existiendo constancia de que la entidad vendedora hubiera aceptado la oferta cursada ni habiendo acreditado el comprador capacidad de pago. Es decir, es un requerimiento que su autor sabe de cumplimiento imposible para el destinatario, y también para sí, porque la compraventa no se formaliza, que se sepa, salvo que se pague el precio fijado para la cosa. Alexander no ha demostrado tener, al menos en este procedimiento, tal capacidad de pago ni voluntad real de contratar cuando el contrato estaba formalizado, como es el caso de Telefónica Granada.

Estamos, pues, ante operaciones que se sucedieron entre las partes durante todo el año 2006 de forma coétanea en el tiempo, pero que tienen una consideración fáctica y jurídica disímil, y el acusado no ha acreditado que estén vinculadas. Simplemente, aprovechando la incial operación de Rentería, Alexander intensificó los lazos profesionales con el Sr. Cesar , mostrando interés en, gracias a los contactos que supo que Cesar mantenía, adquirir varios edificios que Telefónica pensaba vender producto de su proceso de despatrimonialización. Además de este tema, las partes también tenían algún asunto urbanístico en la zona de Riberas de Loyola, y el Sr. Alexander tenía otras operaciones urbanísticas en marcha.

Es decir, el acusado tenía, por el que el perjudicado sabía y se ha acreditado en la causa, varios frentes constructivos abiertos, y además mostraba interés activo en seguir participando en otras operaciones del sector.

V.-Junto con estas operaciones que las partes tenían en marcha conjuntamente, que indudablemente llevaron al perjudicado a confiar en el potencial para los negocios de Alexander , debemos señalar y separar pues que, en el caso de autos, la ayuda financiera fue solicitada a Cesar con un destino o finalidad concreta: llevar a buen puerto la operación de Iyola, abonando íntegramente el precio fjado como señal o reserva por parte del vendedor.

Se trataba en definitiva, de una petición de préstamo en la que el Sr. Alexander se comprometió a restituir los importes recibidos asumiendo el pago de las cambiales previamente aceptadas a su vencimiento. Y este préstamo estaba vinculado o asociado a la culminación con éxito de la reserva con Valenia S.L.

Esta es la única inferencia que, con exclusión del resto, se deduce del éxamen racional de las pruebas personales y documentales obrantes en la causa.

Cuando en Abril- Mayo del 2006, solicitó ayuda financiera al Sr. Cesar , para adquirir los referidos terrenos de Iyola, el acusado era consciente de las dificultades económicas que estaba atravesando, y buscó a través de este perjudicado una vía de financiación que le era negada a traves de los cauces habituales. Había premura e interés en obtener esta ayuda para que la operación, interesante urbanísticamente, no se malograra.

Para estas fechas, según su propio argumentario, la promoción de Lugaritz iba retrasada, con sobre-coste, que llevó finalmente a Residencial Castilblanco S.L. a pedir ampliación de la hipoteca en Diciembre del 2006, en Iyola, Jose Carlos no quiso intervenir, aunque Alexander se lo comentó y sin la concurrencia de este socio solvente el acusado no había podido formalizar ninguna de las dos operaciones de cierta envergadura por su montante aquí examinadas en Rentería y San Sebastián. Es decir, que tenía, por lo que se conoce en este procedimiento, una solvencia económica más que dudosa cuando solicitó ayuda al Sr. Cesar . Acudió a él porque a través de los cauces bancarios ordinarios no iba a obtener ni fácil ni rápidamente financiación para esta operación.

Sin embargo, el escenario que dibujó al perjudicado era parcialmente distinto, puesto que se le presentó como un profesional de la construcción y de este mundillo urbanístico, con interés y aparente capacidad para intervenir, coetáneamente, en varios frentes: la promoción de Lugaritz y Aragua, que seguían en marcha, las negociones para adquirir varios edificios de Telefónica por toda España, con un coste total de 21 millones de euros, más la concreta operación de Iyola. Es decir, se le presentó como un promotor constructor que estaba metido en varios frentes constructivos, de los que iba a obtener pingües beneficios, de los que haría partícipe a Cesar . Cierto es que le mentó que tenía algún problema menor, puntual de liquidez para cerrar la operación de Iyola, pero era, por lo que el perjudicado sabía y podía por aquel entonces constatar, un hombre de negocios serio y cumplidor, que iba a devolverle el préstamo, atendiendo las cambiales a su vencimiento, una vez superará sus pequeños problemas de liquidez.

Indudablemente es este escenario el que llevó al perjudicado, que previamente había recibido cantidades del Sr. Alexander , y firmado con él operaciones a, primero, aperturar la cuenta a su favor, y luego, entregar al acusado las cantidades por éste requeridas, más aún cuando, según el factum acreditado, las primeras letras fueron atendidas a su vencimiento en Julio del 2006.

El acusado mantuvo así al perjudicado en la creencia de una aparente capacidad y solvencia, voluntad real de cumplir el trato pactado, devolución de los nuevos importes del préstamo a su vencimiento.

Fue así como obtuvo los sucesivos desplazamientos a su favor en Julio y Septiembre del 2006, por importe total de 340.000 euros, creyendo Cesar que tales importes irían destinados a cerrar con éxito la operación de Iyola, de la que evidentemente él también esperaba salir beneficiado, mientras que por el contrario, el acusado no destinó el dinero recibido al fin pactado, frustando la compraventa de referencia, por su propio impago, al tiempo que posteriormente impagaba las cambiales previamente aceptadas.

Evidentemente, el Sr. Alexander no detalló al Sr. Cesar su verdadera situación financiera, y no destinó nada del dinero recibido al fin pactado, esto es, a formalizar el contrato de la compravente de Iyola, de suerte que finalmente tal operación ha quedado sin culminar. No ha restituido nada al Sr. Cesar del préstamo por éste realizado con una concreta finalidad o destino.

No podemos admitir que estemos ante un mero negocio de riesgo o especulativo que salió mal para las dos partes, o en este caso concreto, para el Sr. Cesar .

El riesgo sólo lo asumió él, movido por las manifestaciones y la confianza en el Sr. Alexander , quién le hizo creer que, solucionados sus problemas puntuales, le devolvería el importe anticipado de las letras a su vencimiento, dado que tales importes irían destinados a culminar la compraventa de Iyola, operación urbanística de la que ambos, según le manifestó el Sr. Alexander , iban a salir beneficiados. No se trata, por tanto, de criminalizar un negocio que ha salido mal o que no ha producido los esperados resultados, sino de constatar, por hechos que se revelan posteriormente, que el acusado cuando aceptó las letras en Julio y Septiembre del 2006, y obtuvo anticipadamente sus importes, lo hizo a modo de préstamo, comprometiéndose frente al Sr. Cesar a destinar el dinero así obtenido en la compraventa de los terrenos de Iyola y a atender las letras a su vencimiento. Sin embargo, no cumplió el compromiso pactado con el Sr. Cesar sino que una vez obtenido el numerario, lo utilizó para fines ajenos al pactado.

De esta forma, por su propia decisión produjo el incumplimiento contractual con Valenia S.L. dejó morir el contrato sobre los terrenos de Iyola, frustando también así las legítimas expectativas de re-cobro de Cesar . Posteriormente, no atendió el préstamo que, bajo la cobertura de una línea de descuento y aceptación de letras con entrega de cheques correlativos, le había sido realizado por el Sr. Cesar .

Hizo suyo el dinero por éste entregado para una concreta finalidad, y no lo destinó al fin pactado, ni lo devolvió a su vencimiento.

Insistimos, nada de esto hizo el acusado, sino que, antes al contrario, hizo suyo el dinero recibido de Cesar , y lo uso en fines ajenos al pactado, no devolvió el dinero anticipado al vencimiento de las letras. De esta forma el perjudicado, obligado frente a la entidad bancaria, descubrió que el dinero entregado no fue destinado al fin pactado, que no se haría la operación de Iyola, con lo que sus comisiones también quedaban frustadas, que las letras aceptadas no serían atendidas a su vencimiento. Descubrió también que Alexander , o su mercantil, Residencial Pagola S.L., no tenía bienes con los que cubrir o responder a la deuda que le había generado.

La entidad bancaria esperó el reintegro hasta que, ya para mediados del 2007 exigió al perjudicado el pago del descubierto, pactándose entre las partes el prestámo hipotecario sobre la vivienda habitual del Sr. Cesar como fórmula para solventar el descubierto generado con el descuento de las cambiales.

VI.- Este el resultado lógico y constatable del rendimiento probatorio extraíble de la prueba obrante en autos, de suerte que para esta segunda operación debemos colegir que la negociación también se llevó a cabo únicamente entre Cesar y Alexander , sin intervención de Jose Carlos .

No ha quedado acreditado la intervención, directa o indirecta de Promociones Arraguazar S.L. en la operación urbanística de Iyola, es más, tal extremo ha sido negado por los testigos directamente afectados, Jose Carlos , Alexander y Víctor . Más allá de las manifestaciones del perjudicado, no hay prueba directa o indiciaria para colegir que el acusado aparentase ante Cesar que en el tema de Iyola también estaba Jose Carlos y que esta intervención aparente fuera un elemento esencial del ardid desplegado por Alexander para así obtener el desplazamiento patrimonial a su favor. Prespectiva distinta es que Cesar supiera que en el tema de Rentería había intervenido Jose Carlos , que ambos eran socios en Promociones Arraguazar, entidad de la que Alexander era administrador, que éste, en definitiva, tenía tratos con Jose Carlos , lo cual aumentó su confianza en el acusado, en cuanto que hombre de negocios que se codeaba con socios serios y solventes.

El contrato para la compraventa de los terrenos de Iyola se firmó entre Valenia y Alexander a título particular, o de la persona física o jurídica que éste designase.

No se ha practicado prueba en el plenario sobre la autoría por parte del Sr. Alexander del falso sello de Promotora Arraguazar S.L. obrante en la minuta de honorarios profesional presentada por Cesar a la entidad Kutxa. Folio 360 de los autos.

Acreditada la falsedad del sello por la declaración del Sr. Jose Carlos , se trataría de un documento puramente privado, que la entidad Kutxa interesó a Cesar presentar como cobertura formal del negocio causal que justificaba el descuento de las letras, sin trascendencia o efecto jurídico adicional alguno. No olvidemos que la apertura de la línea fue sugerida por la entidad a Cesar en base a la relación profesional previa que éste había mantenido como miembro de su Asamblea.

Por otro lado, las letras libradas aquí relevantes fueron aceptadas, todas ellas, por Residencial Pagola S.L. librada que abonó al vencimiento las dos primeras, y desatendió el pago de las cuatro restantes, es decir, que no hay intervención de Arraguazar en el negocio cambiario del que se deriva el desplazamiento patrimonial a favor de Alexander y su entidad, Residencial Pagola S.L. Así resulta también en el procedimiento mercantil de constante referencia.

Por las consideraciones expuestas, consideramos no acreditado e irelevante la imputación a Alexander de la autoría de la falsedad enjuiciada.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

I.-La conducta del acusado puede calificarse de delito de estafaen relación al primero de los supuestos que examinamos.

Este tipo penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.-Engaño bastante y antecedente.- Especialmente clarificadora de la concurrencia del engaño cuando este se articula a través de un negocio jurídico con apariencia de regularidad contractual, es la STS 1560/2010 de 23 de febrero de 2.012 , que dice : ' Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, el T.S. ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que en realidad son inexistentes (por todas, SSTS de 11 de junio de 2008 , 6 de marzo de 2009 y 26 de enero de 2010 ). El propósito de utilizar el contrato como un instrumento artero se acredita normalmente a través de indicios concluyentes. Indicativa es al respecto la STS de 18 de octubre de 2010 que se pronuncia en los siguientes términos: ' (...) existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio'. No solamente engaña a un tercero quién le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quién le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provocar un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado. ( STS 13.11.12 )

En todo caso, el contexto interactivo que caracteriza a la estafa explica que la relevancia típica del engaño venga anudada a su calificación como bastante. El engaño bastante es aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( SSTS de 16 de julio de 2003 y 26 de marzo de 2010 ). Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009 ).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003 ), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004 ), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000 , 11 de julio del mismo año , 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007 , entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006 ), o prive de sentido funcional las exigencias de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas. De ahí que únicamente quepa exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado (así, STS 920/2010, de 28 de octubre ).

*En el caso de autos, el acusado, cuando concertó la reserva del ático central con el Sr. Benedicto , le ocultó su auténtica situación financiera, que la sociedad constituida con el Sr. Jose Carlos tenía carácter mancomunado, que no tenía facultad legal para formalizar esa reserva en tal momento temporal, sin aval o garantía alguna, que societariamente precisaba la firma del socio para poder comprometer a la sociedad en la formalización del referido derecho edificatorio y que no estaba autorizado ni expresa, ni tácitamente, por Larrondo Proyectos S.A. para realizar tales actos.

El Sr. Benedicto , ignorante de tales extremos, en la confianza o creencia de la seriedad y solvencia de un acusado con quién acababa de cerrar una importante operación por la compra del terreno de Lugaritz, le entregó el numerario exigido, bajo la fórmula indicada, creyendo razonablemente que estaba negociando su derecho de reserva a precio rebajado con quién actuaba como administrador de la sociedad que iba a promocionar la parcela, cuando en realidad el Sr. Alexander no tenía atribuidas tales facultades y desde el momento inicial de la concertación, pensaba destinar el dinero recibido a fines particulares, ajenos a la construcción y materialización de la reserva para los que le fue entregado. Es decir, su intención inicial era no cumplir, y aprovecharse del cumplimiento del Sr. Benedicto en su propio beneficio.

2.- El ánimo de lucroes también un elemento típico de la estafa que concurre en el presente, ya que el único propósito del acusado era enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, íntimamente ligado al dolo puesto que el propósito no era meramente crear el artificio o maquinación que indujo al error al perjudicado, sino el aprovechar en propio beneficio el cumplimiento por parte de éste de su obligación de entregar parte del precio, obteniendo así fondos a los que de otro modo no habrían tenido acceso por cuanto el acusado mediante el plan descrito creó la apariencia de que tenía facultades societarias de las que realmente carecía, para así consiguir un desplazamiento patrimonial en su favor. Lo que sanciona el precepto penal no es el uso que se hace del dinero ilícitamente recibido sino el sacrificio patrimonial ajeno a favor del propio con causa torpe y mediante error y esto precisamente es lo que sanciona el artículo 248.1 del Código Penal .

3.- El Error.No es más que la consecuencia para el perjudicado del engaño ya descrito en la apariencia de seriedad, solvencia e intención de cumplir lo pactado lo que provocó la creencia en el perjudicado de que estaba reservando una vivienda en una promoción planeada y de inminente ejecución con quién tenía facultades para concertar tal reserva, cuando legal y societariamente no era así.

4.- El perjuicio patrimonial.

El perjuicio patrimonial consiste en la disminución sufrida por el perjudicado en su patrimonio equivalente al enriquecimiento ilícito del que se ha lucrado el acusado, y coincide con las cantidades entregadas a cuenta y no recuperadas.

II.-En el segundo supuesto, la conducta del acusado es constitutiva de un delito de apropiación indebida.

* El art. 252 del Código Penal dispone que: 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Conforme a reiterada jurisprudencia para poder apreciar la existencia de este delito es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2012 , con cita de las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010 , de 2 de junio, significa lo siguiente: ' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.'

El actual art. 252 del C.P ., acoge en su seno dos tipos de apropiación indebida:una, calificada como clásica, en la que el poseedor legítimo de bienes o cosas muebles ajenas incorpora a su patrimonio el bien legítimamente poseído transmutando la inicial lícita posesión en antijurídica posesión definitiva; la segunda modalidad es la calificada como gestión desleal del patrimonio ajenoy consiste esencialmente en la producción de un perjuicio patrimonial al titular de un patrimonio a través de una gestión contraria a los principios de lealtad o fidelidad en los que se enmarca la relación de confianza entre el titular del patrimonio y la persona a quien se confiere la capacidad de gestión del mismo en nombre e interés del referido titular. Este último tipo delictivo no precisa para su realización el ánimo de incorporación definitiva de los bienes que conforman el patrimonio, sino que basta para su presencia el conocimiento y asunción del perjuicio patrimonial que se produce, así como la conciencia de que se gestiona el patrimonio quebrando los criterios de lealtad sobre los que se sustenta la atribución de la administración conferida (por todas, SS TS 7 de marzo y 14 de marzo de 1994 ; 30 de octubre de 1997 ; 26 de febrero de 1998 ).

Lo relevante es, como señala la STS de 24 de Enero de 2008 , que el quebranto patrimonial causado sea consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

* En el caso de autos, nos encontramos con un supuesto ciertamente peculiar por su complejidad, con varios intervinientes en el negocio jurídico examinado, y tres contratos ventilándose a diferentes niveles:

El Ministerio Fiscal y la acusación particular (en este caso con exclusividad), interesaban la condena al acusado como autor de un delito de estafa.

La Sala no acoge esta calificación porque el relato fáctico sustentado por el Ministerio Fiscal nada dice sobre el ardid o mecánica engañosa concreta desplegada por el acusado.

El escrito sustentado por la acusación particular mezcla las dos sociedades aquí afectadas, Residencial Pagola y Arraguazar, de forma confusa y tal y como hemos expuesto, no acreditada. Es decir, que más allá de las manifestaciones del perjudicado, no hay prueba directa o indiciaria para colegir que el acusado aparentase ante Cesar que en el tema de Iyola también estaba Jose Carlos y que esta intervención aparente fuera un elemento esencial del ardid desplegado por Alexander para así obtener el desplazamiento patrimonial a su favor. Prespectiva distinta es que Cesar supiera que en el tema de Rentería había intervenido Jose Carlos , que ambos eran socios de Promociones Arraguazar, entidad de la que Alexander era administrador, que éste, en definitiva, tenía tratos con Jose Carlos , lo cual aumentó su confianza en el acusado, en cuanto que hombre de negocios que se codeaba con socios serios y solventes.

* Tal y como hemos considerado probado, la petición de ayuda se realizó de Alexander , a título particular, a Cesar .

El préstamo, pues éste sería el título jurídico que integraría la ayuda financiera solicitada por Alexander a Cesar , con obligación ulterior de restitución al vencimiento de las cambiales, justifica la aplicación del art. 252 del C.P .

Este préstamo fue solicitado por el acusado a Cesar para cerrar la operación de Iyola. Es decir, fue un préstamo supeditado o vinculado a otra segunda operación.

Inter-partes el obligado a la devolución de las cantidades previamente anticipadas para un fin concreto era Alexander , si bien frente a la entidad bancaria dado el mecanismo de financiación obtenido por Cesar , quedaba él obligado externamente, al haber obtenido el descuento anticipado de las letras en la cuenta aperturada al efecto.

El contrato con Valenia S.L. existe, está documentalmente acreditado en la causa y Víctor afirmó que Alexander pagó el primer importe de 200.000 euros. Ulteriormente, por el contrario, el acusado no abonó cantidad adicional, y el contrato ha sufrido múltiples vicisitudes judiciales y notariales para la consecución de su formalización, con resultado infructuoso hasta la fecha, dado que Alexander no ha pagado la cantidad restante y no tiene vía ni mecanismo de financiación. Es decir, el contrato no se ha formalizado por causa directamente imputable al acusado.

Paralelamente, en la relación interna, Cesar - Alexander , éste, en nombre de Residencial Pagola S.L. y no de otra entidad, atendió las dos primeras letras a su vencimiento en Julio del 2006, es decir, devolvió los importes previamente facilitados por Cesar .

No podemos entender acreditado, sin asomo de duda, que la intención inicial del acusado fuera engañar al Sr. Cesar , sino que más bien su intención inicial parecía ser otra, obtener a través de éste una fórmula de financiación que le era negada por cauces más ortodoxos, para así culminar con éxito esta operación de Iyola en la que ambos tenían interés puesto que ambos iban a salir favorecidos económicamente.

En un segundo momento temporal confiado el Sr. Cesar en el Sr. Alexander , más aún tras las previas devoluciones del 10 de Julio, realizó unos nuevos anticipos a su favor, en Julio y Septiembre del 2006, y esta vez, el acusado no destinó tales importes al fin pactado, sino que los hizo suyos, los distrajo, los destinó a fines ajenos al pactado. Frustó, de forma deliberada y consciente este contrato de compraventa, perjudicando las legítimas expectativas de recobro Don. Cesar de las cantidades previamente anticipadas. Evidentemente, con la culminación de la operación de Iyola, Cesar , que no era plenamente consciente de la situación financiera de Alexander , esperaba que la iliquidez provisoria de éste se arreglase, al pasar a ser su sociedad titular de una parcela con importantes derechos urbanísticos, pudiendo restituirle así el metálico prestado al vencimiento de cada letra más las comisiones que se devengarían a su favor por su propia intervención en esta operación urbanística.

El acusado, una vez obtenida la ayuda financiera requerida abusando de la confianza del Sr. Cesar , usó el efectivo logrado para fines ajenos al pactado, no restituyó el dinero en el plazo pactado, frustando paralelamente las legítimas expectativas de recobro y ganancia adicional del perjudicado.

III.- La especial gravedad de la defraudación

1.-El artículo 250.1.6º del Código Penal determina que la estafa a la que se remite la apropiación indebida será agravada cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

2.-La STS de 26 de marzo de 2010 sintetiza la pacífica jurisprudencia respecto a la exégesis del artículo 250.1.6º del Código Penal . En concreto, reseña dos criterios hermeneúticos:

* Concurre la agravación de 'especial gravedad' cuando se produzca cualquiera de los resultados previstos en el tipo ('el valor de la defraudación', 'la entidad del perjuicio', o, finalmente, 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'), no siendo, por lo tanto, necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa 'y'.

* Cualquier cantidad superior a 36.000 euros obliga a la aplicación de la agravante de 'especial gravedad'.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modifica el artículo 250 del Código Penal , considerando como tipos agravados autónomos la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia (artículo 250.1.5º), y el valor de la defraudación, que se estima de especial importancia cuando excede de 50.000 euros (artículo 250.5º).

En el presente caso, el discurso de las acusaciones se asienta en un injusto agravado por el valor de la defraudación. Desde esta perspectiva, basta con acudir a los importes defraudados para aplicar el tipo agravado del valor de la defraudación conforme a la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010 al artículo 250.1.5º del Código Penal (de aplicación retroactiva al ser ley penal más favorable al acusado, ex artículos 2.2 CP y disposición transitoria primera LO 5/2010 ).

IV.- El abuso de relaciones profesionales

1.-El artículo 250.1.7º califica como agravada la estafa y apropación indebida que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 64/2009, de 29 de enero ), disciplina que el precepto referido describe dos especificidades de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional' del sujeto activo que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y, de otra parte, el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo obtenido, relación personal previa de confianza que, pudiendo ser de muy variada naturaleza, ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza por el engaño.

La primera de las menciones -abuso de relaciones personales-, miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7 ). Es necesario ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 997/2002 de 28.5 , 925/2006 de 6.10 ).

También tiene dicho el T.S. que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS. 1753/2000 de 8.11 , 2549/2001 de 4.1.2002 , 626/2002 de 11.4 , 383/2004 de 24.3 , 1169/2006, de 30.11 , y 96/2008, de 18-1 , 29-4-2010 ).

2.-En el caso enjuiciado, no podemos considerar probado que el acusado se prevaliera de su credibilidad empresarial o profesional dado que los perjudicados le conocían de su mismo sector profesional, y es este conocimiento y los negocios previos el que, de forma ínsita, les inspiró especial confianza -de ahí el debilitamiento de sus barreras de autoprotección- y permitió en los dos casos enjuiciados, el desplazamiento patrimonial a su favor.

QUINTO.- Juicio de autoría.-

D. Alexander deberá responder a título de autor, por su participación directa, personal y propia en los hechos sometidos a enjuiciamiento. ( art. 28 del C.P .).

SEXTO.- Juicio de consecuencias jurídicas.-

1.-El art. 250.1 del C.P . sanciona el delito de estafa con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En igual sentido, el art. 252 del C.P . que se remite expresamente a las penas previstas en el art. 249 o 250 del C.P . según los casos.

En el caso de autos, no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad criminal del acusado.

2.-El art. 249 del C.P . establece como criterios penalógicos aplicables al caso de autos que se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el primer caso, de los criterios señalados sólo conocemos el valor de lo defraudado, 180.000 euros, cuantía más de tres veces superior a aquella que fija el precepto para aplicar el tipo agravado. Nada se ha acreditado sobre la situación económica en la que queda el perjudicado, o las relaciones entre las partes, o medios empleados por el acusado que sean ajenos y agraven el ilícito examinado.

Es por ello que la pena se impone en el año y seis meses de duración y multa de siete meses con una cuota de seis euros-día, ante la falta de acreditación de la concreta capacidad económica del acusado. ( art. 50.5 del C.P .).

En relación al delito de apropiación indebida, por un lado, debemos señalar que la cantidad apropiada fue muy superior, y por otro lado, la víctima ha acreditado que se le generó un quebranto económico muy importante, dado que tuvo que pedir préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual, por importe de 380.000 euros, con un período de carencia de tres años, para atender al descubierto generado. Ha acudido a la vía mercantil, para reclamar el reconocimiento de su deuda cambiaria, y a la sede penal, es decir, ha tenido unos gastos adicionales.

El conjunto de asertos expuestos justifican el criterio de la Sala de elevar la pena imponible en este segundo supuesto, de forma acorde al desvalor del hecho cometido por el acusado, hasta los dos años y medio de prisión, y multa de ocho meses, a razón de seis euros-día. ( art. 50.5 del C.P .).

3.-*En concepto de responsabilidad civil el acusado queda obligado a restituir las cantidades señaladas, con los intereses legales de estas cantidades desde la fecha de recepción del dinero a su favor, ( STS de 29-4-2010 ), y los intereses procesales previstos en el art. 576 de la LEC .

*Además, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los Sres. Benedicto y Cesar postularon la condena de la mercantil Residencial Castilblanco S.L. y Residencial Pagola S.L. como responsables civiles subsidiarios respectivamente.

El T.S., por todas en su reciente sentencia de fecha 27 de Junio del 2012 , establece que tal y como se recoge en previas resoluciones, SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 , el art. 120.4 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: ' Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La jurisprudencia del T.S. a propósito de esta responsabilidad, por ejemplo STS. 1096/2003 , señala que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos : a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. ( STS entre otras muchas, 2422/01 , o 1033 y 1185/02 ).

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato especial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. (ver STS. 23.6.2005 en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa). En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. stos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo ' en los pilares tradicionales de la culpa iu eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, dibet sentire incomodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal ' bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

*En el caso de autos, resulta indudable que Residencial Pagola S.L., cuyo administrador único es el acusado, está obligada a responder subsidiariamente de la cantidad señalada al figurar como librado- aceptante de las cuatro letras impagadas, beneficiario del negocio jurídico que determinó el préstamo del Sr. Cesar a su favor.

*En el caso de Residencial Castilblanco S.L., la Sala entiende, por el contrario, que la problemática planteada es radicalmente distinta:

Hemos sostenido que la actuación del Sr. Alexander se llevó a cabo de espaldas, de forma completamente ajena a la entidad mercantil, fue gestionada por el acusado a título individual.

Así lo indicó el propio acusado en el plenario, así se deduce de la testifical de los hermanos Celsa Jose Carlos . En tal condición personal o a título particular, el acusado podía realizar las actuaciones que estimase oportunas, sin comprometer a la sociedad, dado que a este respecto, no estaba facultado legal ni societariamente.

No hay constancia de que tal actuación se llevara a cabo con la anuencia, expresa o tácita de Jose Carlos , ni en sus dependencias, ni tuviera finalidad social alguna ni se anotara en la cuenta social, ni comunicara al socio. No hay constancia de que Alexander hubiese sido quedado previa o posteriormente encargado de las ventas, de las reservas, de operación comercial que pudiera, en definitiva, comprometer societariamente a la mercantil. Las únicas actuaciones que se ha acreditado que Alexander realizó de forma individualizada son de puro trámite administrativo, tales como encargar el proyecto de construcción a Celsa , o solicitar licencia ante el Ayuntamiento.

La actuación aquí examinada no tuvo vinculación con las facultades reconocidas a Alexander dentro de la mercantil, ni con su trabajo.

Antes al contrario, fue una actuación realizada al margen de la sociedad, a la que en nada beneficio esta concreta actuación del acusado viéndose sorprendidos los hermanos en su buena fé, cuando en Octubre del 2006 conocieron el documento de reserva que había suscrito Alexander con Benedicto . Interpelado al respecto por Jose Carlos , Alexander respondió que el contrato o reserva lo era a título personal o particular, entendiendo el socio que en tal condición o cualidad particular, Alexander podía hacer lo que quisiera, siempre que como cualquier extrañeus a la entidad, pagara el precio fijado por la vivienda, sin rebaja alguna, para lo cual incluso le dio plazo al efecto, que evidentemente no ha materializado.

Finalmente, por esta actuación y alguna más que no fue explicitada por los hermanos Celsa Jose Carlos , éstos optaron por cesar a Alexander en su cargo de administrador mancomunado, y limitar su participación social a algo más del 7% del accionariado, ya en Abril del 2008, si bien debemos entender que la confianza en él quedó ya debilitada a partir de la entrevista con Benedicto , según relataron ambos hermanos de forma coincidente. Pasado un tiempo, se acordó el cese en su cargo de administrador y una ampliación de capital social a la que expresamente no se le dejó concurrir.

En el contexto que acaba de ser expuesto, no podemos admitir la condena a la citada entidad como responsable civil subsidiaria.

4.-El acusado es condenado al pago de las costas procesales generadas a su instancia por los pronunciamientos por los que finalmente resulta condenado.

En igual sentido, es condenada Residencial Pagola S.L.

No así la acusación particular ejercitada por el Sr. Azkargorta cuya condena en costas en relación a la petición de responsabilidad civil subsidiaria ha sido formulada por el Letrado de la mercantil Castilblanco S.L. El concepto de temeridad o mala fe del art. 240.3 L.E.Cr . constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto -como tenemos dicho- partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ).

En el caso de autos no procede tal imposición por varias razones:

.- Primero, porque tal petición no fue formulada por esta defensa en su escrito de conclusiones provisionales ulteriormente elevadas a definitivas, sino en trámite de informe, sin posibilidad de contradicción o alegación alguna por la parte concernida por esta petición.

.- Segundo, porque idéntica petición de condena a Castilblanco S.L. fue sostenida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional ulteriormente elevado a definitivo en el juicio oral, luego difícilmente podemos hablar de una pretensión que fuera ejercitada de forma temeraria o concurriendo mala fé por la parte proponente de esta condena.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Alexander :

1.- Como autor de un delito de estafa agravadapor razón de la cuantía, art. 248 y art.250.1.6 del C.P . a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros-día.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a D. Benedicto en la suma de 180.000 euros más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la recepción del dinero, 25 de Enero del 2006, más los intereses procesales de esta cantidad, calculados de conformidad con el art. 576 de la LEC .

Todo ello con condena en costas al acusado por este pronunciamiento.

2.- Como autor de un delito de apropiación indebida, agravado por razón de la cuantía, ex. art. 252 en relación al art. 250.1.6. del C.P . a la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de ocho meses a razón de seis euros- día.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a D. Cesar , en la suma de 380.000 euros más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la recepción del dinero, más los intereses procesales de esta cantidad, calculados de conformidad con el art. 576 de la LEC .

Todo ello con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Residencial Pagola S.L.

3.- Debemos absolver y absolvemosal acusado, D. Alexander del delito de falsedad en documento mercantil ex. art. 392 del C.P . por el que se le formulaba acusación, con declaración de oficio de las costas derivadas de este pedimento.

4.-Debemos absolver y absolvemos a Residencial Castilblanco S.L.de todo pronunciamiento civil en su contra, con declaración de oficio de las costas procesales generadas por esta intervención.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.