Sentencia Penal Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 62/2011 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

SENTENCIA Nº 72/13

ROLLO PA 62/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MÓSTOLES

DILIGENCIAS PREVIAS 4131/07

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

En Madrid, a 4 de Junio de 2013.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A. 62/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguida de oficio por delito de estafa, contra D. Candido con número de N.I.E. NUM000 , natural de Enugu (Nigeria), nacido el NUM001 de 1970, hijo de Okereke y Janneth y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , Madrid y en libertad por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ISABEL SÁNCHEZ DÍAS como acusación particular, el acusado D. Candido representado por el Letrado D. LUIS FELIPE AGUADO ARROYO.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Antecedentes

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos de delito de estafa de los arts. 248 y 250-1 6º CP , del que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 10 meses con cuota diaria de 8 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP y pago de costas. El acusado indemnizará a Isaac en la cantidad de 200.000 euros por las transferencias de dinero realizadas, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de viajes a España, todo ello con el interés legal del art.576 LEC .

La defensa solicitó la absolución del acusado.

El acusado Candido , nacido en Nigeria el día NUM001 -1.970, era administrador único de la sociedad limitada Shelter Luxury Net Studio S.L. constituida el día 18 de Marzo de 2.004 en escritura pública otorgada ante el Notario de Móstoles D. Manuel Calvo Rojas, y cuyo objeto social era muy variado, dedicándose entre otras cosas a la actividad de locutorio.

La referida sociedad tenía abierta la cuenta 0049 1029 87 2710529376 en la oficina del BSCH de la C/Miguel Ángel nº13 de Móstoles y el día 6 de Agosto de 2.004 se recibió en la misma una transferencia por valor de 47.500 dólares USA, unos 39.000 euros al cambio de la fecha, que fue realizada por Isaac , ciudadana australiana, desde su país.

Isaac posteriormente denunció esta trasferencia como parte de un engaño que sufrió por parte de unos ciudadanos africanos no identificados para apoderarse de su dinero.

Fundamentos

PRIMERO: Candido ha sido acusado como autor material de un delito de estafa previsto en los arts.248 y 250-1 6º CP . En los hechos objeto de la acusación se imputa al acusado haberse puesto de acuerdo con unos ciudadanos africanos no identificados para enviar un correo electrónico a Isaac , ciudadana australiana y residente en su país, ofreciéndole, en nombre de una supuesta compañía nigeriana llamada National Nigerian Petrol Corporation, un negocio que podría suponerle un beneficio de 25.000.000$, cantidad inmovilizada en Nigeria a la espera de un socio extranjero que pudiera sacar el dinero del país.

Se imputa también al acusado convencer a Isaac para que viniera a España a realizar las gestiones necesarias para sacar el dinero de Nigeria. La denunciante viajó a Madrid dos veces, otra vez a Barcelona y otra vez a Londres, persuadida por el acusado y los otros partícipes, quienes también la convencieron para entregarles, a través de transferencias bancarias la suma total de 200.000 euros, al cambio, que fueron transferidos entre el 28-2-2.002 y diciembre de 2.004, sin que la denunciante llegara a ver un céntimo de beneficio ni obtuviera la devolución de las sumas de dinero entregadas al acusado.

La Sala entiende que estos hechos no han quedado probados, porque la prueba practicada no ha sido suficiente.

En realidad, la única prueba practicada en el juicio ha consistido en la lectura de la traducción de la declaración de Isaac realizada en Australia el día 27-3-2.009 ante la Policía de su país (f.208 a 213), en respuesta a una comisión rogatoria remitida por el Jdo. de Instrucción 3 de Móstoles.

La declaración de la denunciante, que formuló en Madrid a través de una mandataria verbal, fue realizada sin garantía alguna de contradicción, de modo que no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, aunque fuera leída en el acto del juicio de acuerdo con lo previsto en el art.730 de la LECR ; pues la ausencia de contradicción está en oposición a lo dispuesto en el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él'. Por eso, en consonancia con estos tratados internacionales, la Sala 2ª del TS ha declarado que para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, es necesario que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales.

Con todo, no es solo este defecto de forma el que deja vacío de prueba el juicio; aunque la declaración de Isaac hubiera sido realizada de forma acorde con las exigencias del art.6.3 d) del Convenio de Roma y el art.14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966, la prueba seguiría siendo muy débil, porque la única mención al acusado que se halla en su declaración es un pago que realizó a petición de un individuo que identifica como Luis Andrés por importe de 45.000$ para ' Candido algo' en una cuenta del BSCH cuyo titular era Shelter Luxury Net, transferencia realizada el día 6-8-2.004; la testigo indica el número de cuenta.

Esta cuenta es la número 0049 1029 87 2710529376, en la oficina del BSCH de la C/Miguel Ángel nº13 de Móstoles. Está acreditado documentalmente que esta cuenta pertenece Shelter Luxury Net Studio S.L. (f.88 a 90) y que el acusado es el administrador único de esta sociedad unipersonal, constituida en escritura pública de 18-3-2.004 (f.262 a 293). Así lo ha admitido el acusado, por otra parte.

Está igualmente acreditado que en la cuenta corriente indicada se recibió el día 11-8-2.004 una transferencia de 39.063,14 euros (ver f.125), que se correspondería con la transferencia realizada por Isaac el día 6-8-2.004 por valor de 47.500 $ y no 45.000 $, como dice la testigo en su declaración (f.198 y 214).

El acusado no niega esa transferencia y da una explicación para ella: afirma que, entre los servicios que prestaba en su locutorio, estaba el de ofrecer la cuenta de su sociedad a los clientes que recibían dinero del extranjero en cantidades que superaban los 3.000 euros, a cambio de una comisión del 0,05%. Dice que tal cantidad pertenecía a un cliente que identifica como ' Gotico ' y que desconocía por completo su origen fraudulento.

Lo cierto es que ninguna prueba puede desmentir la versión del acusado; no se ha acreditado la presunta relación entre el acusado y los individuos desconocidos que se entrevistaron con la denunciante y no se ha acreditado la existencia de una relación directa entre el acusado y la denunciante; por el contrario, sí consta que la cantidad de dinero recibida en la cuenta del acusado fue reintegrada en días posteriores.

Ante este resultado probatorio, la Sala no llega a adquirir una convicción sobre la participación del acusado en el delito objeto de acusación.

SEGUNDO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Candido del delito de estafa por el que fue acusado, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.