Sentencia Penal Nº 72/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 183/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2013.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Joaquín González Díaz, actuando en nombre y representación de Dña. Amanda , defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Jesús Rodríguez Morales; contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado 184/2012, que ha dado lugar al rollo de Sala 183/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amanda como autor criminalmente responsable de un Delito de Abandono de Familia del art. 227 1 º y 3 del CP , a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de cinco euros debiendo indemnizar a Cosme en la cantidad que fije en ejecución de sentencia en los terminos señalados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia y al abono de las costas procesales '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada-condenada, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 22 de febrero de 2013, teniendo entrada en la misma el día 25 del mismo mes, se asignaron en reparto a esta sección el día 1 de marzo de 2013, designándose ponente en virtud de diligencia de 1 de abril conforme a la atribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de igual fecha fijó el 26 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, entendiendo que si no ha pagado es porque no ha podido.

Poco más se puede añadir a la sentencia de instancia respecto a la configuración jurisprudencial del delito de abandono de familia consistente en el impago de pensiones, en cuanto en ella se recoge y resume adecuadamente la doctrina del Tribunal Supremo en torno a esta figura jurídica.

La cuestión más discutida en este delito es la capacidad de pago, que formando parte integrante del delito se enlaza con la proscripción de cualquier interpretación de esta figura que conduzca a la llamada prisión por deudas, rechazada en Tratados Internacionales en los que España es parte.

En tal sentido, la posibilidad de pago forma parte del tipo penal, y como tal ha de quedar acreditada. Dicho esto, a la hora de sentar si existe o no esa capacidad, independientemente de que la acusación, como no puede ser de otra manera, tenga la carga de acreditarlo, no por ello cabe desdeñar ni excluir de esa valoración probatoria la propia conducta desempeñada por la acusada, traducida en su estrategia procesal y en relación misma al bien jurídico protegido en esta clase de conductas.

Así, el art. 227 lo que trata es de proteger la situación que ocupan dentro del núcleo familiar aquellos miembros más débiles frente a quiénes tienen la carga de su sustento, sin que puedan no ya negarse a ello, sino siquiera adoptar una postura pasiva que lleve a la desatención.

Sobre el particular nos recuerda la STS 1.301/2005, de 8 de noviembre , que 'El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.'

En la sentencia de 29 de octubre de 2010 de esta Audiencia Provincial -sección 6ª- se señalaba que 'la dificultad que presenta este tipo penal es que la exigencia de la capacidad de pago constituye un elemento objetivo que ha de quedar tan acreditado como el periodo de impago, pero que no puede abstraerse de su mayor dificultad probatoria, lo que no ha llevado a que se presuma, pero sí a que se tomen en cuenta determinadas fuentes de prueba que racionalmente valoradas y apreciadas en su conjunto puedan llevar a la conclusión de esa capacidad de pago. Como más relevante cabe destacar al efecto que esa capacidad de pago fuere ya valorada en su día por el órgano judicial que dictara la resolución de separación o divorcio para concretar su cuantía, o la mayor de las veces, que sea fruto del acuerdo de los propios contrayentes proyectado en un convenio regulador que luego es aprobado judicialmente. Desde esta perspectiva, la descripción objetiva del tipo exige la resolución judicial, independientemente de que ésta se haya dictado de mutuo acuerdo, tras un contencioso, e incluso estando en rebeldía el obligado a prestar alimentos. Pero si además, en el caso concreto la sentencia de separación convalida el convenio en el que el obligado al pago libre y voluntariamente asume que puede pagar determinada cantidad, o es el resultado de una amplia valoración probatoria que determina que ostenta capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión y tal pronunciamiento deviene firme, el Juzgador penal, aún no vinculado por la sentencia civil, dispondrá de un elemento probatorio sólido de la capacidad de pago del sujeto activo, lo que podrá, conjuntamente con el resto de medios de prueba, llevarlo a la convicción de que efectivamente el acusado incumplió pese a que podía pagar.

Por otro lado, cierto que pueden haberse dado circunstancias sobrevenidas que pudieren hacer variar tal acervo probatorio, más no nos encontraríamos ya en el terreno del silencio o la pasividad del acusado como fuente de su condena, sino en la de la prueba de los contraindicios, pues ya contaría el Juzgador con un elemento que pudiere llevarlo a la convicción de condena que no aparece desvirtuado por prueba en contrario.'

Con todo, la cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que la recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. Y aunque la apelante invoca una situación deficitaria sobrevenida que le ha imposibilitado hacer frente a la pensión, la conducta de pasividad desplegada por el recurrente ahonda en la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia, hasta el punto de que consta auto de transacción judicial de 18 de enero de 2011, -folios 111 y 112- en que se da término al procedimiento de modificación de medidas contencioso, y en el cuál la apelante asume seguir abonando la pensión de 150 € mensuales.

En suma, habiéndose practicado prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba practicada en el plenario con inmediación, oralidad y contradicción, efectuándose una valoración razonable y razonada de la misma, no apreciando errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios, y limitándose la apelante -que por otra parte ni siquiera acudió al juicio oral- a disentir del criterio del Juez a quo con argumentaciones que fueron razonablemente valoradas por ésta desestimándolas en su pretendido efecto exculpatorio, procede la desestimación del recurso de apelación en este aspecto.

SEGUNDO.- En materia de costas procesales, al ser desestimado el recurso de apelación procede imponerlas a la apelante ( arts. 394 y 398, en relación con el 4, de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Amanda , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.