Sentencia Penal Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 32/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-13/014086

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.013.43.2-2013/0014086

Rollo penal abreviado 32/2014-

Atestado nº/ Atestatu zk.: ER. SESTAO NUM000 - NUM001 (AMPLIATORIAS) - NUM001

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Kontra: Hernan

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ UNZUETA CRESPO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES MINGUITO FERREIRO

SENTENCIA Nº: 72/14

Presidente D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ

Magistrada Dª Elsa PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao a 10 de octubre de 2014.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 32/14, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 3791/2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Hernan , nacido el NUM002 -1963, con D.N.I. NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Unzueta Crespo bajo la dirección letrada de Dª Mª Angeles Minguito Ferreiro ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Avelino Ruiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, Procedimiento Abreviado nº 3791/13, contra D. Hernan habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP y concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , por lo que solicitó la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral ha tenido lugar el mismo el día 8 de octubre de 2014 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo así igualmente la Defensa si bien pidiendo en fase de informes, como subsidiaria para el supuesto de hipotética condena, la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º en relación con el 20.2ºCP .

Sobre las 13,30 h del día 10 de septiembre de 2013, encontrándose el acusado D. Hernan en el parque de Los Hermanos de la localidad de Barakaldo entregó a D. Ezequias , un envoltorio termosellado conteniendo 0,23 gr de heroína y pureza del 1,9€ recibiendo a cambio 2 billetes de 5€.

Al acusado le fueron ocupados en su poder 27,80€, entre los que se encontraban los dos billetes de 5€ que acababa de recibir.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

La sustancia ocupada alcanzaba en el mercado ilícito un valor de 10 €.

D. Hernan a la fecha de comisión de los hechos había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 8 de febrero de 2006, dictada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia como autor de un delito contra la salud pública a 3 años de prisión, pena que quedó extinguida el 12/05/2011.

Ha resultado probado que a la fecha de los hechos el acusado había consumido recientemente cocaína y cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, la de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los dos agentes de la Ertzantza que intervinieron en el lugar el día de los hechos, componentes de la dotación de paisano que presenciaron la transacción y que interceptaron a quien había actuado como comprador y, una vez ocupada la sustancia estupefaciente, detuvieron a quien lo había hecho a su vez como vendedor. También se ha aportado prueba documental, en especial de las diligencias de ocupación y registro corporal realizado (folio 21) y pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia (folios 52 y 53) cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por acusación ni defensa dándose por ésta en su integridad por reproducida.

Sosteniendo a la vista de todo ello el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos entregó a cambio de 2 billetes de 5€ una bolsita conteniendo heroína a la persona en cuyo poder fue ocupada la sustancia a cambio de dinero, y que fueron interceptados ambos, comprador y vendedor, a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Rechaza sin embargo la defensa haber realizado dicho acto de venta o que llegara a mantener contacto alguno con el comprador ese día, manifestando que el dinero que tenía encima no procedía de la venta de droga sino que le detuvieron cuando acababa de salir del Módulo Psicosocial de Barakaldo, encontrándose en compañía de otra persona que no era quien fue identificado como comprador, sino un conocido llamado Romeo . Y que acababa de tomar la metadona que le había administrado Vanesa . Niega haberse acercado a ninguna lata de cerveza que tuviera encima dos billetes de 5€, que cogiera dichos billetes o que dejara a cambio una bolsita de heroína. Y refiriendo en relación al momento de su detención, que la llevó a cabo un agente a quien por desgracia ya conoce,pero sin ofrecer, no obstante, alternativas razonables para explicar el contacto entre él y el varón que manifestaron haber presenciado los agentes de la PAV no uniformados nº NUM004 y NUM005 , quienes se encontraban vigilando en ese momento la zona, siendo en este particular el testimonio ofrecido en juicio por los agentes mencionados firme, congruente, claro, ausente de contradicciones entre sí en los aspectos esenciales de la dinámica de los hechos y persistente con lo recogido en su día en el atestado.

Así, han relatado los dos policías de forma coincidente que encontrándose a escasos metros vieron a un hombre tomando una cerveza en la plaza Dos Hermanos de Barakaldo y que se acercó a él el acusado, el que tomaba la cerveza dejó la lata en el suelo y sobre ella dos billetes de 5€, el acusado se acercó, cogió los dos billetes y puso encima un envoltorio de los que suelen contener droga que tomó el que había dejado el dinero para introducirlo en una de sus zapatillas y marcharse del lugar. Que el NUM004 siguió al comprador interceptándole sin perderle de vista e identificándole como D. Ezequias . Que en alguna otra ocasión le había visto con el acusado, y que aunque inicialmente negó que acabara de comprar droga, le hizo entrar en un portal y allí descalzarse ocupándole en el interior de una de las zapatillas el envoltorio que acababa de adquirir, habiendo reconocido en juicio su firma en el acta de ocupación, y dando aviso entonces por emisora a su compañero nº NUM005 que se había quedado a la espera de su confirmación, procediendo ya a detener al acusado. Manifestando no albergar ninguna duda de que era la persona que había intervenido como vendedor en la transacción que se había producido escasos 5 minutos antes, que le conocía con anterioridad de otras actuaciones, creyendo recordar también que estaba junto a otra persona cuando le detuvo, diciéndole enfadado que estaba harto de que siempre le estuvieran siguiendo, no recordando en cambio que le dijera que venía del Módulo Psicosocial. Explicando ambos agentes de forma coincidente como motivos de que aunque el acusado les conocía de otras actuaciones no se percatara de su presencia en el lugar para no llevar a cabo la venta, que se trata de una zona muy transitada y que precisamente parte de su trabajo consiste en evitar ser vistosy que aunque sí ha habido veces que ha detectado que estaban allí, en otras, como la que nos ocupa, no fue así.

Respecto al testigo D. Ezequias , identificado como presunto comprador por el agente NUM004 , no ha podido ser oído en juicio al no haber comparecido al mismo pese a constar citado en legal forma, formulando protesta la letrada de la defensa por la no suspensión para que fuera citado nuevamente con los apercibimientos legales.

En relación con dicha cuestión el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba, contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un juicio justo, con proscripción de la indefensión, viene garantizado por nuestra Constitución, art. 24 , y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( SSTS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 y ATS 17 de junio de 2012 )). Pero también ha señalado de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36813, 11 de mayo, entre otras) que no es un derecho absoluto ni se configura como ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o a que se practiquen todas las en su día admitidas, con independencia de su necesidad u posibilidad, añadiendo que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la necesidad de materializar las pruebas propuestas en su día y declaradas pertinentes, cuando su realización se anuncia con dificultades o que pueda suponer dilaciones indebidas, como sucede por ejemplo en el caso de incomparecencia de testigos cuya declaración no considera necesaria porque el testimonio que habrían de prestar no iba a comprometer el resultado del juicio ( art. 746.3º LECrim ).

En el presente caso la falta de necesidad de la declaración del testigo estriba en la claridad y rotundidad del contenido de los testimonios ofrecidos por los agentes que mantienen haber presenciaron el contacto y la transacción de la forma analizada, y en la negativa del acusado en cambio a haber mantenido cualquier tipo de contacto o pase con ninguna persona en los momentos anteriores a ser detenido. Lo que impide albergar la posibilidad de una hipótesis alternativa e igualmente lógica a la mantenida por la acusación. Por ello, la declaración que el Sr. Ezequias hubiera podido prestar, negando que la droga ocupada la hubiera comprado al primero o relatando que sí intercambió algo con él, no habría podido tener virtualidad para comprometer el juicio de inferencia que, derivado de forma lógica conforme a los criterios que aporta la lógica derivada de la experiencia común, debe desprenderse del hallazgo del dinero en poder del acusado, de la sustancia estupefaciente en poder del testigo y de la previa transacción entre ellos que escasos momentos antes había sido presenciada por los agentes sin que desde entonces les hubieran perdido de vista. No permitiendo la inmediatez de la ocupación del dinero y de la sustancia sospechar posibles errores de identificación de las personas intervinientes en la transacción ni el objeto de la venta.

Por todo ello, el material probatorio analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ). Y siendo en el presente caso la sustancia decomisada heroína, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

Se considera de aplicación al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, cuya aplicación ha sido solicitada por el propio Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. La muy escasa cantidad de la sustancia ocupada (0,23 gr. de heroína al 1,9€ de pureza a cambio de 10 €), la existencia de un único acto de venta acreditado, el reducido importe del dinero decomisado en su poder, 27,80€, y la no ocupación de cualquier otra sustancia ilícita en su poder, conducen necesariamente a la conclusión de que se trató de una única operación dentro de la escala inferior del ' menudeo'.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Hernan de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no existiendo base probatoria suficiente para justificar la atenuante de toxicomanía alegada, y sí en cambio la agravante de reincidencia del art. 22.8ºCP .

En relación a la atenuante, únicamente contamos con las manifestaciones del acusado en el juicio respecto a que al momento de los hechos eran consumidor de metadona y de heroína y cocaína, pero no hizo ninguna manifestación al respecto en su declaración prestada como imputado en las diligencias previas ni solicitó reconocimiento médico forense, no habiéndose propuesto tampoco prueba para su acreditación en el escrito de defensa. A la vista de ello, descritas ampliamente por la Jurisprudencia (sirva citar como relevante la STS nº 787/2007 de 09 de Octubre del 2007, ROJ: STS 6381/2007 ) las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, en nuestro caso al no haberse aportado pruebas objetivas de dicha drogodependencia, debe desestimarse la aplicación de la atenuante solicitada, sin perjuicio de la acreditación que pueda en su caso efectuarse en trámite de ejecución de sentencia, en aras a una posible suspensión de la ejecución de la pena al amparo de lo previsto en el art. 87 CP .

Y sí resulta en cambio acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia de la información obrante en la hoja histórico penal de antecedentes (folios 32 a 34) que no ha sido objeto de impugnación, al constar que a la fecha de comisión de los hechos de la presente causa había sido ejecutoriamente condenado en otra nº 69/2005 seguida en la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, recayendo sentencia firme el 08/02/2006 en relación a hechos de 14/03/2005, extinguida el 12/05/2011 por un delito de la misma naturaleza que el que nos ocupa no constando que esté dicho antecedente cancelado, ni que sea tampoco susceptible de cancelación, al no haber transcurrido sin delinquir el plazo de 3 años desde entonces al haberse perpetrado los hechos que ahora motivan la condena el 10/09/2013.

La aplicación de dicha agravante en este caso no impide la aplicación del subtipo atenuado, al no venir acompañados la situación del culpable y del hecho de otros datos que desaconsejen la aplicación de dicho subtipo privilegiado en el presente caso. Siendo así que la agravante dereincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos de conductas próximas al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo; si bien de la concurrencia de diversas condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes puede derivarse desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, un pronóstico de peligrosidad por dedicación prolongada a dicha actividad que no justifique la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

CUARTO.- Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable al concurrir dicha agravante y ninguna atenuante, fijar la pena, dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión a tres años, en el límite mínimo de la mitad superior de dos años y tres meses de prisión y multa de 10 euros, según las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

QUINTO.- Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A D. Hernan COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.