Sentencia Penal Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 56/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00072/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

--------------

Nº Rollo : 56/2013

Nº. Procd. : PA 132/2012

Hecho : Defraudación a la Seguridad Social

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

-------------------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ ------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 72

En Zamora a 31 de julio de 2014.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 132/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados Higinio , Adolfina , Narciso , Erica , Jose Luis y Montserrat , representados por los Procuradores Sres. Soto Michinel, Ariza Vara, y Turiño Sanchez y asistidos de los Letrados Sres. José Manuel Piñeiro Huray y don Camilo Hernando Sanz, respectivamente, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados D. Higinio , representado por el Procurador Sra. Soto Michinel y asistido del Letrado Sr. Piñeiro Huray y D. Narciso , representado por el Procurador Sr. Turiño Sanchez y asistido del Letrado Sr. Hernando Sanz, y como apelados el Ministerio Fiscal, El Abogado del Estado, y la Tesoreria General de la Seguridad Social, asistida del letrado Sr. Ruiz Diaz, ; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14/2/2013, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: ' ÚNICO.-De la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos:

Los acusados Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables , Narciso , Adolfina , Erica , Jose Luis , y Montserrat , mayores de edad y sin antecedentes penales, se han venido dedicando al negocio de la hostelería; constituyendo los dos primeros acusados Narciso y Higinio , en el año 1995, la empresa denominada HOSTAL PARADORES S.L, con un capital social de 1.000.000 de pesetas, siendo nombrados administradores solidarios de la misma, teniendo la citada empresa como objeto social la promoción y explotación por cualquier título de hoteles , bares , discotecas , restaurantes , cafeterías , pubs y salas de fiesta, y habiendo explotado dichas sociedades cinco centros de trabajo dedicados a la actividad de hostelería situados en Castro Gonzalo, dos en Benavente y dos en Quintanilla de Urz cambiando en fecha 12 de Noviembre de 2.003, la denominación social por la de HOSTAL PARADERO S.L, y como quiera que durante su actividad empresarial con las empresas antes citadas, habían generado deudas con sus códigos de cuenta de cotización por valor de 632.439,19 euros, para eludir sus responsabilidades frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, así como otras posibles obligaciones, idearon constituir un grupo de empresas en Panamá que explotaran los distintos negocios aparentando una distinta dirección empresarial, cuando en realidad era una única empresa con la misma unidad de dirección empresarial la que seguía explotando el negocio, a las que traspasaron la dirección del negocio y los trabajadores de HOSTAL PARADERO S.Lla gestión y dirección de las entidades en las que aparecían, que realmente eran regentadas por los antes nombrados.

Utilizando este entramado de empresas que se sucedían unas a otras sin solución de continuidad , los acusados eludieron el pago de las cuotas adeudadas por HOSTAL PARADERO S.L, y la vez buscaron dificultar la exigencia de la responsabilidad derivada de las deudas contraídas con la Seguridad Social y administración de la Agencia Tributaria, intentando con dicha maniobra frustrar la acción recaudadora del ente público, generando asimismo el resto de empresas que sucedieron en la actividad empresarial una deuda con la Seguridad Social por valor de 420.204,53 euros ,con lo que la cantidad así defraudada asciende a 1.052.638,30 euros. Entre las sociedades creadas con este fin, se encuentran las siguientes:

RUSSLAND INTERNACIONAL INC,Constituida el 12-11-2003, en Panamá, con socios panameños, y la que representa en España, el acusado Narciso en fecha 31 de Diciembre de 2003, en el contrato de cesión y gestión de negocio elevado a público celebrado ante la Notaría de D. Fco Javier Monedero San Martín, en el que se hace constar que la vendedora HOSTAL PARADERO S.L , está al día en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, y dándose la circunstancia de que se habían dado de alta a los trabajadores en la citada empresa en fecha 1-12-2003, antes de la firma de los contratos. Esta empresa dejó una deuda con la Seguridad Social por impago de las cuotas , por importe de177.840,50 euros correspondientes a los meses de enero de 2004 a agosto de 2005, siendo asimismo deudora solidaria junto con las otras empresas panameñas, de las deudas contraídas por HOSTAL PARADORES S.L , que asciende a 631.977,69 euros .

KARISSIMA S.AConstituida el 12-11-2003, en Panamá, con socios panameños, y la que representa en España, el acusado Narciso en fecha 31 de Diciembre de 2003, en el contrato de cesión y gestión de negocio elevado a público celebrado ante la Notaría de D. Fco Javier Monedero San Martín , en el que se hace constar que la vendedora HOSTAL PARADERO S.L , está al día en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y dándose la circunstancia de que se habían dado de alta a los trabajadores en la citada empresa en fecha 1-12-2003, antes de la firma de los contratos.

Dicha sociedad dejó una deuda con la Seguridad Social por impago de las cuotas, por importe de 41317,26 euros, por los meses de marzo de 2004 a Agosto de 2.005, siendo asimismo deudora solidaria junto con las otras empresas panameñas, de las deudas contraídas por HOSTAL PARADORES S.L , que asciende a 631.977,69 euros .

GAZY INVESTMENT INC: Constituida el 12-11-2003, en Panamá, con socios panameños , y la que representa en España , la acusada Adolfina en fecha 31 de Diciembre de 2003, en el contrato de cesión y gestión de negocio elevado a público celebrado ante la Notaría de D. Fco Javier Monedero San Martin , en el que se hace constar que la vendedora HOSTAL PARADERO S.L , está al día en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y dándose la circunstancia de que se habían dado de alta a los trabajadores en la citada empresa en fecha 1-12-2003, antes de la firma de los contratos.

Dicha sociedad dejó una deuda con la Seguridad Social por impago de las cuotas, por importe de 40608,77 euros correspondiente a los meses de marzo de 2004 a Agosto de 2.005, siendo asimismo deudora solidaria junto con las otras empresas panameñas, de las deudas contraídas por HOSTAL PARADORES S.L , que asciende a 631.977,69 euros .

SIROBAY INC:Constituida el 12-11-2003, en Panamá, con socios panameños , y la que representa en España , la acusada Montserrat en fecha 31 de Diciembre de 2003, en el contrato de cesión y gestión de negocio elevado a público celebrado ante la Notaría de D. Fco Javier Monedero San Martín , en el que se hace constar que la vendedora HOSTAL PARADERO S.L , este al día en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y dándose la circunstancia de que se habían dado de alta a los trabajadores en la citada empresa en fecha 1-12-2003, antes de la firma de los contratos.

Dicha sociedad dejó una deuda con la Seguridad Social por impago de las cuotas, por importe de 40608,77 euros correspondiente a los meses de marzo de 2004 a Agosto de 2.005, siendo asimismo deudora solidaria junto con las otras empresas panameñas, de las deudas contraídas por HOSTAL PARADORES S.L , que asciende a 631.977,69 euros .

CERFA DEVELOPMENT INC:Constituida el 12-11-2003, en Panamá, con socios panameños , y la que representa en España , la acusada Adolfina en fecha 31 de Diciembre de 2003, en el contrato de cesión y gestión de negocio elevado a público celebrado ante la Notaría de D. Fco Javier Monedero San Martin , en el que se hace constar que la vendedora HOSTAL PARADERO S.L , este al día en el pago de las cuotas de la Seguridad Social y dándose la circunstancia de que se habían dado de alta a los trabajadores en la citada empresa en fecha 1-12-2003, antes de la firma de los contratos.

Dicha sociedad dejó una deuda con la Seguridad Social por impago de las cuotas, por importe de 74277,80 euros correspondiente a los meses de marzo de 2004 a Agosto de 2.005, siendo asimismo deudora solidaria junto con las otras empresas panameñas , de las deudas contraídas por HOSTAL PARADORES S.L , que asciende a 631.977,69 euros .

Finalmente y una vez terminada la cesión de contratos de trabajo y explotación de los centros en Agosto de 2005, los acusados cesaron en su actividad y mediante contratos de cesión volvieron a traspasar los negocios con la misma finalidad anteriormente descrita a las siguientes empresas.

AGORA EXPLOTACION AREAS DE SERVICIO S.A:Constituida originariamente como AGORA ARTESANIA S.L, en Madrid el 19 de Enero de 1.992 , modificó su objeto social al de explotación por cualquier título de hoteles , bares , discotecas , restaurantes , cafeterías , pubs y salas de fiesta, y su domicilio social en fecha 1 de Septiembre de 2005, pasando a ser administradores los acusados Jose Luis y Erica y pasando a explotar los negocios que fueron cedidos por SIROBAY INC y CERFA DEVELOPMENT INC , con la misma finalidad elusoria antes citada.

BENTOM SERVICIOS HOSTELEROS S.A:Constituida originariamente como AZULEJOS MADRID S.A , en Madrid el 13 de Enero de 1.984 , modifico su objeto social al de explotación por cualquier título de hoteles , bares , discotecas , restaurantes , cafeterías , pubs y salas de fiesta, y su domicilio social en fecha 30 de Junio de 2005, pasando a ser administradora la acusada Montserrat y pasando a explotar los negocios que fueron cedidos por HOSTAL PARADERO S.L a RUSSLAND INTERNACIONAL INC, KARISIMA S.A y GAZY INVESTMENT INC, con la misma finalidad elusoria antes citada.

Como consecuencia de dicha actuación se ha podido comprobar que las citadas empresas han dejado de ingresar voluntariamente y con animo de defraudar, han eludido el pago de las cantidades que a continuación se mencionan y en relación a las cotizaciones de los periodos anuales que a continuación se refieren.

Año 2003: Defraudación de cuotas de la Seguridad Social realizadas a través de la empresa Hostal Paradores S.L, por valor de 199.276,18euros según certificación emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de Enero de 2013.

Año 2004: Defraudación llevada a cabo a través de la sucesión de empresas RUSSLAND INTERNACIONAL INC, KARISSIMA S.A, GAZY INVESTMENT INC: SIROBAY INC CERFA DEVELOPMENT INC,por un total de 141.695,49 euros, y en las siguientes cantidades por cada una de las empresas:

- RUSSLAND INTERNACIONAL INC:74.775,51 euros

- KARISSIMA S.A:2.486,70 euros

- GAZY INVESTMENT INC:18.807,98 euros

- SIROBAY INC:14103,35 euros

- CERFA DEVELOPMENT INC:31.525,95 euros

Año 2005: Defraudación llevada a cabo a través de la sucesión de empresas RUSSLAND INTERNACIONAL INC, KARISSIMA S.A, GAZY INVESTMENT INC: SIROBAY INC CERFA DEVELOPMENT INC,por un total de 173.742,05, y en las siguientes cantidades por cada una de las empresas:

RUSSLAND INTERNACIONAL INC:82.181,49 euros.

KARISSIMA S.A:3.438,84 euros.

GAZY INVESTMENT INC:15.443,02 euros.

SIROBAY INC:40.723,14 euros.

CERFA DEVELOPMENT INC:31.955,56 euros

Asimismo los acusados Higinio , Narciso , Adolfina , Erica , Jose Luis , y Montserrat , como quiera que durante su actividad empresarial con la empresa HOSTAL PARADORES S.L, habían generado deudas por diversos impuestos a la Hacienda Pública por valor de 1.229.020,68 euros, y para evitar el pago de dichas obligaciones, utilizaron el grupo de empresas en Panamá que explotaran los distintos negocios aparentando una distinta dirección empresarial , cuando en realidad era una única empresa con la misma unidad de dirección empresarial la que seguía explotando el negocio, a las que traspasaron la dirección del negocio y los trabajadores de HOSTAL PARADORES S.L la gestión y dirección de las entidades en las que aparecían, que realmente eran regentadas por los antes nombrados, con el fin de evitar que la Hacienda Pública pudiera hacer efectivos los créditos adeudados por los mismos.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Higinio y a don Narciso como autores directos criminalmente responsables de tres delitos de defraudación a la seguridad social del artículo 307.1 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos y por cada uno de los tres delitos, de un año de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa para cada uno de ellos por los tres delitos de 514.713,22€.En concepto de responsabilidad civil condenarles a indemnizar conjunta y solidariamente a la TGSS en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia (descontando de las cantidades adeudadas los pagos realizados hasta la fecha) por las deudas contraídas con dicha entidad por las sociedades Hostal Paradores S.L, Hostal Paradero S.L, Russland Internacional INC, Karissima,S.A, Gazy Investment INC, Sirobay INC, Cerfa Development INC, Ágora explotación Areas de Servicio, S.A y Bentom Servicios Hosteleros, S.A, con responsabilidad civil directa de estas sociedades.

Condeno a don Higinio y a don Narciso como autores directos criminalmente responsables de un delito insolvencia punible del artículo 257.1 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de 1 año de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con una cuota diaria de 8€con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Declaro la nulidad de los contratos privados de fecha 31 de diciembre de 2003 elevados a públicos ante el Notario de Madrid don Francisco Monedero San Martín el día 26 de febrero de 2004 por los cuales se transfieren los cinco negocios de explotación de los establecimientos de hostelería que gestionaba Hostal paradero S.L a las cinco sociedades panameñas Russland Internacional, INC, Sirobay INC, Gazy Investment INC, Cerfa Development INC y Karisima S.A. Asimismo declaro la nulidad de los actos jurídicos en virtud de los cuales las sociedades Bentom Servicios Hosteleros S.A y Ágora Explotación de Áreas de Servicio S.L explotan actualmente los negocios de hostelería de las sociedades panameñas reseñadas, debiendo en consecuencia volver la explotación de los negocios a la sociedad Hostal Paradero, S.L.

Condeno a los acusados al pago por mitad de las costas procesales, incluyendo las de las acusaciones.

Absuelvo a los acusados Adolfina , Montserrat , Erica y Jose Luis de los hechos que se les imputan declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Higinio , y de Don Narciso presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal, por la representación de la Tesoreria General de la Seguridad Social y por el Abogado del Estado, fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Recae sentencia en primer instancia que, absolviendo a cuatro de los acusados, condena a Higinio y Narciso , como autores responsables penalmente de tres delitos de defraudación a la seguridad social del artículo 307.1 del Código Penal y un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 del Código Penal , condenado como responsables civiles en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a los dos condenados y a las siguientes sociedades: Hostal Paradores, S.L. .Hostal Paradero, S.L. Russland Internacional INC, Karissima, S. A, Gazy Investment INC, Sirobay INC, Cerfa Development INC, Ágora explotación Áreas de Servicio , S. A. y Bentom Servicios Hosteleros, S. A. Asimismo se declara la nulidad de los contratos de 31 de diciembre de 2.003 y 26 de febrero de 2.004.

Contra dicha sentencia se alzan los condenados, Narciso , con fundamento en los siguientes motivos:

1)Nulidad del atestado por quebrantamiento de las garantías procesales y vulneración del derecho de tutela judicial efectiva a infracción de los artículos 284 y 295 de la L. E. Criminal en relación con el artículo 446 de la L. O. P. J ., pues la Policía tardo nueve meses en poner en conocimiento de la autoridad judicial las investigaciones llevadas a cabo sin que hubiera tenido necesidad de esperar a su terminación;

2) Quebrantamiento de las garantías procesales y vulneración del derecho de tutela judicial efectiva a infracción e infracción del Ordenamiento Jurídico y vulneración del derecho de tutela judicial efectiva al haber admitido el escrito de acusación del letrado de la Seguridad Social presentado fuera del plazo legal;

3)Infracción del artículo 24. 2 de la Constitución Española por vulneración del derecho de defensa al haber modificado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio las conclusiones provisional, interesando la condena por un delito continuado sin conceder aplazamiento a fin de poder aportar los elementos probatorios y de descargo que estimara pertinentes;

4)Vulneración del artículo 786 de la L. e. Criminal al admitir como prueba documental la incorporación de un documento precluido el plazo para hacerlo;

5) Vulneración de derecho fundamental de defensa al no haberse practicado la prueba testifical interesada;

6)Quebrantamiento de forma al haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo;

7)Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia al basarse la sentencia en un documento inexistente.

8)Infracción de Ley y vulneración del derecho de presunción de inocencia al haber tenido en cuenta como prueba de cargo desvirtuadora del derecho constitucional de presunción de inocencia la declaración de dos testigos prestada en la fase de instrucción frente al conjunto de declaraciones prestadas en el acto del juicio que aseveran que el recurrente no lleva directa y personalmente las sociedades y deudas de la Seguridad Social.

9)Error en la apreciación y valoración de las pruebas al haber considerado acreditada las cuantías supuestamente defraudadas, cuando de la prueba documental aportada y declaraciones no se puede llegar al convencimiento sobre la cuantía exacta defraudada en cada uno de los periodos anuales 2.003, 2.004 y 2.005.

10)Error en la apreciación de la prueba al no existir prueba sobre el ánimo defraudatorio del ahora recurrente

11)Infracción por inaplicación del articulo 131 del Código Penal al no haber estimado prescrito el delito de defraudación a al Seguridad social del año 2.004

12)Error en la apreciación de las pruebas al omitir como hecho probado el hecho de los intentos fallidos de cobro realizados por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social e indebida aplicación del artículo 257.1 del Código Penal , pues sin las empresas carecían de bienes era imposible que cometieran el delito de alzamiento de bienes.

13)Vulneración del principio in dubio pro reo.

14)Error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación del artículo 21.6ª del código Penal , pues entiende el recurrente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas;

15)Infracción de las normas y garantías procesales al no haber sido llamadas al proceso a las sociedades mercantiles condenadas como responsables civiles;

16)Subsidiariamente, alega la misma infracción por irregularidades en el auto de apertura del juicio oral, ya que se menciona un artículo que no corresponde con la realidad, no se recoge la petición del Letrado de la Seguridad social del delito y no se recoge en la parte dispositiva la apertura del juicio oral contra las sociedades contra las que se pide responsabilidad civil;

17)Infracción del artículo 66 en relación con el artículo 21.5 del Código Penal , pues no se refleja en el fallo de la sentencia la atenuante apreciada en la fundamentación

Recurso de Higinio :

1)Error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación de los artículos 257.1 y 307 del código Penal , pues entiende que deben recogerse como hechos probado algunos que no lo han sido y son relevantes y decisivos para llegar a la convicción judicial sobre la concurrencia o no de los requisitos de los tipos penales del delito de defraudación a la Seguridad social y el delito de alzamiento de bienes;

2)Infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando lso mismos periodos de tiempo de paralización o ralentización de la instrucción que ya ah indicado el otro recurrente en su recurso.

3)No procede la condena por responsabilidad civil, pero basado en que no concurren lso delitos de que es condenado

RECURSO DE Narciso :

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

La Policía Judicial tiene por objeto, y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieran en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes y recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición hubiere peligro, poniéndoos a disposición judicial, según el artículo 282 de la L. E. Criminal .

En efecto el artículo 284 de la L. E. Criminal también dispone que los funcionarios de la Policía Judicial participarán a la Autoridad judicial inmediatamente de que tuvieran conocimiento de un delito público, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. En otro caso lo harán así que las hubieran terminado.

Pues bien, la inmediatez de poner en conocimiento de la Autoridad judicial el conocimiento de un hecho delictivo público está relacionado directamente con la complejidad del hecho delictivo y los medios personales y materiales de que dispone la Policía Judicial para cumplir las obligaciones de comprobar los hechos delictivo, descubrir a los delincuentes y recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición hubiere peligro, poniéndoos a disposición judicial, pues no puede exigirse la misma rapidez en un delito sin ninguna complejidad, como un simple delito de lesiones y daños, que un delito, como el que ha sido objeto de estas dirigencias, delito de defraudación a la, Seguridad Social, con numerosas personas implicadas, constitución de varias sociedades en el extranjero para consumar la defraudación, cotizaciones de varias anualidades, debiendo interpretarse flexiblemente el adverbio"inmediatamente"utilizado por la norma procesales en atención a la complejidad del delio investigado, que en este caso cumple los requisitos de complejidad por el número de personas implicas, numero de sociedades investigadas, localización en el extranjero de las sociedades, cantidades defraudas y número de periodos anuales defraudados, sin olvidar la carga personal de trabajo de los agentes de la Policía Judicial que impide dedicarse a la investigación de los .hechos denunciados de forma inmediata.

Por todo ello, la tardanza de ocho meses y medio en participar a la Autoridad Judicial el hecho delictivo denunciado por la T. G. S. S. no puede entenderse como excesiva como para vulnerar el derecho de tutela judicial efectiva e infringir los artículos 284 y 295 de la L. E. Criminal , pues, pese a que se hubiera recibido declaración a trabajadores de las sociedades defraudantes, se hubiera citado a imputados y acordar su detención, todos dichos actos son habituales en cualquier investigación policial antes de poner en conocimiento del autoridad Judicial la presunta comisión de un hecho delictivo, siempre y cuando todos aquellas diligencias de investigación que afecten a derechos fundamentales de las personas estén autorizadas por el Juez, ninguna de las cuales se ha realizado por la Policía Judicial. Es decir, ha estado justificado esperar a la terminación de las diligencias de prevención para participarlo a la Autoridad Judicial.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

Alega el recurrente que al haberse presentado escrito de acusación por el Letrado de la Seguridad Social fuera del plazo legal de 10 días debió inadmitirse, lo que interesa de nuevo en el escrito de recurso, interesando la nulidad de actuaciones con reposición al momento procesal de su indebida admisión con las consecuencias de la nulidad de todas las actuaciones procesales realizadas a petición de dicha acusación.

Debemos partir de los siguientes datos del proceso: 1)En fecha 17 de septiembre de 2.010, se dictó providencia en la cual se acordó dar traslado a la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social para que formulara escrito de acusación en el plazo de diez días, 2) en fecha 23 de febrero de 2.011 se acordó notificar al Letrado de la Tesorería de la Seguridad Social cinco resoluciones judiciales no notificadas, entre ellas no estaba la de 17 de septiembre de 2.010; 3)El Letrado de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito en fecha 25 de febrero de 2.011, en el cual interesaba se cumpliera el trámite procesal de dar a dicha parte plazo para presentación de su escrito de acusación; 4)Se dicta providencia de fecha 3 de marzo de 2.011, en la cual se hace saber que ya se la había notificado vía fax la providencia de fecha 17 de septiembre de 2.010 con fecha 23 de febrero de 2.011.dicha providencia fue notificada vía fax con fecha 4 de marzo de 2.011; 5) En la misma fecha en que se le notificó vía fax las cinco resoluciones citadas, entre las cuales no figuraba la de fecha 17 de septiembre de 2.010, también se notificó la indicada resolución.

Pues considera la Sala que no procede la nulidad de actuaciones interesadas por dos razones fundamentales:

1ª)Entendemos que según la doctrina jurisprudencial el retraso en la presentación del escrito de acusación, aunque sea particular, no puede conllevar privar del ejercicio de la acción penal a las partes. Así la sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 24 de octubre de 2.011 establece la siguiente doctrina sustentada en anteriores sentencia, entre ellas la de 22 de septiembre de 2.003:" En la normativa vigente en la fecha de los autos recurridos , de 19.12.2000 y de 1.6.2001 no existía ninguna disposición que estableciera que en el supuesto de rebasamiento del plazo para formular acusación precluyese el trámite y procediese el sobreseimiento libre de las actuaciones. No existía respecto a la acusación ninguna norma similar a la contenida en el párrafo 2º del apartado 1 del art. 791 de la L. E. Crim ., que establecía la preclusión del trámite para formular escrito de defensa si no se evacuaba el mismo dentro del plazo de cinco días señalado en la Ley, considerándose en tal caso que el inculpado se oponía a la acusación. Pero, además, la falta de formulación de la acusación en plazo legal no se prevé como supuesto de sobreseimiento libre en el art. 637 de la L. E. Crim , ni como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el art. 130 del CP. De 1995 .

No cabe apoyar la preclusión del trámite de acusación formulada fuera de plazo en las normas contenidas en los Art. 134 y 136 de la L. E. Civil aprobada por la Ley 1/2000 de 7 de enero, puesto que no cabe admitir la supletoriedad de tales preceptos, autorizada por el art. 4 de la Ley Procesal Civil , al existir una regulación de los términos judiciales en el Título IX del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Concretamente, en el art. 215 de la L. E. Crim . se establece que en el supuesto de falta de formulación de una pretensión o un dictamen en el plazo señalado por la Ley, el Juez o Tribunal fijara un segundo plazo.

Partiendo de la normativa expuesta, esta Sala se ha pronunciado, en el auto de 22.1.2003, dictado en el recurso de queja 87/2002 , en la sentencia 522 de 1999 de 30.3 y en la 878/2002 de 17.5 , en relación al rebasamiento del plazo establecido para la formulación de la acusación, en el sentido de entender que integra un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación emitida fuera de plazo. Así, en la citada sentencia 878/2002 se afirma que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, carente de apoyatura legal, constituye una resolución muy drástica y desproporcionada cuando se adopta sin conceder a la parte el segundo término prudencial para emitir su dictamen, al que se refiere el art. 215 de la L. E. Crim . y sin ningúnrequerimiento previo o advertencia a la parte perjudicada . En la citada sentencia 878/2002 se considera improcedente que se prive a la parte acusadora de su derecho al ejercicio de la acción penal en función de un mero retraso en la calificación de los hechos, es decir, de un defecto formal no excesivamente trascendente al que la Ley no atribuye expresamente este efecto, entendiendo la resolución de esta Sala mencionada que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley 38/2002, de 24.10, con entrada en vigor el 28 de abril del corriente año, se da una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de acusación. En primer lugar se amplia a diez días el plazo para tal trámite, en el art. 780.1 de la L. E. Crim . En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art 781. Y en tercer lugar, se regula, en el ap. 3 del art 781, las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días. En cuanto a las consecuencias de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se establece en el art. 784 de la L. E. Crim ., en la redacción dada por la Ley 38/2002, son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 791 , al establecerse que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

Por tanto, al margen de que es excesivo privar del derecho al ejercicio de la acción penal por un mero retraso intrascendente en la presentación del escrito de acusación, pues no causa indefensión al acusado, no hay tampoco razón para autorizar la petición de prórroga al Ministerio Fiscal y no concederla a la acusación particular.

2ª)Entiende la Sala que la fecha inicial del cómputo del plazo de preclusión para presentar el escrito de acusación particular debe iniciarse en el caso de autos el día 4 de marzo de 2.011, en cuya fecha se notificó la providencia de fecha 3 de marzo de 2.011, en la cual se recordaba al Letrado de la T. G. S. S., que se la había notificado la providencia de fecha 17 de septiembre de 2.010 el día 23 de febrero de 2.011, ya que la forma en como se realizaron las notificaciones, acumulando en un acto, el día 23 de febrero de 2.011, la notificación de cuatro resoluciones judicial de fechas tan distantes en el tiempo como las de los días 3, 18, 26 de noviembre de 2.010, junto con la de 9 de febrero de 2.011, y, añadiendo , sin haber hecho referencia a ella en la providencia de 23 de febrero de 2.011, la de 17 de septiembre de 2.0110, indudablemente producía confusión en la Administración notificada. De manera tal que notificada dicha providencia en fecha 4 de marzo de 2.011 y presentado escrito de acusación en fecha 21 de marzo de 2.011, habiendo por medio tres sábados y tres domingos, el último día de presentación del escrito de acusación finalizaría el día 21, lunes, de marzo de 2.011.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

En efecto el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un solo delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307.1 del Código Penal , si bien en la relación de hechos de la primera de las conclusiones provisionales se puede comprobar que se refiere a impago de cotizaciones a la Seguridad social de los acusados de los años 2.003, 2.004 y 2.005, cuando dice que a fecha de 12 de noviembre de 2.003 ya habían generado una deuda por cotizaciones por valor de 632.439,19 €, mientras que en la misma conclusión se refiere a impagos de cotizaciones por los meses de enero de 2.004 a agosto de 2.005, marzo de 2.004 a agosto de 2.005.Luego, los hechos de la acusación se refieren a impago de cotizaciones a la Seguridad Social de los años 2.003, 2.004 y 2.005. Por lo que la modificación de calificación como cuestión previa en el acto del juicio, bien como tres delitos de defraudación a la Seguridad Social, bien como un delito continuado, si bien pudo suponer una modificación esencial de la tipifica penal de los hechos, pues de prosperar supondría pena superior para los acusados, al haberse introducido como cuestión previa sin esperar a las conclusiones definitivas desde luego no suponía ninguna situación de indefensión de los acusados, pues los hechos objeto de acusado figuraban ya eran conocidos como conclusión primera en el escrito de conclusiones provisionales, mientras que la modificación de la calificación, dado el momento en que se planteó, su estudio no exigía de aportación de nuevos elementos probatorios o de descargo, sino de estudio a la luz de la normativa y jurisprudencia para lo cual la Defensa tenía tiempo suficiente durante la práctica de las pruebas hasta el momento de informar.

Por otro lado, si bien la Tesorería de la Seguridad Social no incluyó en el escrito de conclusiones provisionales el impago de cotizaciones del año 2.004, al haberse adherido al escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, bastaba con la inclusión que había realizado el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales del impago de cotizaciones del año 2.004 para entender como cumplido el principio acusatorio.

SEXTO.-El cuarto séptimo y noveno de los motivos del recurso, que se estudian y resuelven conjuntamente, deben prosperar en los términos que se dirá .

El recurrente en síntesis alega que se ha vulnerado el artículo 786 de la L. E. Criminal , pues se ha admitido como prueba documental un documento de fecha 25 de enero de 2.010, que es sustancialmente distinto a otros fechados los días 16 de y 17 de octubre de 2.006 sobre el importe de la deuda por cotizaciones laborales contraídas por las sociedades que forman parte del entramado societario para eludir el pago de cotizaciones a la Seguridad Social.

Además, con dicha prueba documental, la aportada a los folios 495, 496, 497498, 500, 502, 505, 507, 509 y 551, que no ha sido ratificada en el acto del juicio por el funcionario que los certificó, la aportada en el acto del juicio, como cuestión previa, que no aparece firmada, y la declaración de la Subdirectora Provincial de Gestión de Recaudación de la Dirección Provincial de Zamora, que informaba en el acto del juicio sobre otra certificación no aportada de 29 de enero de 2.013, no puede llegar a determinar cómo hecho probado el importe de las cantidades dejadas de pagar en cada uno de los ejercicios del que se acusa al recurrente. Por lo que debe dictarse sentencia absolutoria por el delito del artículo 307 del Código Penal .

El primer aspecto del motivo del recurso debe decaer, pues los documentos aportados en el acto del juicio por el Letrado de la T.G. S. S. (folios 1.936.1.944), independientemente de su naturaleza no dejan de ser documentos, en cuanto se entiende por documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal ). Y dichos requisitos los reúne el documento obrante a los folios 1.936 a 1.944, independientemente de la eficacia probatoria que le pueda dar el tribunal a dichos documentos, bien por tener la naturaleza de documentos públicos ( artículo 1.216 del Código Civil ), bien sean notariales, administrativos o judiciales por intervenir fedatarios públicos o funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o que procedan de entidades o sujetos de Derecho público en el ámbito de sus funciones, bien por haber comparecido en el acto del juicio el funcionario que emitió el documento.

En cuanto al segundo aspecto del motivo, que impugna el valor probatorio que la Magistrada le ha dado a dicha prueba documental debemos decir lo siguiente:

En primer lugar debemos diferenciar de la documental a que se hace referencia, entre los documentos aportados en el acto del juicio de fecha 25 de enero de 2.010, obrantes a los folios 1.937 a 1.944, y el documento obrante al folio1.936, aportado también en el acto del juicio que no aparece firmado ni fechado. Este último, como se deduce de las cuestiones previas propuestas por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Seguridad Social, es el utilizado por ambas acusaciones para determinar el importe de las cuotas a la Seguridad Social defraudadas por los acusados y condenados, cifrando el importe defraudado en cada uno de los años naturales 2.003, 2004 y 2.005 en 199.276,18, 141.695,49 y 173.741,55 €, respectivamente. Obviamente, el contenido de dicho documento difiere de los de fecha 25 de enero de 2.010, pues, examinados estos, salvo el importe de las cuota impagadas del año natural 2.003 por la sociedad Hostal Paradores, S. L, que asciende a 199.276,18 €, y el del conjunto de las cinco sociedades domiciliadas en Panamá del año 2.005, que asciende a 187.743,96 €, el importe de la suma de las cuotas impagadas por el conjunto de las cinco sociedades del año 2.004 no alcanza el importe de los 120.000 €, por lo que no concurriría el tipo objeto del delito del artículo 307 del Código Penal al menos en el año natural 2.004.

En segundo lugar, examinados los autos no aparece ninguna certificación de la Subdirectora Provincial de Gestión y Recaudación de la Seguridad Social de fecha 29 de enero de 2.013, que es a la que aluden las acusaciones para fundamentar probatoriamente el importe de las cuotas defraudadas en los años 2.003, 2.004 y 2.005, y al se refiere la sentencia de instancia en el hecho probado relativo exclusivamente a la defraudación del año 2.003.

En tercer lugar, teniendo en cuenta el documento obrante al folio 1.936,encabezado con el título de"Cantidades Juicio Paradores"aportado por el Letrado de la T. G. S. S. que, como ya hemos dicho, figura sin fecha, ni firma, ni figura encabezado por persona alguna, ni es certificación, pero desde luego las cantidades defraudadas que figuran de las sociedades y años han sido las utilizadas por las acusaciones para cuantificar el importe de las cotizaciones impagadas por las sociedades a la Seguridad Social en los años 2.003, 2.004 y 2.005, y la declaración de la Subdirectora Provincial de Gestión y Recaudación de la Dirección Provincial de Zamora de la Seguridad Social prestada en el acto del juicio, hemos intentado llegar a la convicción sobre si el documento obrante al folio 1.936 es al que se refiere la Subdirectora de Gestión y Recaudación de la Seguridad Social de fecha 29 de enero de 2.013, lo que desde el luego no hemos logrado, pues; a) como decimos el documento obrante al folio 1.936 no está fechado, ni firmado, ni encabezado con la mencionada Dirección Provincial, como si aparece en los documentos obrantes a los folios 1.937 a 1.944; b)Cuando se le preguntó por la acusaciones por los documentos aportados, que no pueden ser otros que los que figuran en los folios 1.936 a 1.944, en lugar de hacer referencia a dichos documentos que fueron los aportados por las acusaciones y entregados a la Ilma. Magistrada, si bien no se entregó copia a los Letrados de los acusados, y que tácitamente debieron admitirse, pues no hay pronunciamiento expreso sobre su admisión, tomó en sus manos un documento que debería ser el de fecha 29 de enero de 2.013, que desde luego no fue aportado por las partes, no fue admitido y desde luego no figura unido a los autos, se aproximó a la Ilma. Magistrada y, ésta, leyéndolo, cifró el importe de la deuda actualizada en 354.018 €, desconociendo si se refería al importe total de la deuda , o solo al importe de la cuotas impagadas; c)Cuando el Ministerio Fiscal le preguntó, en lugar de hacerlo sobre las cantidades concretas que figuran en la parte superior del documento que figura en el folio 1.936 para poder comprobar si estas coincidían con las que figurasen en el documento fechado en el mes de enero de 2.013 -no unido a los autos- lo hizo sobre si el importe de las cantidades defraudadas en cada uno de los años naturales, 2.003, 2.004, y 2.005, superaban los 120.000 €, contestando la subdirectora que lo que dijera el expediente. Luego es imposible llegar a saber si el contenido del documento obrante al folio 1.936, que repetimos no aparece datado, firmado, ni encabezado con la denominación de certificación ni quien la emite, coincide con el contenido de la certificación de 29 de enero de 2.013 y, por consiguiente, al no figurar aportado el documento de dicha fecha no es posible llegar a la convicción judicial con la indicada prueba documental sobre las cantidades exactas defraudadas a la Seguridad Social en los años 2.003, 2.004 y 2.005, pues las que figuran en el documento de 25 de enero de 2.010 solo alcanzan el importe de 120.000€ en los años 2.003 y 2.004.

Resumiendo: El único argumento probatorio utilizado en la sentencia para llegar a la convicción judicial sobre el importe de las cantidades defraudadas en cada uno de los periodos anuales del 2.003, 2.004, y 2.005 es una certificación de 29 de enero de 2.013, que no figura en las actuaciones.

Los documentos obrantes a los folios 1.937 a 1.944, que no aparece firmados y no han sido ratificados en el acto del juicio por la persona que supuestamente emite la certificación, la Subdirectora de Gestión y Recaudación de la Dirección Provincial de Zamora, en todo caso solo serviría para probar que el importe de cuotas impagadas a la Seguridad Social por la sociedad Hostal Paradores, S. L. y el conjunto de las cinco sociedades panameñas superaba los 120.000 € en los años 2.003 y 2.005, pues el importe del año 2.004 solo alcanzaba los 60.284 €. No obstante, no puede servir como prueba de cargo, pues dicho documento carece de la firma de la persona que lo certifica y no ha sido ratificado en el acto del juicio, pues no le fueron exhibidos para su ratificación en el acto del juicio a la persona que encabeza el documento.

En efecto, damos por hecho que la Subdirectora de Gestión y Recaudación de la Dirección Provincial de Zamora se sirvió de un documento fechado en 29 de enero de 2.013, cuya fecha damos por buena sin duda alguna porque ella declaró que esa era la fecha y la Ilma. Magistrada examinó el documento y fija como hecho probado la fecha de la certificación. Ahora bien -insistimos- dicho documento no está unido a los autos, no fue presentado por las partes, que, como hemos dicho, presentaron los obrantes a los folios 1.937 a 1.944, ninguno de los cuales lleva la fecha indicada, por lo que es una documental no propuesta y, por consiguiente, no fue admitida, como se puede comprobar al visionar el DVD de la grabación del juicio (La Subdirectora toma el documento en sus manos que traía consigo, diciendo que refleja la deuda actualizada, se aproxima a la mesa de la Magistrada y, sin que hubiera sido admitido como documento de parte, pues nadie lo había propuesto, se la hacen preguntas sobre dicho documento).

No es posible llegar a saber si las cifras de las cantidades del documento obrante al folio 1.936 -presentado por las acusaciones en el acto del juicio para justificar el importe de las cuotas impagadas en los periodos 2.003. 2.004 y 2.005- coinciden con las cifras de ese documento fechado el día 29 de enero de 2.013, pues no figura aportado, pero hay algún indicio de que no, pues cuando se acercó la subdirectora con el documento que llevaba consigo fechado el día 29 de enero de 2.013 a la mesa de la Magistrada, diciendo que dicho documento era la deuda actualizada, en la cual ya estaban los documentos obrantes a los folios 1.936 a 1.944, presentados por las acusaciones, la Magistrada, adelantándose a las respuestas que debería dar la subdirectora, sin duda alguna leyendo el documento que ya estaba presentado, dijo que el importe de la deuda era de 488... mil, contestando la subdirectora que era de 354.018 €. Luego no es posible valorar como prueba de cargo el contenido del documento obrante al folio 1.936, pese a no estar datado, firmado y certificado, cotejándolo con las declaraciones de la subdirectora y el documento de 29 de mayo de 2.013, pues de lo que se dijo en el acto del juicio no hay coincidencia entre el contenido de ambos documentos.

Por otro lado, del documento obrante al folio 1.936 -prueba base de las acusaciones- no se puede saber si se refiere a cantidades adeudas a la Seguridad Social por cuotas o también comprende otros conceptos, como si se puede comprobar en los documentos obrantes a lso folios 2.937 a 1.944, en que se aparece diferenciadas las cuotas impagadas y los recargos y otros conceptos. Es más, extraña que en relación a alguna de las sociedades el importe del principal impagado haya aumentado desde el que figura en el documento de 2.010 y el documento sin fechar y firmar, cuando como mucho debería disminuir, si en efecto se pagaron cantidades a lo largo del tiempo.

Para terminar, es obvio que tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la T. G. S. S. eran perfectos conocedores de que con la documentación obrante en las diligencias hasta el momento de iniciarse el juicio oral no era posible cuantificar el importe de las cuotas defraudadas por cada una de las sociedades en los periodos anuales 2.004, y 2.005, -cosa distinta era el año 2.003, como tendremos ocasión de razonar a continuación-, pues de lo contrario no hubiera sido necesario modificar las conclusiones como cuestión previa, concretando las cantidades defraudadas. Luego la prueba de la cuantificación de las cuotas impagadas en los indicaros periodos en que se circunscribe la defraudación a la Seguridad Social, salvo el año 2.003, parte de la prueba documental aportada en el acto del juicio y, en su caso, de la prueba testifical propuesta y admitida, como ya hemos tenido ocasión de razonar a lo largo de este fundamento de derecho. No obstante, con el fin de agotar los razonamientos, examinamos los autos para comprobar si hay alguna otra prueba documental que cuantificara fehacientemente el importe de las cotizaciones impagadas de los periodos anuales de que se acusa. Así a los folios 495, 496, 497, 500, 502, 505, 507, 509 y 511 en efecto existen certificaciones de situación de la cotización de las sociedades que desde luego solo alguna puede servir como prueba de cargo documental para determinar que el importe de cuotas impagadas en los indicados periodos superase los 120.000 € por las siguientes razones: a) No aparecen individualizadas las cotizaciones impagadas de cada uno de los periodos de los años 2.005 y 2.006 de las sociedades constituidas en Panamá , como se puede comprobar al examinar los certificados obrantes a los folios 498 al 508; b)Sí aparecen desglosadas las cotizaciones impagadas del año 2.003, que supera los 120.000, de la sociedad Hostal Paradores, S. L.: Por lo que dicha prueba documental, al tratarse de una certificación, firmada y emitida por el funcionario público que tiene asignada la competencia, cual es la Jefa de Área de Gestión y Recaudación de la Subdirección General de Inscripción, Afiliación y Recaudación en Periodo Voluntario d e la Tesorería General de la Seguridad Social, es prueba fehaciente suficiente para cuantificar el importe de la cuota impagadas por cotizaciones de la sociedad Hostal Paradores, S. L. aun, prescindiendo de los documentos aportados en el acto del juicio, que, pese a su defectuosa presentación, el importe de la deuda total, incluidas cotizaciones impagadas y recargos, coincide con el importe de la certificación de 16 de octubre de 2.006 (folios 495-497). Se puede comprobar que la certificación de 16 de octubre de 2.006 (página 3) consigna un importe de deuda, sumados cotizaciones impagadas y recargos de 239.662,21 €, cotejado con el documento obrante al folio 1.937, si le restamos al importe de la deuda total el importe del recargos nos da la cantidad de 199.276,18 €; c)El resto de certificaciones, aunque estén firmadas no aparecen individualizadas por periodos anuales.

En definitiva, si hay prueba de cargo suficiente para llevar a la convicción judicial de que la sociedad Hostal Paradores, S. L ha dejado de pagar durante el año 2.003 una cantidad que superaba los 120.000 €, que es el limite para incardinar los hechos en el artículo 307 del Código Penal , mientras que no hay prueba de cargo para llegar a la misma conclusión sobre los años 2.004 y 2.005.

SÉPTIMO.-El quinto de los motivos del recurso también debe decaer.

En relación al derecho constitucional de tutela judicial efectiva debemos recordar, las STS nº 1058/2012 de 27 de diciembre y en las nº 1300/2011 de 02 de Diciembre , STS de 17 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso: 1616/2010, la nº 822/2010 del 28 de septiembre, y la nº 545/2010 de 15 de junio del Tribunal Supremo sobre la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensióndesde la perspectiva constitucional '. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: ' quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haber aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998 ).

Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala TS nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea. Así lo ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'

Desde la perspectiva de la mera legalidaden la STS nº 1058/2012 que, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a)Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la formalegalmente impuesta.

b)El requisito de pertinencia:Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c)Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d)Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e)Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

f)Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

g)En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazadoinmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h)Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.

Pues bien, no ponemos en duda que la prueba fue propuesta en tiempo y forma y ante su denegación fue consignada la oportuna protesta. Ahora bien, la denegación de dicha aprueba testifical no reúne ninguno del resto de requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para entender vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva en de modalidad del derecho de defensa, ya que no argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haber aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que el hecho de que dicho testigo hubiera podido intervenir asesorando al acusado para la constitución de las distintas sociedad destinada a defraudar a al Seguridad Social, no elimina en modo alguno que él fue uno de los que la constituyó, actúo como representa ten el España de las diferentes sociedades constituidas en Panamá.

Por otro lado, ni es relevante, pues del resto de pruebas se infiere que, pese a que el mencionado testigo hubiera podio asesorar al acusado y condenado para constituir en Panamá varias sociedades destinadas a eludir el pago de las deudas generadas con al Seguridad Social de la sociedad española, el acusado seguía ostentado la representación de todas las sociedades constituidas en Panamá, ni es posible practicar dicha prueba, ya que el testigo, el conocido abogado Luis Angel estaba en paradero desconocido fuera del territorio español tras haber incumplido el régimen penitenciario, y sin que pese a los intentos de su extradición y las gestiones de la INTERPOL por localizarle hubieran dado resultados positivos.

Todo ello sin olvidar que el artículo 790.3 de la L. E. Criminal contempla una posibilidad procesal de subsanar la inadmisión o falta de práctica de alguna prueba interesada en la primera instancia, interesando su práctica en la segunda instancia, cuyo recurso no ha aprovechado la parte recurrente,

Luego no puede alegar la parte recurrente la vulneración de su derecho de defensa cuando no ha aprovechado la oportunidad procesal para que declarase en esta segunda instancia y, pese a que lo hubiera intentado, al estar el testigo en ignorado paradero hubiera sido imposible practicar dicha prueba testifical

OCTAVO.- El sexto de los motivos del recurso también debe decaer.

La parte recurrente señala que la sentencia objeto de recurso ha incluido en el relato de hechos probados las siguientes expresiones que predetermina el fallo:"para eludir sus responsabilidad frente a la Tesorería General de la Seguridad Social","dificultar la exigencia de la responsabilidad derivada de las deudas contraídas con la Seguridad Social y Administración de la Agencia Tributaria intentando con dicha maniobra frustrar la acción recaudadora del ente público","con la misma finalidad descrita","con la misma finalidad elusoria antes citada","ha dejado de ingresar voluntariamente y con ánimo de defraudar, han eludido el pago","defraudación","eludiendo el pago","defraude a la Seguridad social".

En relación al quebrantamiento de forma denunciado por la parte recurrente, una reiterada doctrina jurisprudencial ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo ; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico; de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias al conformar su relato histórico y que, desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía ( STS 12-05-11 ).

Así pues, examinadas las expresiones invocadas, en concreto las expresiones"eludir el pago","defraudar"y el resto recogidas en el primero de los párrafos de este fundamento, si bien alguna de ellas, como defraude y eludiendo el pago, aparecen recogidas en el artículo 307 del Código Penal , ninguna otra en el artículo 257 del Código Penal , cuando dice"o impida la eficacia de un embargo...", pues ninguna de la mencionadas por el recurrente contiene el verbo impedir, observamos que todas las frases mencionadas son puramente descriptiva y todas utilizan un lenguaje común, comprensible por cualquier persona, sin necesidad de que tenga conocimientos jurídicos, pues es conocido que los verbos defraudar y eludir son utilizados en habitualmente por las personas sin conocimiento jurídicos.

NOVENO.-El octavo de los motivos del recurso debe decaer.

En primer lugar la prueba de cargo suficiente para atribuir al acusado y condenado Narciso la autoría de los delitos de defraudación a la Seguridad Social e insolvencia punible no solo se basa en las declaración de los testigos Luis Angel y Montserrat en al fase de instrucción, sino en otro conjunto de pruebas documentales y declaración del propio recurrente que llevan a acreditar hechos tan relevantes como la existencia y conocimiento de la existencia de las deudas con la Seguridad Social y la Hacienda Pública; el hecho de que el recurrente era socio y administrador solidario con su hermano de la sociedad Hostal Paradores; el hecho de la constitución de cinco sociedades panameñas cuando ya existía una importante deuda tributaria y con la Seguridad Social; el hecho de la venta a cada una de la sociedades instrumentales panameñas constituidas de cada uno de los negocios que de hostelería que tenía en Zamora, declarando mendazmente que no tenían deudas con la Seguridad Social; el hecho de que, pese a la venta de los cinco negocios a cada una de las sociedades panameñas instrumentales, los negocios continuaron explotándose con los mismos o con variaciones mínimas con los trabajadores y medios materiales anteriores; el hecho de que el ahora recurrente fue nombrado apoderado en España de dos de las sociedades panameñas; el hecho de, terminada la actividad de las sociedades panameñas, se cedieron o traspasaron los negocios a otras dos sociedades, siendo apoderado el recurrente, nombrado administradores a familiares.

Junto a todos estos hechos probados, no se pude desconocer la declaración del abogado Luis Angel , que puede valorarse en este acto, pues no declaró en el acto del juicio debido a estar en ignorado paradero, quien declaró en la Instrucción que tuvo una reunión con ambos hermanos en el año 2.000 o 2.001 y con Narciso en el año 2.003 para recibir asesoramiento sobre una inspección de Hacienda, acudiendo a Benavente donde se entrevistó con ambos hermanos, donde les informó del estado de la empresa en quiebra técnica, por lo que o se declaran en quiebra o constituían las cinco sociedades panameñas.

Luego, pese a la declaración exculpatoria del otro hermano y de varios testigos, trabajadores de las empresas, que aseveran que el jefe era Higinio , como vemos el conjunto de actos o disposiciones destinados a eludir o dificultar el pago a al Seguridad Social y al fisco de la ingente deuda acumulada se realizó por ambos conjuntamente.

DÉCIMO.- El décimo de los motivos del recurso debe prosperar.

Reproducimos a continuación parcialmente el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de fecha 27de octubre de 2.009 , dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo , en que se absolvió al acusado del delito de defraudación a la Seguridad Social por el impago de las cotizaciones, resaltando en negrilla los aspectos más relevantes que afectan al caso objeto de este recurso:

"En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la L. E. Criminal , sostiene que se ha infringido por aplicación indebida el artículo 307 del Código Penal .Sostiene que no concurre el elemento subjetivo, ya que el acusado declaró en todo momento a la Seguridad Social la deuda que se iba generando por las cuotas debidas. No se cuestiona el hecho de que en todo momento se realizaron oportunamente las declaraciones TC1 y TC2 en las que constaba la deuda. No se acusa ni se infiere que no se haya declarado la deuda o que se haya hecho por cantidad distinta de la debida. Entiende que el hecho del impago, por sí mismo, no supone defraudación a la Seguridad Social...>

1. En realidad, la conducta defraudatoria, consistente en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social o a la Hacienda Pública, en su caso, es un elemento del tipo objetivo. El elemento del tipo subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias. En cualquier caso, su concurrencia se examinará

Aunque se trataba de un caso de subvenciones, en la STS nº 2052/20002, se decía que 'hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado(...)'. 'La defraudación incide negativamente sobre el gasto público, lesionando gravemente el Estado social y los intereses generales, constituyendo además una conducta antisocial que, por razones de política criminal, sólo merece una pena cuando la cantidad defraudada supera las barreras señaladas por el legislador'.

2. El artículo 307 sanciona, entre otras conductas, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta. La conducta típica, pues, consiste en defraudar eludiendo el pago.

En la STS nº 1333/200, en relación con el empleo del término 'eludir', luego de señalar que 'equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión)', se afirma que 'ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social', relacionando los términos empleados con el paralelo delito fiscal del artículo 305

Aparentemente en sentido diferente, de la STS nº 523/2006 , podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago. Argumentaba esta Sala en esa ocasión que 'cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues si se exigiera que la omisión fuese acompañada de una «maniobra de elusión o defraudación», que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 CP . consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado'

Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado . La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305 ,en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005 ,en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P .no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras)'

3. La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305...

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

4. Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que e provoquen la ocultación de lso hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de cuotas y conceptos de recaudación conjunta a al Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultar la realidad y en estés sentido supone una defraudación

Desde la perspectiva expuesta, los hechos declarados probados no son típicos, en cuanto que el obligado cumplió su deber de declarar y lo hizo correctamente, permitiendo a la Seguridad Social conocer la deuda y actuar las facultades que le concede el ordenamiento, y aunque luego incumpliera el deber consistente en pagar no incurrió en una conducta que pueda calificarse como defraudadora.

6. La Audiencia basa la existencia de una conducta defraudatoria y elusiva en el hecho de que el acusado operaba primero con otras entidades, dejándolas sin actividad en un momento determinado y continuando con la referida en los hechos probados, Proyectos Coesfen, S.L., a la cual también dejó sin efectividad cuando la Seguridad Social se dirigió a la misma reclamando las cantidades impagadas, no solo a su nombre, sino también como sucesora de las anteriores. Desde ese momento, constituyó otras entidades, traspasando, al menos en parte, los trabajadores, todo ello con la finalidad de no pagar o de dificultar el cobro . Parte de estos hechos, los anteriores a la constitución de Proyectos Coesfen, S.L. narrados en el relato fáctico, han sido objeto de otro procedimiento, que ha finalizado, según consta en la sentencia, con sentencia condenatoria por delitos contra la Seguridad Social y de alzamiento de bienes.

En realidad, la realización de maniobras encaminadas a dificultar el cobro por parte de la Seguridad Social o a constituir a la sociedad obligada en insolvencia mediante el cese total de sus actividades y la correlativa descapitalización, no afectan a la existencia de un delito de defraudación a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas y de los conceptos de recaudación conjunta, si el obligado en su momento cumplió con el deber de declarar comunicando correctamente la existencia de los hechos que generan el deber de pagar, tal como se ha señalado con anterioridad. De la misma forma, quien oculta el dinero o bienes que posee con la finalidad de evitar el pago de impuestos o de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, no por ello comete un delito contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social. Tales actuaciones, en tanto posteriores al nacimiento de la deuda y a las pertinentes declaraciones sobre la misma , podría constituir un delito de alzamiento de bienes en cuanto buscan impedir a los acreedores, en este caso la Seguridad Social, la percepción de las cantidades que en aquellos conceptos le correspondían y a cuyo pago estaba obligada la entidad empleadora. Es, sin embargo, cuestión que no puede ser ahora examinada, al no existir acusación sobre este extremo

En consecuencia el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia acordando la absolución por el delito contra la Seguridad Social"

En sentido igual se pronuncia la sentencia de 19 de enero de 2.012 , si bien en relación aun delito de defraudación a al Hacienda Pública, señala que la ocultación del hecho imponibles o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria, en tanto en cuanto implica una infracción del debe mediante un actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina.

UNDÉCIMO.-Dicho todo cual procede examinar si en el supuesto de autos los acusados y condenados al margen de haber impagado las cuotas de la Seguridad Social lo hicieron ocultando la deuda o los hechos relevantes que la generan.

Los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y del Letrado de la Administración de la Seguridad Social que actúa en representación de la T. G. S. S. que fueron elevadas a definitivas, al margen de algunas modificaciones introducidas en el como cuestión previa en el acto del juicio oral sobre la cuantificación del importe defraudado en cada uno de los periodos anuales, se limitan, en relación al delito de defraudación a al Seguridad Social, a establecer como hechos atribuidos a los acusados, entre ellos el ahora recurrente, que, conocedores, como administrador solidario de la sociedad Hostal Paradores, S. L. de la existencia de una deuda muy cuantiosa con la Seguridad Social por impago de las cotizaciones de los trabajadores de los negocios de hostelería de que eran dueños, y con el fin de eludir o dificultar el cobro de la deuda por la Seguridad Social, constituyeron cinco sociedades en Panamá, a cada una de las cuales le transmitieron uno de los negocios de hostelería de que era dueña la sociedad Hostal Paradores, S. L.,incluidos lso trabajadores, manifestando en el acto de la transmisión, lo que desde luego no era cierto que estaba al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, continuando realmente la explotación y dirección de los negocios de hostelería transmitidos a las sociedades panameñas, si bien con el nombre de las sociedades panameñas, entre ellos el ahora recurrente.

El relato de hechos probados de la sentencia objeto de este recurso, como puede comprobarse, es una reproducción del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, incluidas las modificaciones introducida como cuestión previa, por lo que se limita de recoger como hecho probado el hecho de la existencia de la deuda con al Seguridad social; el hecho de la constitución de las cinco sociedades en Panamá; el hecho de la transmisión de los cinco negocios de hostelería, incluidos los trabajadores, a las sociedades panameñas; el hecho de que los negocios de hostelería continuaron su actividad como hasta antes de la transmisión; el hecho de que los verdadero dueños y gerentes de los negocios de hostelería en funcionamiento eran los mismos que ostentaba la propiedad y gerencia de la sociedad transmitente y el hecho de que el fin de todo este entramado de sociedades tenia como fin último eludir sus responsabilidades ante la Seguridad Social.

Ninguna de las acusaciones incluyó en los escritos de conclusiones provisionales ni, por consiguiente, lo pudo incluir como hechos probados la sentencia objeto de recurso, que el acusado hubiera incumplido con el deber de declarar comunicando correctamente la existencia de los hechos que generan el deber de pagar, es decir que no hubiera presentado los boletines de cotizaciones de los trabajadores bajo su dependencia, bien cuando trabajaban para la sociedad Hostal Paradores, S. L., bien para la sociedades panameñas, aunque fueran sociedades instrumentales, que los hubiera presentado de forma incompleta, irregular o falseando su contenido para impedir o dificultar la actuación de los órganos de inspección de la Seguridad Social. Por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada en el anterior fundamento de derecho solo podemos llegar a al conclusión de que en efecto ha existido una importante deuda de las sociedades que fueron sucediéndose en el tiempo con al Seguridad Social por impago de cotizaciones de los trabajadores y que se dispuso la constitución de sociedades instrumentales para eludir el pago de las cotizaciones pero no que hubiera ocultación de los hechos relevantes en relación al ingreso de cuotas y conceptos de recaudación conjunta a al Seguridad Social, que es el elemento para considerar si hubo fraude en el sentido apuntado por el Tribunal Supremo.

Por todo ello procede absolver del delito de defraudación a la Seguridad Social, pues en relación a los periodos 2.004 y 2.005 no hay prueba de que alcanzara el importe de los 120.000 €, mientras que en relación a los tres periodos indicados y el año 2.003 no se ha probado el elemento subjetivo del tipo.

DUODECIMO.- El undécimo de los motivos del recurso debe decaer.

El recurrente parte para considerar que el delio de defraudación a la Seguridad Social del año 2.004 ha prescrito de un dato erróneo, que ya ha sido objeto de resolución en el fundamento de derecho quinto, cual es que el procedimiento penal no se dirigió contra el acusado por el delito de defraudación a la Seguridad Social del año 2.004 hasta el momento de modificación de las conclusiones presentadas como cuestión previa en el juicio oral en el año 2.013 y, por consiguiente, el delito habría prescrito, pues habrían transcurrido más de cinco años desde la fecha de comisión sin que mediara interrupción del plazo, según el artículo132 del Código Penal .

Sin embargo, eso no obedece a la realidad, pues a los folios 10 a 15 del atestado, lo que recoge como hechos de su acusación el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales, las sociedades panameñas ya adeudaba al Régimen General de la Seguridad Social en concepto de cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta correspondientes a los periodos 1/04 a 8/05, por lo que el auto de apertura de diligencias previas contra los imputados de fecha 13 de diciembre de 2.006, ya tuvo en cuenta el contenido del atestado y, al recibirles declaración a los imputados, entre ellos el ahora recurrente, pudieron conocer el contenido del atestado y, por consiguiente, que ya se les considera deudores a al Seguridad social de cuotas impagadas en el año 2.004, aunque su cuantía quedase fijada en el acto del juicio.

Por tanto, entre la fecha de comisión de los hechos, 2.004, y la fecha en que se recibió declaración al ahora recurrente, el día 15 de febrero de 2.007, desde luego no había transcurrido cinco años, quedando interrumpida en dicho momento el plazo de prescripción, pues se dirigió el procedimiento contra él, constando ya en el atestado un impago a la Seguridad Social del año 2.004 de cotizaciones.

DECIMOTERCERO.- El duodécimo motivo del recurso debe decaer.

Debemos partir, como señala la sentencia de la Sala 2ª del T. S, de 27 de octubre de 2.009 de la siguiente idea de que la realización de maniobras encaminadas a dificultar el cobro por parte de la Seguridad Social o a constituir a la sociedad obligada en insolvencia mediante el cese total de sus actividades y la correlativa descapitalización, no afectan a la existencia de un delito de defraudación a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas y de los conceptos de recaudación conjunta, si el obligado en su momento cumplió con el deber de declarar comunicando correctamente la existencia de los hechos que generan el deber de pagar, tal como se ha señalado con anterioridad. De la misma forma, quien oculta el dinero o bienes que posee con la finalidad de evitar el pago de impuestos o de las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, no por ello comete un delito contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social. Tales actuaciones, en tanto posteriores al nacimiento de la deuda y a las pertinentes declaraciones sobre la misma , podría constituir un delito de alzamiento de bienes en cuanto buscan impedir a los acreedores, en este caso la Seguridad Social, la percepción de las cantidades que en aquellos conceptos le correspondían y a cuyo pago estaba obligada la entidad empleadora. Es, sin embargo, cuestión que no puede ser ahora examinada, al no existir acusación sobre este extremo.

En relación al delito del art. 257.1.2, como han dichos las SSTS. 366/2012 de 3.5 , y 138/2011 de 17.3 ,el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio

El Código Penal tipifica las insolvencias punible -alzamiento de bienes- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ).También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º)existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda , ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º)un elemento dinámico que consiste en , una destrucciónu ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º)resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido;

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremiode resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 )

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12

DECIMOCUARTO.- Si trasladamos al supuesto de autos la anterior doctrina jurisprudencial el motivo del recurso debe decaer, pues en el supuesto de autos concurren todos los requisitos del tipo penal del alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal .

Del contenido del mencionado motivo del recurso se infiere, según el recurrente, que, puesto que en el momento en que el acusado, como socio y administrado solidario de la sociedad Hostal Paradero, S. L., traspasó la dirección y los trabajadores de las empresas de hostelería abiertas en España a las sociedades panameñas, que continuaron su actividad, pero con la misma dirección, puesto de trabajo, lugar de trabajo que cuando eran de la sociedad española, la sociedad y las que le sucedieron no tenían bienes, como queda acreditado en el expediente números NUM000 abiertos por la Unidad de Recaudación Ejecutiva a la sociedad Hostal Paradores. S. L. y las sociedades panameñas, que terminó sin ningún éxito, no es posible cometer el delito de alzamiento de bienes, pues no concurrían ni el tercero ni el cuarto de los requisitos del tipo: que como resultado de los actos de disposición patrimonial o general de obligaciones resultara la insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de sus deudas, y el dolo defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobra su crédito.

Pues bien, aun partiendo del hecho probado, que no aparece en la sentencia objeto de recurso, y que no hay ningún inconveniente probatorio para incluirlo como tal hecho probado, como se deduce del Anexo VI de la Diligencias Policiales, de que los expedientes abiertos por la Unidad de Recaudación Ejecutiva concluyeron sin éxito para poder cobrar el importe de la deuda, ello no comporta que con los actos de traspaso de los cinco negocio de hostelería abiertos en España, y de los trabajadores de la sociedad española a las cinco sociedades panameñas y, de éstas, a otras dos sociedades españolas en el año 2.005, no se hubiera colocado en situación de insolvencia o disminución del patrimonio de las sociedades deudoras con el Hacienda Pública y la Seguridad Social, pues, aun cuando la sociedad española y las sociedades panameñas, que le sucedieron en los negocios de hostelería titulares de la primera, no tuvieran bienes mueble o inmuebles u otros localizables para trabar el correspondiente embargo, lo que no cabe duda, como queda demostrado pues los negocios de hostelería continuaron su actividad tras los dos actos sucesivos de traspaso, es que en el momento de consumarse los actos dispositivos todavía existían varios negocios de hostelería en funcionamiento, que podía ser objeto de embargo para constituir administración judicial, según el articulo 630 de la L. E. Civil y, controlando los beneficios obtenidos, hacer pago de la deuda los acreedores, lo que se impidió por los acusados al traspasar los negocios a sociedades instrumentales, que no era las deudores y, por consiguiente, no se podían dirigir los procedimiento ejecutivos contra ellas, salvo una vez derivada la responsabilidad contra ella, pero que, como tiene reconocida la Sala 2ª del T. S. el delito se comete cuando se obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir al deuda y, no se podía exigir que el Estado y la Seguridad Social tuvieran que agotar todos los procedimientos administrativos destinados a obtener resoluciones judiciales firmes declarando la derivación de responsabilidad a las empresas sucesoras o la nulidad de los actos dispositivos por fraude de acreedores.

DECIMOQUINTO.-El decimotercero de los motivos del recurso debe decaer.

Nos remitimos a lo resuelto por esta Sala en el fundamento de derecho noveno sobre el error en la valoración de las pruebas para llevar a considerar al ahora recurre te como autor del delito de insolvencia punible, en cuyo fundamento concluíamos que había suficiente prueba de cargo para considerarlo auto del delito de alzamiento de bienes, por lo que no es aplicable el principio in dubio pro reo. No obstante queremos añadir otro argumento más: si en su declaración en la instrucción afirmó que era conocedor de la deuda de la sociedad de que era socio por mitad con su hermano y administrado solidario con la Seguridad Social y el fisco, y que se crearon esas sociedades panameñas para obtener dinero y pagar las deudas de ellas, pero continuado la misma actividad que antes de la transmisión del negocio, es obvio que, pese a que no hubiera intervenido en la acto de la firma de las escrituras de traspaso de los negocios a las sociedades panameñas, como propietario y administrador solidario de la sociedad Hostal Paradores, que conocía la existencia de las cuantiosas deudas de dicha sociedad con el fisco y la Seguridad Social, que reconoce que el traspaso de los negocios a la sociedades instrumentales se hizo para ahorrarse dinero con Hacienda, está admitiendo que también realizó los actos de disposición constitutivos del delito de alzamiento de bienes al decir que lo hicieron para ahorrarse dinero.

DÉCIMOSEXTO.-El decimocuarto de los motivos del recurso debe prosperar

En los casos en que la Sala 2ª del T. S. hace referencia a las dilaciones indebidas, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogac . de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Por otro lado, dice la Sala: Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable'.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad

Por otro lado en cuanto la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada, la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene dicho que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)

Pues bien, en el presente caso la tramitación estrictamente judicial de la causa comenzó en el año 2.006, habiéndose dictado sentencia en primera instancia el 14 de febrero de 2.013 , por lo que en principio, pese a que el proceso sea en cierto modo complejo, teniendo en cuenta que hay tres acusaciones y seis acusados por dos delitos, se puede concluir que la tramitación del proceso ha excedido de lo que debe entenderse dentro de los cauces de la normalidad, pues se ha tardado en tramitar hasta sentencia siete años, pero en modo alguno llega a que la dilación haya sido superextarordinaria para que pueda apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, según la citada jurisprudencia debiendo destacar como periodos más notable de retraso el comprendido entre el auto de apertura de juicio de 24 de marzo de 2.011 y el auto que señaló el juicio, celebrado el día 31 de enero de 2.013, de fecha 6 de noviembre de 2.012, en que transcurrió un año y ocho meses para notificar y emplazar a los seis acusados y presentar los escritos de conclusiones, que fueron presentados dentro de unos plazos razonables, y el comprendido entre la resolución de admisión de la declaración del Letrado Sr. Luis Angel de fecha 30 de abril de 2.007 y la declaración prestada el día 31 de marzo de 2.008, durante cuyo periodo de tiempo solo se aportaron documento sobre la deuda existente, pero no practicaron más diligencias de prueba.

Por todo lo cual debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

Por tanto, al apreciar la concurrencia de otra atenuante no cualificada, de acuerdo con el artículo 66 .1 , 2ª y el articulo 70.1 .2ª del Código Penal , procede rebajar las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses en un grado, que comprende la primera de seis meses a un año y la segunda de seis a doce meses imponiéndolas en la mitad de su extensión, de nueve meses la pena de prisión, y multa de nueve meses con la misma cuota de 8 euros fijada en la sentencia de instancia.

No procede rebajar la pena en dos grados ni imponerla en su grado mínimo, ya que solo concurren dos atenuantes, mientras que debe reservarse, en principio, la rebaja en dos grados cuando concurran más de dos atenuantes, mientras que las dos atenuantes que concurren no son de entidad suficiente para proceder a la rebaja en dos grados. Ya dentro del grado debe tenerse en cuenta que los actos de disposición patrimonial del delito de alzamiento de bienes tendentes a provocar la insolvencia o su disminución fueron dos sucesivos en el tiempo, lo que revela una mayor intensidad y persistencia del dolo del autor.

DECIMOSEXTO.-El decimoquinto de los motivos del recuso debe prosperar.

El Ministerio Fiscal y la Tesorería General de la Seguridad Social interesaron en el escrito de conclusiones provisionales se condenada como responsables civiles directos de las cantidades a indemnizar a la T. G. S. S y la Hacienda Pública a las nueve sociedad que utilizaron los condenados para eludir el pago de cuotas a la Seguridad Social.

La Agencia Tributaria y la T. G. S. S, interesaron la declaración de nulidad de los actos dispositivos realizados por Hostal Paradero a favor de las sociedades panameñas y, de éstas, a favor Bentom y Ágora.

La sentencia condena como responsables civiles directas a las nueve sociedades a indemnizar a la T. G. S. S. en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia y declara la nulidad de los contratos privados de fechas 31 de diciembre de 2.003 por los que se transmitieron los cinco negocios de explotación de los establecimiento de hostelería que gestionaba Hostal Paradero, S. L., devolviendo los negocios al primitivo titular.

El auto de fecha 24 de marzo de 2.011, si bien recogió en los antecedentes de hecho un resumen de las conclusiones provisionales de las acusaciones en la parte dispositiva acordó la apertura del juicio oral contra los seis acusados por los delitos de Defraudación contra la Seguridad Social y Alzamiento de Bienes y requerir a los acusados para que prestaran fianza por la cantidad de 1.229.020, 39 €, sin mencionar para nada las personas contra las que se exigía responsabilidad civil directa o subsidiaria por las acusaciones, por lo que, aun entendiendo que dicho defecto es perfectamente subsanable acudiendo la fundamentación del auto, comprobamos que con posterioridad tampoco se ha dado traslado de los escritos de acusación a los terceros responsables civiles, según exige el artículo 784 de la L. E. Criminal , pues el Juzgado se limitó a dar traslado del los escritos de acusación, notificando el auto de apertura del juicio oral, a la seis personas físicas acusadas en los escritos de acusación, pero en modo alguno se dio traslado a los representantes de las cinco sociedades panameñas y las dos españolas, que se sucedieron, sucesivamente, en los negocios de hostelería propiedad de la sociedad Hostal Paradores, S.L. para que presentara los escritos de defensa.

Luego, de conformidad con reiterada jurisprudencia acorde con los principios de audiencia, defensa, contradicción no cabe dictar sentencia condenatoria a responsabilidad civil directa o subsidiaria de acuerdo con los artículos 109 , 110 y 116 del Código Penal en relación con los artículos 109 y 110 de la L. E. Criminal , si antes no se ha dado oportunidad a las personas contra las que se dirige la acción civil de mostrarse parte para ejercer su derecho de defensa.

Por lo que, al no haberse comunicado a las sociedades a las que se ha declarado responsables civiles directas en la sentencia de instancia y a las sociedades que pactaron la transmisión de los negocios declarados nulos, debe dejarse in efecto los pronunciamientos sobre responsabilidad civil directa de las sociedades y sobre nulidad de transmisiones so pena de infringir el derecho de defensa.

Todo ello, sin olvidar que el pronunciamiento de responsabilidad civil directa de las sociedades por el impago de las cotizaciones a la Seguridad Social, al absolver a los dos condenados de los tres delitos de fraude a la Seguridad Social conlleva necesariamente no dictar pronunciamiento sobre responsabilidad civil directa de las sociedades, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad exigible en los procedimiento administrativos.

DÉCIMOSEPTIMO.-El decimosexto de los motivos debe decaer .

Alega en este motivo la existencia de irregularidades del auto de apertura de juicio oral de fecha 24 de marzo de 2.011, que lo vician de nulidad, pues al hacer referencia al escrito de acusación del Abogado del Estado se cita el artículo 31 del C. Penal cuando es así y no se refleja frente a quien se ejercita la acción civil.

No se refleja, en relación a la petición del Letrado de la Seguridad Social el acomodo dentro del C. P. de los delitos de los que acusa.

No refleja en la parte dispositiva del auto que se abre el juicio oral solo frente a lis acusados, pero no frente a las sociedades mercantiles.

En la parte dispositiva se abre el juicio oral contra los acusados y no se contra los responsables civiles. Se abre por un delito de defraudación a la Seguridad Social, no por tres delitos.

Pues bien, los defectos o irregularidades denunciados en el auto, que se corresponde con al realidad, pese a que dicho auto fuera irrecurrible, desde luego, si podía ser objeto de su corrección mediante un recurso de aclaración, pues todos los defectos denunciados eran objeto de una simple aclaración, pues en los escritos de acusación si que figuraba el número del tipo penal, el tipo penal del que acusaba la Seguridad Social, el número de delitos de defraudación a la Seguridad Social de que acusan y la identidad de las sociedades contra las que se dirigía la acción civil.

Por otro lado, lo verdaderamente relevante, pues el recurrente tenía acceso a los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y del Letrado de la T. G. S. S. era el contenido de los escritos de acusación, que son los que delimitan el objeto del debate y de los que sí tuvieron conocimiento los acusados al haberles entregado copia del auto de apertura del juicio oral.

DÉCIMOOCTAVO.-El decimoséptimo de los motivos del recurso debe decaer.

Este último motivo del recurso, que interesa se corrija un error material al no mencionar en el fallo de la sentencia que se apreciaba una atenuante, pese a que en efecto se estima en la fundamentación jurídica y se tiene en consideración al imponer la pena en su grado mínimo,

Pues bien, si leemos los artículos 142 , 742 de la L. E. Criminal y el artículo 248.4 de la L. O. P. J , no observamos que contenga ninguna norma legal sobre que en el fallo de la sentencia penal se deba reflejar si se ha apreciado o no alguna circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, que debe aparecer fundamentada en el correspondiente fundamento de derecho relativo a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El artículo 742 dispone que deban resolverse todas las cuestiones planteadas. El artículo 142 dispone igual que en el fallo se deberá absolver o condenar. El articulo 248. 4 de la L. O. P. J , solo habla del fallo. Es decir ninguna defecto legal se puede atribuir a una sentencia penal si se limita a condenar a una determinada persona fijándole tiempo de duración de la pena de prisión, sin especificar el tipo penal, si concurren circunstancias o no y si es un subtipo agravado, pues todos dichos datos tienen que venir razonados en los fundamentos de derecho, a los que nos remitimos para conocer las explicaciones. Todo ello, pese a que en efecto sea práctica habitual recoger en resumen la identidad de la persona condenada; el tipo penal, con citación del precepto; el subtipo penal, y la concurrencia o no de circunstancias modificativas.

Por otro lado, la pretensión interesada en el recurso debió interesarse vía aclaración.

RECURSO DE Higinio :

DECIMONOVENO.- El primero de los motivos del recurso que pretende la inclusión de otro conjunto de hechos probados debe prosperar parcialmente si bien sin ninguna trascendencia, salvo en relación al delito de defraudación a la Seguridad Social.

No dudamos en recoger como hecho s probados, que el cambio del nombre social de la sociedad Hostal Paradores a Hostal Paradero fuera debido a exigencias d e l a Red de Paradores de turismo; que la T. G. S. Se hubiera tenido conocimiento de la deuda de la sociedad Hostal Paradores antes de la constitución de la sociedades panameñas; que el recurrente y su hermano se hubieran asesorado por el Letrado don Luis Angel debido a los problemas que atravesaba al empresa; que éste les hubiera aconsejado constituir las sociedades panameñas para tratar de eludir el pago de las deudas con el fisco y la Seguridad Socia; que el Letrado indicado hubiera desaparecido y que tras crear las nuevas empresas se hubieran iniciado pagos a la Seguridad Social e intentar llegar algún acuerdo para satisfacer las deudas pendientes.

Ahora bien, sobre si se presentaron los boletines de cotizaciones no se puede considerar como hechos probados, pues no ha sido planteado por las acusaciones.

No hay ninguna prueba sobre la situación económica real de la sociedad en los años 2.003, 2.004 y 2.005 para poder establecer como hechos probado que generaba bastantes ingresos para hacer frente al pago de salarios, proveedores y cotizaciones, entre otras cosas porque no se han aportado las cuentas y libros de de contabilidad y porque del resultado del expedientes de apremio de la Unidad de Recaudación de la Seguridad Social resulta todo lo contrario, que terminaron sin éxito, sin poder cobrar el importe de las deudas.

Sobre si se pagó al Letrado tampoco hay más prueba que la declaración de lso acusado, pero no se aportó ningún justificante documental sobre esos supuestos pagos millonarios.

En todo caso la decisión sobre la constitución de las sociedades panameñas, cediéndole el activo que tuviera la sociedad cedente y quedándose la cedente exclusivamente con el pasivo solo pudo ser tomada por los dos acusados y condenados, pese a los asesoramientos externos.

VIGÉSIMO.-En relación a los motivos sobre la concurrencia de los requisititos del tipo penal de defraudación a al Seguridad Social y alzamiento de bienes, nos remitimos a lo resuelto por esta Sala en los fundamentos de derecho sexto, décimo y undécimo, en que se resuelve los motivos del recuso interpuesto por el otro acusado relativos al delito de defraudación a la Seguridad, absolviéndolo, pues es trasladable al acusado Higinio de acuerdo con su recurso lo dicho por esta Sala en dichos fundamentos sobre la ausencia de varios de los requisitos del tipo penal del delito de defraudación a la Seguridad Social.

Y, en relación al delito de alzamiento de bienes nos remitimos a lo resuelto por esta Sala en los fundamentos de derecho decimotercero y decimocuarto, en que se analiza los requisitos del tipo penal de alzamiento de bienes y la prueba sobre la concurrencia en el caso de autos de todos los requisitos del tipo penal, entre ellos el dolo, concluyendo que concurren en el otro acusado, pero que es trasladable al actual recurrente, ya que el ahora recurrente reconoció que era el que dirigía las sociedades y que él intervino como administrador en la transmisión del negocio o negocios de hostelería y los trabajadores.

Por último, es aplicable al acusado Higinio también la atenuante de dilaciones indebidas, remitiéndonos a lo dicho en el fundamento de derecho decimoquinto.

VIGÉSIMOPRIMERO.-En cuanto a las costas, puesto que han sido seis los acusados por dos delitos cada uno, habiendo absuelto de todos los delitos a cuatro de ellos y, a los otros de dos, de uno de los delitos, procede que cada uno de lso condenados abone 1/12 de las costas de ambas instancias., según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Luís Ángel Turiño Sánchez y doña Carmen de soto Michinel, en nombre y representación de don Narciso y don Narciso , respectivamente, contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil trece, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, Absolvemosa los acusados Narciso y Higinio de los tres delitos de defraudación a la Seguridad Social.

Se aprecia al concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en ambos acusados, determinando la duración de la pena de prisiónde NUEVE MESES, con la misma accesoria de la sentencia de instancia durante el tiempo de condena fijado, y la multade NUEVE MESEScon una cuota diaria de 8 €, con la misma responsabilidad personal subsidiaria fijada en la sentencia objeto de recurso

Asimismo dejamos sin efecto los pronunciamientos sobre responsabilidad civil directa de las sociedades mercantiles y sobre nulidad de los contratos privados de fecha 31 de diciembre de 2.003, elevados a escritura pública el día 26 de febrero de 2.004 y de los actos jurídicos por los cuales las sociedades Bentom Servicios Hosteleros, S.A y Ágora Explotaciones de Áreas de Servicio, S.L., explotan los negocios de hostelería de la sociedades panameñas reseñada.

Se impone a cada uno de los acusados condenados 1/12 de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.