Sentencia Penal Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 169/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 169/14.

PROC. ABREVIADO Nº 166/12 de Instrucción nº 7 de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Granada (Juicio oral nº 33/13).

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 72-

ILTMOS. SRES:

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON

DON FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN

En la ciudad de Granada a 4 de Febrero de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento Abreviado nº 166/12, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada y fallado por el juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº 33/13, por un delito de impago de pensiones, siendo partes, como apelante Gabino representado por el Procurador D. Miguel A. Moral Sánchez y defendido por la Letrada Dª . Manuela Ruiz Laguna y como apelados el Ministerio Fiscal y Martina representada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Labella Medina y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Molina Caballero, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 8 de Abril de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Gabino , fue condenado en sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada a abonar a su hijo menor en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 225 euros mensuales, con el correspondiente IPC. Sin embargo, aquel, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, dejó de abonar las cantidades correspondientes a su hijo menor desde diciembre de 2011 a diciembre de 2012'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito de Abandono de Familia del art. 227.1 º y 3 del CP , a la pena de TRES meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a Martina en la cantidad de 7934,38 euros devengando dicha cantidad los intereses legales previstos en los arts. 576 y 580 de la Lec y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gabino basándose en error en la valoración de la prueba, e infracción de norma por aplicación indebida del art 227 del CP , interesando su absolución.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 del presente mes y año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, debiendo de suprimirse el segundo párrafo donde dice 'Sin embargo aquel ... a Diciembre de 2.012.' y sustituirse por el siguiente 'El acusado dejo de pagar la pensión desde Diciembre de 2.011 a Octubre de 2.012, sin que conste que en estas fecha tuviera trabajo ni cobrara prestación o subsidio de desempleo constándole trabajos esporádicos de pinchadiscos.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la resolución del recurso presentado debe precisarse que en la causa no consta acta del juicio oral levantada por el Sr. Secretario tal y como exigen los artículos 743 y 788.6 de la LECRIM y 146 de la LEC , ni certificación del Secretario haciendo constar que dicho acto ha quedado grabado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido mediante un 'sistema que garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado'. Sin embargo, ni se identifica que sistema se ha utilizado ni en qué consiste el mismo. Por ello debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 743, nº 3 de la LECRIM que dispone que si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta los siguientes extremos: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de impago de pensiones, y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de la prueba y, e infracción de norma por aplicación indebida del art 227 del CP .

TERCERO.- Intentando la revocación de la sentencia condenatoria alega error en la valoración de la prueba. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

La figura delictiva tipificada en el Art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Conforme nos recuerdan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En principio, no requiere un dolo específico (de perjudicar), pero sí una conducta dolosa (no cabe la imprudencia), una voluntad rebelde, firme decidida, clara, renuente, bien mediante la voluntad definitiva de no pagar, bien mediante el retraso injustificado o maliciosos en el pago, pues lo que se castiga no es el mero 'impago' sino la 'elusión'. Hay que valorar también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta (capacidad económica para cumplir la obligación), toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto, como se recoge en la STS de 13 de Febrero de 2.001 'lo que se pena no es el no poder cumplir sino el no querer cumplir'.

Las partes, denunciante y denunciado tuvieron una relación de noviazgo de la cual nació una niña, que cuenta con nueve años de edad, estableciéndose en sentencia de 28 de Marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada , (Familia) en el procedimiento de medidas sobre hijos de uniones de hecho, a cargo del recurrente Gabino la obligación de pago de una pensión de 225 euros mensuales, revisables con arreglo al IPC, en concepto de alimentos para la hija menor de edad, cuya custodia quedaba a cargo de la madre Martina . Desde Diciembre de 2.011 a Octubre de 2.012, el acusado no ha pagado la pensión.

Le consta, según la oficina del Catastro un piso de 87 metros cuadrados construidos en Peligros y una plaza de garaje, que según el mismo le ha embargado el Banco porque no puede pagar, y un ciclomotor que el mismo dice que ya no tiene, y no consta que tenga trabajo ni que cobre prestación o subsidio de desempleo, lo único que consta es que realiza trabajos esporádicos de pincha discos en discotecas y salas de fiestas, manifestando el mismo que trabaja en ello unas dos o tres veces al mes y cobra ochenta euros la noche que pincha, y que lleva dos años dedicándose a esto y casi seis años parado.

En juicio oral prestó declaración la denunciante que manifestó que sabe que pincha en una discoteca pero no sabe lo que gana ni los días que trabaja

En consecuencia, constatada la falta de capacidad económica del acusado para hacer frente a la obligación alimenticia establecida judicialmente, no puede inferirse por meras elucubraciones, así esta Sala no puede compartir los argumentos dados por el juez a quo para inferir que tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión.

Sostiene la parte recurrente la existencia de imposibilidad material para hacer frente al pago de las pensiones establecidas, al no tener trabajo ni ingresos económicos, y los pocos ingresos que obtiene no le dan para vivir.

La cuestión se centra en determinar la existencia de disponibilidad económica bastante para el pago de la pensión alimenticia o su carencia, circunstancia que terminará la concurrencia o no del elemento subjetivo de lo injusto o dolo necesario para el nacimiento del ilícito penal objeto de acusación, es decir el conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de febrero de 2.001 hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En esta concreta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2.007 , indica que 'existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada.

Así las cosas, esta Sala entiende que existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta del acusado no entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal del delito de impago de pensiones, y ello, por las razones siguientes:

No consta acreditado que el acusado tuviera medios para hacer efectivo el pago de la pensión, pues durante los meses de Diciembre de 2.011 a Octubre de 2.012, pues en ese tiempo ni ha tenido trabajo ni ha cobrado prestación o subsidio de desempleo, realizando solo trabajos esporádicos de pinchadiscos por ochenta euros la noche.

Por todo ello, sólo cabe estimar el recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gabino , contra la sentencia de fecha 8 de Abril de 2.014 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio oral nº 33/13 debemos de revocar y revocamos la misma absolviendo a Gabino del delito de impago de pensiones por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.