Sentencia Penal Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 41/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00072/2015

-

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

213100

N.I.G.: 42173 51 2 2014 0000500

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000041 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Juan Alberto , Nieves , María Luisa , Braulio

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ VALERO ALFAGEME, BEATRIZ VALERO ALFAGEME , BEATRIZ VALERO ALFAGEME , BEATRIZ VALERO ALFAGEME

Abogado/a: D/Dª JESUS GOMEZ GARCIA, JESUS GOMEZ GARCIA , JESUS GOMEZ GARCIA , JESUS GOMEZ GARCIA

Contra: Fernando , FISCALIA PROVINCIAL DE SORIA

Procurador/a: D/Dª JULIAN SAN JUAN PEREZ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS GONZALEZ-COBOS DAVILA,

S E N T E N C I A Nº 72/15

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodríguez Greciano

Dª Mª Belén Pérez Flecha Díaz

En Soria, a diez de septiembre de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto , Nieves , María Luisa y Braulio , representados por la Procuradora Sra. Valero Alfageme y defendidos por el Letrado Sr. Gómez García, contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº 241/14 seguido por delito de Estafa en el que figura como acusado Fernando y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO: Se declara probado que en fecha 12 de diciembre de 2.011, comparecieron ante la Notaria de Almazán, de una parte, D. Nieves , en su propio nombre y representación y en representación de su esposo D. Juan Alberto , y de sus hijos, D. María Luisa Y D. Braulio , compareciendo en calidad de 'hipotecante no deudora', otorgando escritura publica en la que reconocieron adeudar a D. Fernando la cantidad de 400.000 euros, constituyendo una hipoteca sobre la vivienda sita en Avenida de Madrid nº 7 de la localidad de Medinaceli, Soria, de la que D. Nieves Y D. Juan Alberto son usufructuarios y D. Braulio Y D. María Luisa son nudos propietarios.

En fecha 25 de febrero de 2.013, D. Fernando presento ante el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, demanda de ejecución hipotecaria, aportando la escritura de fecha 12 de diciembre de 2011.

D. Juan Alberto , D. Nieves , D. María Luisa Y D. Braulio se opusieron a la demanda alegando que, a pesar de haberse otorgado la citada escritura, nunca llegaron a adeudar cantidad alguna a D. Fernando , y aportaron un documento privado, fechado el día 31 de agosto de 2.012, y presuntamente firmado por D. Fernando , por que se otorgaba carta de pago por la cantidad que se había reconocido adeudar y se consideraba cancelada la hipoteca, con el compromiso de que tal documento seria elevado posteriormente a escritura pública.

La oposición a la ejecución fue desestimada por motivos formales en virtud de auto de fecha 27 de julio de 2.013, dador el carácter privado del documento de pago.

No resulta acreditado que el documento privado de fecha 31 de agosto de 2.012, haya sido firmado por D. Fernando .

No resulta acreditado que D. Juan Alberto no debiera cantidad alguna a D. Fernando como consecuencia de los negocios comunes y de las relaciones comerciales existentes entre los mismos.

D. Fernando es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Fernando , de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, imponiendo a la acusación particular el pago de las costas causadas en el presente procedimiento '.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan Alberto , Nieves , María Luisa y Braulio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación de Fernando , y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, presentaron sendos escritos de impugnación.

Único.-No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia. El grave defecto procesal apreciado impide la fijación fáctica.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia absuelve a Fernando del delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 248 y 250 en relación con el art. 62 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, imponiendo las costas a la acusación particular.

Frente a ella la acusación particular interpone recurso apelación en el que solicita la nulidad del juicio oral por infracción de las garantías procesales, en concreto, al no haber accedido la Juzgadora a la suspensión del juicio, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 746. 3 º y 6º LECRIM en relación con el artículo 24 CE , ante la incomparecencia de la testigo propuesta por la acusación y defensa, así como para practicar una prueba pericial caligráfica ante la retractación del acusado. En cuanto al fondo, alega error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y termina solicitando se decrete la nulidad de las actuaciones, o alternativamente se lleve a efecto la práctica de la prueba pericial caligráfica y testifical en segunda instancia, dictándose finalmente sentencia que condene al acusado en los términos contenidos en sus conclusiones provisionales.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación al entender que la decisión de no proceder a la suspensión del juicio resulta ajustada a derecho, no habiendo ocasionado indefensión a la parte. En cuanto al fondo considera que no concurre error en la valoración de la prueba, por lo que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

La representación de Fernando impugna igualmente el recurso de apelación, oponiéndose a los motivos de nulidad esgrimidos de contrario, y en cuanto al fondo solicita la confirmación del pronunciamiento absolutorio.

La Sala anuncia la estimación parcial de uno de los motivos de nulidad opuestos, lo que hará innecesario el estudio del resto de los motivos.

Segundo.-Analizaremos, en primer lugar, el motivo de nulidad basado en la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 746.6º LECRIM .

Dicho apartado establece que procederá la suspensión del juicio oral (...) 'Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria.'

Sostiene el recurrente que dicha instrucción suplementaria resultaba necesaria a la vista de la manifestación realizada por el acusado de que la firma puesta en el documento obrante al folio 70 (en realidad el documento en cuestión obra en el folio 71), no era suya, lo que considera que constituye una retractación total de lo que había declarado y sostenido el acusado durante la instrucción, que justificaba la suspensión del juicio y la práctica de una prueba pericial caligráfica, dado que ello provocaba alteraciones sustanciales en los presupuestos fácticos que sirvieron de base a la acusación. Añade el recurrente que el Juzgado no aceptó la suspensión, sin motivar su decisión en el acto de juicio, y que a sabiendas de que su decisión fue contraria a derecho, ha intentado justificarlo en la propia sentencia con una argumentación ilógica en la que expone que en las actuaciones obra una mera fotocopia del documento, que no se aportó el original, por lo que no se podía practicar la prueba solicitada extemporáneamente. Matiza el recurrente en este aspecto que el original del documento obra en el procedimiento hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, como expuso en el folio 7 del escrito de querella, por lo que bien podía haberse solicitado su desglose.

La Sala no comparte la tesis anulatoria que sostiene el recurrente.

La solicitud de suspensión para la práctica de la información suplementaria constituye una manifestación del derecho a producir prueba, establecido con el rango de fundamental por el art. 24 CE . Si bien, al no tratarse de un derecho ilimitado, su régimen de admisión o inadmisión, consecuentemente, viene determinado por la nota de pertinencia a que se refiere el propio art. 24 citado, pertinencia que, para este supuesto excepcional viene configurada en la propia norma que lo establece ( art. 746.6 LECrim .) exigiendo que tales revelaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, lo cual determina la exigencia de un íntimo enlace entre el fin de la información suplementaria y el objeto de la pretensión punitiva. En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 104/2011, de 1 de marzo .

La STS 775/2009, de 6 de julio , señala los presupuestos de la suspensión. Estos son, en primer lugar, que ocurra una revelación que sea tal, es decir, que descubra lo que no era conocido, y que la revelación por sí sola ya dé lugar a una alteración sustancial que ha de referirse a los hechos hasta ese momento conocidos, y que, además, la aportación de nuevos medios probatorios se considere necesaria, es decir que, de no efectuarse, no podría quedar establecida la situación que ha de tenerse por acreditada. [ STS 104/2011, de 1 de marzo ]

Por su parte, la STS 58/2002, de 22 enero , precisa que el precepto se refiere indudablemente a cambios sustanciales en las conclusiones fácticas de las partes, es decir, siempre que concurra una mutación de los hechos y por ende del objeto del proceso, esto es lo esencial, lo que conlleva la necesidad de una investigación suplementaria.

Expuesto lo anterior, debemos previamente dejar sentado que ni siquiera nos encontramos ante una retractación del acusado, dado que en su declaración sumarial obrante en el folio 141 consta literalmente que ' el declarante niega haber emitido el documento de 31 de agosto de 2012',por lo que dicha negativa no puede considerarse, ni mucho menos, novedosa o inesperada.

No nos encontramos por ello ante un cambio sustancial de hechos en los que se basa la acusación, sino ante una pura cuestión de valoración de los medios de prueba oportunamente propuestos y practicados, con sus aciertos o con sus déficits, lo cual es ajeno a la cuestión planteada.

Además, desde el punto de vista del derecho de defensa que asiste al acusado, nada se podría tampoco objetar a la retracción que el acusado pueda realizar en el acto de juicio, a modo de definición de una nueva estrategia procesal, lo que afectará en su caso al plano valorativo de su testimonio, pero ello no supone una revelación o retractación inesperada que produzca una alteración sustancial en el juicio.

En este sentido, la STS 58/2002, de 22 enero , matiza que la retractación de la versión de los hechos sostenida por el acusado desde el atestado policial hasta el juicio oral, ratificada ante el Instructor en la fase sumarial, revelando hechos nuevos, no es desde luego inesperada desde la perspectiva del propio imputado y su derecho de defensa, por cuanto para que ello así fuese sería precisa la existencia de hechos nuevos de los que no tuviese antes conocimiento, lo que no es posible sostener, o bien justificar la existencia de otros hechos determinantes de su voluntad hasta ese momento. No basta la mera retractación del acusado para entender presente el hecho procesal invocado, sino que deberá aportar al Tribunal luz suficiente para que éste pueda discernir la verosimilitud de lo ocultado hasta el momento del juicio oral, pues la retractación ayuna de mayor consistencia es mera argucia o definición de una nueva estrategia procesal.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Tercero.-Distinta suerte merece el segundo motivo de nulidad apuntado, basado en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de una testigo propuesta por la acusación y defensa.

La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS de 2-3-92 , se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución . [ STS 538/2010, de 7 de junio ]

El repaso del acta videográfica del acto de juicio pone de manifiesto que ante la incomparecencia de la testigo Dª. Genoveva la acusación particular sostuvo la importancia de dicha prueba y solicitó la suspensión del acto de juicio. El Ministerio Fiscal renunció a la testifical, y la defensa solicitó la lectura de la declaración sumarial 'para cumplir el principio de inmediación y contradicción' (sic), entendiendo que con eso quedaría 'subsanada' su falta de asistencia. En ese momento la Juzgadora se dirigió a las partes, preguntándoles si entendían suficiente la lectura de la declaración sumarial prestada por la testigo incomparecida, como sugería la defensa, indicando la acusación particular que no era suficiente, acordando seguidamente la Juzgadora no haber lugar a la suspensión dado que, a su juicio, se trataba de una cuestión 'meramente documental y no aportaba nada nuevo al procedimiento',difiriendo su lectura a la 'fase documental', por lo que el Letrado de la acusación particular hizo constar su protesta.

No consta que el Letrado de la acusación particular hiciese constar el interrogatorio de preguntas que pretendía realizar a la testigo incomparecida, más este requisito ha sido suavizado por la jurisprudencia ( STS de 28 de enero de 2000 , STS nº 2301/2000 ) no tratándose de un defecto decisivo, sobre todo cuando ya consta un previo interrogatorio sumarial. Incluso las SSTS. 26.9.97 y de 10.02.97 , con cierta flexibilidad, en beneficio del derecho de defensa, admiten que cabe prescindir de dicha consignación cuando pudieren deducirse de otro modo los elementos probatorios favorables que se pretenden obtener del interrogatorio. En el presente supuesto además la acusación particular indicó la necesidad de dicho testimonio ante la retractación del acusado respecto a la firma del documento privado en que se basa la tesis de la acusación particular, con lo que queda cubierta la finalidad de dicho requisito que no es otra que posibilitar al órgano revisor la valoración precisa acerca de la necesidad o no del testimonio en el caso concreto.

Pero avanzando en nuestro análisis, en puridad, no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 746.3ª LECRIM , dado que la Juzgadora no ha prescindido de la declaración de la testigo ausente por considerarla innecesaria, sino que, por el contrario, ha accedido a su práctica, mediante la lectura en 'fase documental' de la declaración prestada por dicha testigo en fase sumarial, sin que concurra el supuesto legal habilitante previsto en el art. 730 LECRIM , lo que supone un evidente quebranto de los principios esenciales que rigen el plenario, determinantes de efectiva indefensión.

Respecto a la necesidad de práctica de dicha prueba poco deberíamos añadir, dado que la Juzgadora ha accedido a la práctica de la testifical propuesta, aunque lo haya sido de forma improcedente mediante la introducción de su lectura en el plenario. Esto es, no ha dispensado su práctica. Por otro lado, los argumentos que expone la Juzgadora para denegar la suspensión aludiendo implícitamente a su innecesariedad al tratarse de una cuestión ' meramente documental y que no aportaba nada nuevo al procedimiento', no podemos compartirlos. Si bien la fe pública podría cubrir el acto de otorgamiento de la escritura pública de constitución de hipoteca, no obstante, la testigo introdujo en su declaración sumarial numerosos datos de conocimiento personal de las partes, pues más allá del simple acto de otorgamiento de la escritura pública, tal y como consta recogido, asume en su declaración sumarial -en cuya valoración no entramos- la redacción del documento privado controvertido, su entrega a las partes, la no firma en su presencia, o incluso el hecho de haber legitimado con posterioridad la firma contenida en dicho documento, entre otros datos, lo que resulta demostrativo de la necesidad de práctica de este medio probatorio, con todas las garantías legales, atendida la cuestión debatida, con independencia de su resultado o de la valoración que pueda merecer.

Respecto a la incomparecencia de la testigo, se constata en el acta videográfica que ante la comunicación por parte de la Agente Judicial de que la testigo no había comparecido, el Juzgado no llevó a cabo ninguna otra diligencia tendente a su localización de la testigo, a la averiguación de las causas de la incomparecencia, ni a posibilitar su comparecencia personal, incluso interrumpiendo la vista para su continuación en el plazo máximo de 30 días previsto en el art. 788 LECRIM . Al menos nada de esto consta en el acta de juicio.

En esta tesitura, tal y como establece la STC 97/99, de 31 de mayo , al tratarse de una testigo perfectamente localizable, dada su condición de Notaria, su declaración testifical en el juicio no podía ser sustituida por la lectura en él de sus declaraciones sumariales, no siendo aplicable en tal situación el art. 730 de la LECrim .

Este último precepto permite otorgar eficacia probatoria a las diligencias sumariales, excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el juicio oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, pero, según señala la jurisprudencia de forma reiterada, no puede interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el acto de juicio oral de la diligencia que se trate ya sea por razones congénitas o por causa sobrevenida de imposibilidad de práctica en el juicio oral. En este segundo supuesto se incluyen los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, siendo necesario que resulte imposible materialmente la práctica de la declaración testifical en el plenario.

En este sentido, la STS nº 1072/2009, de 9 de noviembre , establece que 'Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate', y añade, 'En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.'

En el presente supuesto, nada consta respecto a una supuesta imposibilidad de comparecer o ilocalizabilidad por parte de la testigo, dado que su testimonio había sido propuesto y admitido, y, como hemos dicho, resultaba además necesario a fin de lograr un conocimiento cabal de la cuestión debatida, presidido por las garantías legales y por la corrección de su práctica, en condiciones tales que pudiera alcanzar, como postulaba la acusación particular, la consideración de prueba de cargo, con independencia de que lo hubiera conseguido o no, en lo que no podemos entrar en este momento procesal, por lo que la lectura de la declaración sumarial supone una vulneración de los principios que rigen el plenario, así como el derecho a utilizar medios de prueba válidos en Derecho y a la tutela judicial efectiva que le asiste, pues la práctica de dicha testifical mediante la lectura de declaración sumarial documentada nunca podría alcanzar, en esas condiciones, el valor de prueba de cargo. Resulta lógico que a la defensa interesase que dicha testifical se practicase por dicha vía al resultar evidente la ausencia de presupuesto legal habilitante y la contundencia de la jurisprudencia emanada tanto por el TEDH como por nuestro TC y TS.

En este contexto hemos de recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juiciooral ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros , § 51; 11 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68 , o de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49).

Cuarto.-Situándonos ahora en el modo de reparar la vulneración, hemos adelantado que la solución pasa por declarar la nulidad del juicio, pero desde luego nos vemos obligados a razonar más detalladamente el porqué de tal decisión, teniendo en cuenta que la parte agraviada por tal decisión también intenta reparar el gravamen proponiendo de forma alternativa la práctica de dicha prueba en segunda instancia en base a lo dispuesto en el art. 790 LECRIM .

Tal y como se recoge en la SAP de Tarragona de fecha nº 26/2015, de 15 de enero (ponente Sra. Montardit), no podemos articular la práctica en esta segunda instancia de una prueba como la propuesta, sin tomar muy en cuenta los graves efectos que sobre el derecho o las pretensiones de las otras partes del proceso puede derivarse de la admisión en esta alzada de una testifical que no podríamos valorar de forma conjunta con el resto del elenco probatorio, en tanto que no practicado ante este Tribunal, y sí bajo la inmediación de la Juez de instancia.

Cierto que podemos revisar la valoración realizada por la Juzgadora, pero no valorar sin la imprescindible inmediaciónel resultado del resto de las pruebas, en conjunto con la prueba que se solicita se practique en segunda instancia, tal y como se destila de la doctrina reiteradamente expuesta por nuestro Tribunal Constitucional desde la STC 167/02 .

En definitiva, el riesgo de un fraccionamiento valorativo del cuadro de prueba resulta evidente e insoslayable.

Desde este punto de vista, si admitiésemos la prueba para su práctica ante la Sala ello devendría a su vez en una decisión generadora de indefensión que, por tanto, se torna en inasumible desde la perspectiva que impone el derecho de todas las partes a un proceso justo y equitativo.

En conclusión de todo lo expuesto, al concurrir un claro quebrantamiento de forma, específicamente previsto en el artículo 850.1º LECRIM , que vulnera el derecho a la prueba y a la tutela judicial efectiva del recurrente, no otra solución cabe que declarar la nulidad del acto de juicio como mecanismo reparatorio, y consecuentemente la retroacción de la causa, a fin de convocar a las partes a nuevo juicio, ante nuevo Juez/a que lo presida.

Quinto.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Alberto , Nieves , María Luisa Y Braulio y DECLARAR LA NULIDAD DEL JUICIO Y DE LA SENTENCIA DE FECHA 13 DE MAYO DE 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal en el Procedimiento Abreviado nº 241/14, ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de celebrar nuevo acto de juicio ante Juez/a distinto/a en el que se respeten las garantías esenciales del procedimiento, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.