Sentencia Penal Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 67/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00072/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0278365

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000199 /2014

RECURRENTE: Anton

Procurador/a: LORENA MARIA SAMPER SANCHEZ

Letrado/a: NOE GABAS SORIA

SENTENCIA NÚM. 72/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a catorce de abril de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 199 de 2014 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza Rollo nº 67 de 2015, seguidas por delito de abandono de familia contra Anton con D.N.I. NUM000 nacido en Teruel el día NUM001 de 1964 y domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Samper Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Gabás Soria. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 2 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENOa don Anton como Autor responsable de un delito de ABANDO NODE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES), previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de MULTA, con una cuota diaria de 4 €, así como al pago de las costas.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para caso de impago e insolvencia, es decir, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENOal expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Sabina en la cantidad de 9.360 € por el período comprendido entre marzo de 2012 y febrero de 2015 en que se celebró la vista oral, ambas mensualidades incluidas, con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C '

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que por sentencia de 16 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza en los Autos de divorcio matrimonial nº 574/2009, se decretó la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado entre el acusado don Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la denunciante doña Sabina , aprobando al propio tiempo el convenio regulador suscrito por ambos de 1 de marzo de 2009, según el cual aquél debía abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores Araceli nacida el NUM004 /2000, y Jesús , nacido el NUM005 /2002, la suma mensual de 130 € por cada hijo mientras el padre continuara desempleado (percibiendo en ese momento una prestación neta de 780 €/mes), suma pagadera por anticipado entre los días 1 y 10 de cada mes, cantidad actualizable anualmente según variaciones del IPC.

El acusado a partir de marzo de 2012 hizo caso omiso de la obligación impuesta por la sentencia mencionada y no ha abonado ninguna cantidad desde entonces pese a poder hacerlo, de manera que el total adeudado desde marzo de 2012 hasta febrero de 2015 asciende a 9.360 €.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Anton alegando, en síntesis, error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 14 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza con fecha dos de Marzo de 2015 se alza, en primer lugar, la representación legal de Anton en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida el artículo 227 y 228 del Código Penal .

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron en primer lugar las declaraciones del propio acusado el cual en el acto del juicio oral reconoció no haber pagado las mensualidades reclamadas y puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación alegando imposibilidad de hacerlo.

También contó con la testifical de Sabina la cual se ratificó en su denuncia.

El Juez 'a quo' considera que el testimonio de la víctima fue preciso, coherente y persistente, mientras que el recurrente, realiza una valoración, lógicamente parcial e interesada, totalmente opuesta, invadiendo o asumiendo una función que no le compete. Ni las partes, ni siquiera el Tribunal de apelación puede hacer valoraciones que no le corresponden, las primeras por no ser de su competencia ( art.117.3 C:E . y 741 L.E.Cr .) y este Tribunal por carecer de inmediación.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

TERCERO.-En cuanto a la indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez 'a quo' en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados:

A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art. 556 del Código Penal vigente).

B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución judicial dictada con fecha 16 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza en los Autos de divorcio matrimonial nº 547/2009 en la que se decretaba el divorcio matrimonial formado por los ahora denunciante y denunciado y aprobando al mismo tiempo el convenio regulador que obligaba al acusado al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 130€ mensuales por cada hijo en concepto de alimentos siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a las fluctuaciones del Indice de Precios al Consumo.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar desde marzo de 2012 hasta febrero de 2015, como especifica la Sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados motivando el Juez 'a quo' de manera detallada y minuciosa las razones por las que no cabe estimar la versión exculpatoria del ahora apelante, que no ha abonado ni siquiera una cantidad mínima de lo debido durante este tiempo lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

En efecto, si es cierto que el apelante no puede hacer frente al pago de las pensiones a las que por sentencia firme está obligado, debió acudir a los órganos competentes a fin de que dichas cantidades fuesen revisadas y atemperadas a sus necesidades y posibilidades actuales y no sólo no lo ha hecho sino que no ha pagado durante el periodo que aquí se analiza ni siquiera alguna cantidad que, aunque fuese mínima o simbólica, hubiese indicado su voluntad de cumplir con sus obligaciones con respecto a sus hijos y que hubiese dado la posibilidad de plantearse la exclusión del dolo en su conducta.

CUARTO. -Finalmente invoca el recurrente el Principio de Intervención mínima del derecho penal solicitando en base al mismo un pronunciamiento absolutorio.

Tampoco puede ser estimado dicho motivo pues hay que tener en cuenta que reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

El principio de legalidad penal implica que los jueces y Tribunales deban aplicar la norma cuando se aprecie la concurrencia de todos los elementos esenciales del tipo, incumbiendo al poder legislativo toda opción de modificación del Ordenamiento Jurídico en la lucha contra conductas ilícitas a través de las diferentes normativas que lo integran y, con respecto al principio de intervención mínima, decidir en todo momento los limites de aplicación del Derecho Penal que se concretan en la descripción del tipo.

QUINTO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Anton y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Anton , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 199 de 2014 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.