Sentencia Penal Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 78/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46235-41-1-2009-0003342

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000078/2015- E -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000006/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000072/2016

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ILTMOS. SEÑORES:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. MARIA JOSE JULIA IGUAL

Dª. MARIA JESUS FARINOS LACOMBA

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En Valencia, a 9 de Febrero de 2016.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 40/12 por el Juzgado de Instrucción número 6 de Patena por delito de ESTAFA contra Desiderio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , hijo de Feliciano y de Celestina , nacido en Tavernes de la Valldigna (Valencia), el día NUM001 de 1977 y vecino de la misma ciudad, con domicilio en la CALLE000 , num. NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa y contra Julián , mayor de edad, con DNI número NUM003 , hijo de Octavio y de Josefa , nacido en Tavernes de la Valldigna (Valencia), el día NUM004 de 1946 y vecino de la misma ciudad de naturaleza, con domicilio en la CALLE001 , num. NUM005 - NUM006 , coninstrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional, y como tercero responsable civil subsidiario, la Inmobiliaria Bosch.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Granell Pons y acusadores particulares Carlos José y Tatiana , representados por la Procuradora D.ª Angela Llopis Alcañiz y defendido por el Letrado D. Joaquín Roca Baixauli y el mencionados acusados, representados por el Procurador D.Pascual Hidalgo Talens y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Acin Rico y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12 de Enero de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas entendió que los hechos enjuiciados eran constitutivas de un delito de estafa del art. 248.1 , 249 y 250.1, 1 ºy 6 (en vigor en la fecha de los hechos) del CP , acusando criminalmente del mismoen concepto de autor ex. art. 28 C.Penal , el acusado, Desiderio y como cooperador necesario, ex art. 28 b) su padre, el acusado, Julián , concurriendo en ellos la circunstancia AGRAVANTE del art. 22.2º del CP , al aprovecharse los acusados de su superioridad, dada la situación de vulnerabilidad psíquica de los perjudicados, interesando se les impusiera a cada uno de ellosla pena de prisión de 6 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago.

Y, conforme al art. 56.3º del CP , la pena de inhabilitación especial para profesión relacionada con la venta e intermediación inmobiliaria durante7 años.

Así mismo interesó que los acusados, y como responsable civil subsidiario, la Inmobiliaria, Bosch, indemnizarán a Carlos José y su esposa, Tatiana en 288.000 euros, más el interés legal del art. 576 LEC , y al abono de las costas procesales.

TERCERO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite calificó los hechos objeto del proceso, coincidiendo con al calificación Fiscal, si bien interesó que la pena de inhabilitación debería extenderse hasta los quince años, interesando se les impusiese a los acusados el pago de las costas.

CUARTO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de sus defendidos, con imposición de costas a la acusación particular.

Así se declara que durante 2006, los dos acusados, Desiderio y Julián , ya circunstanciados y sin antecedentes penales, ostentaban la condición de gestores de hecho y titulares de la Inmobiliaria Bosch, de Tavernes de Valldigna, con CIF nº B-97324172, en la cual figura como Gerente de la misma, el acusado, Desiderio .

En esa condición recibieron en su despacho profesional a la pareja formada por Carlos José y su esposa, Tatiana , que conocían a la inmobiliaria y sus gestores por haber tenido, con anterioridad, relaciones ciertos familiares suyos con la gestora, con el fin de realizar la siguiente operación inmobiliaria:

- Carlos José y su esposa, Tatiana , deseaban vender un chalet de su propiedad consistente en la unión física de dos fincas rústicas, sitas en Tavernes de Valldigna, que incluía las parcelas nº NUM007 y nº NUM008 , ambas tierra de secano y colindantes en la partida Marina Coma Alta, con una edificación destinada a chalet de dos plantas con superficie de 118,90 metros cuadrados, la planta baja y 95,12 metros cuadrados, la planta alta. Ambas fincas formaban una unidad registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Tavernes de Valldigna, tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , finca NUM012 , con referencia catastral nº NUM013 y que había sido valorada en 210.000 euros por Bancaja en noviembre de 2006. El precio lo fijaron en 60.000 Euros y un apartamento en la Playa de Tavernes.

Planteada así la operación, decidieron los dos acusados proceder a realizar ellos la operación de compra y venta, por la que los dos acusados, con su Inmobiliaria, Bosch, abonarían a Carlos José y su esposa, Tatiana ,60.000 euros más un apartamento, que tras varios ofrecimientos a los vendedores, se decidió fuese el sito en Tavernes de Valldigna, EDIFICIO000 , DIRECCION000 , NUM014 , NUM014 .(con referencia catastral nº NUM013 ), que los acusados tenían en gestión de venta en su inmobiliaria.

Ambas partes pactaron expresamente la entrega de las fincas mencionadas libres de cargas, sin perjuicio de lo cual los acusados nunca dieron a los perjudicados un contrato por escrito.

En ejecución de ese acuerdo, el acusado Desiderio realizó las operaciones que se detallarán a continuación, siendo conocedores de la situación de merma física y psicológica de Carlos José y su esposa, Tatiana , ya que en 2006, ambos eran jubilados, de edad avanzada, sin conocimiento alguno técnico-jurídico, el primero padecía una enfermedad psicodepresiva, cronificada posteriormente a raíz de estos hechos, y la segunda, padecía una minusvalía reconocida desde 1997 y según Dictamen técnico facultativo de la Generalitat Valenciana de 8/7/10, poseía una discapacidad del 68%, derivada, entre otras, de una limitación por lesión cerebral anóxica, de un trastorno de la afectividad y de otras enfermedades de índole físico.

Así, a finales del año 2006,se efectuó la operación mencionada de compra y venta-pago en los siguientes términos, manifiestamente distintos a los pactados:

El 8 de Noviembre de 2006 Carlos José y su esposa, Tatiana , según lo pactado, firmaron la venta, en una notaría de Tavernes, a favor de los acusados, por iguales partes o mitad, de su chalet, del que en el mismo instrumento se declaraba la obra nueva, las fincas citadas que formaban una unidad registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Tavernes de Valldigna, tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , finca registral NUM012 , por importe de 54.000 Euros que confesaban los vendedores recibidos, pero no recibiendo los vendedores cantidad alguna ese día, sino que el día 22 de Diciembre, cuando se efectuó la compra por del apartamento, el acusado Desiderio , que llevo a cabo la materialización de todas las operaciones subsiguientes al acuerdo, entregó a Carlos José y su esposa, Tatiana , 40.000 euros -en lugar de los 60.000 euros, pactados inicialmente- con la excusa de que los 20.000 euros restantes se dedicaban básicamente a gastos de gestión de la propia Inmobiliaria de los acusados en relación a la venta del chalet y la compra del apartamento.

Julián donó a su hijo Desiderio su parte en escritura de 3 de Marzo de 2008, constituyendo sobre el mismo el citado Desiderio hipoteca por importe de 180.000 Euros el día 10 de Abril de 2008.

El apartamento dicho de Tavernes de Valldigna, EDIFICIO000 , DIRECCION000 , NUM014 , NUM014 que los acusados ofrecieron a Carlos José y su esposa, Tatiana , en el momento de formalización del acuerdo como pago del precio del chalet, ni siquiera era propiedad de los acusados, ya que dicho inmueble era propiedad de Pablo Jesús y Daniela .

Por lo que debió de procederse a la venta, por los titulares del mismo a los compradores Carlos José y Tatiana , lo que se llevó a cabo en escritura de compraventa otorgada ante Notario de Gandía, de22 de diciembre de 2006,y bajo su protocolo general nº 6.436,por la cual lospropietarios mencionados, Pablo Jesús y Daniela , vendieron Carlos José y su esposa, Tatiana dicho apartamento por 90.000 euros, libre de cargas, pagándose el precio por medio de un cheque bancario nominal que les había librado Bancaja con cargo a un préstamo con garantía hipotecaria que ahora se describirá.

A continuación de la firma de la compra del apartamento, ese mismo día, 22 de diciembre de 2006,y con protocolo general nº 6.437, el siguiente a la escritura de venta, el acusado, valiéndose de la confusión de papeles y del trasiego de firmas en la Notaría citada, consiguió que Carlos José y su esposa, Tatiana , legos y pensando que era preciso para la operación encargada a Desiderio , firmaran una hipoteca que gravaba el apartamento que estaban adquiriendo y que lo habían pactado como libre de cargas,quedando Carlos José y su esposa, Tatiana como deudores frente a Bancaja de 168.000 Euros y con un plazo de amortización de 20 años, con una carencia de pago de capital hasta el 1 de Enero de 2012.

Los dineros del préstamo se ingresaron en la cuenta corriente NUM016 de la que eran titulares Carlos José y Tatiana figurando como apoderado de la misma Desiderio .

La tramitación del préstamo con hipoteca fue gestionada directa y personalmente por el acusado Desiderio con Bancaja, Oficina de Gandía, no exigiéndoles a Carlos José y su esposa, Tatiana , ningún tipo de justificantes de ingresos laborales, ni de rentas, ni de ningún documento que pudiera acreditar su capacidad económica. El expediente hipotecario no fue firmado por los denunciantes y no consta solicitud alguna por parte de ellos dicho préstamo. Carlos José y su esposa, Tatiana en ningún momento fueron a la citada entidad bancaria, siendo aportado todo tipo de documentación, hasta las notas simples de otros bienes de los acusadores fueron encargadas en el registro de la propiedad por el dicho acusado Desiderio , incluyéndose entre ellas la del chalet que los acusados habían adquirido a los acusadores el día 11 de Noviembre de 2006 y que ya no era de estos, estando solo pendiente de presentación al registro la escritura, de lo que se aprovechó el acusado Desiderio para dotar de contenido a las garantías del matrimonio Carlos José Tatiana , que ya tenían una hipoteca grabando la casa de Tavernes, que constituía su domicilio habitual, concedido por Ruralcaja por 103.000 euros el 27 de Octubre de 2005, siendo sus ingresos limitadísimos, pues las pensiones de ambos en junto no ascendían a más de 1.400 Euros al mes.

En Enero de 2007, esto es, casi 3 meses después de la firma de todos estos documentos en la Notaría citada, Carlos José y su esposa, Tatiana , insistieron a los acusados en que querían un contrato donde se plasmaran las condiciones de la compraventa referida, y fue entonces, cuando el acusado Desiderio , en lugar de dicho contrato, hizo entrega a Carlos José y a su esposa de un 'contrato de subarrendamiento' con fecha 17 de Enero de 2007, lo que no estaba previsto de ningún modo en la transacción inicial, en virtud del cual, Carlos José y su esposa-siendo los nuevos dueños del apartamento- figuraban como 'arrendatarios' del apartamento sito en Tavernes de Valldigna-playa, EDIFICIO000 , NUM014 , NUM014 , durante 20 años, y figuraba como 'subarrendador', el acusado, Desiderio , debiendo abonar una renta mensual de 800 euros, con todos los gastos a cargo de los propios arrendatarios y con una duración de 20 años.

Ni Desiderio ni otras personas ocuparon nunca el apartamento, que siempre estuvo a disposición de sus propietarios y disfrutado por ellos. El contrato de subarrendamiento era meramente simulado, y había sido realizado por el acusado Desiderio con la única finalidad real de ir pagando directamente por medio de ingresos en caja, a sus espaldas, los recibos que iba generando la hipoteca del apartamento, cuya existencia ignoraban Carlos José y su esposa, Tatiana , coincidiendo la duración del arriendo con el plazo del préstamo.

En octubre de 2008,esto es, transcurridos 2 años, desde la constitución de la hipoteca citada, el acusado dejó de abonar las mensualidades y entonces, Bancaja requirió del pago a Carlos José y su esposa, Tatiana , siendo en ese momento cuando ambos tuvieron conocimiento cabal de la operaciones mencionadas y entonces, pidieron explicaciones a los acusados.

Finalmente el 19 de enero de 2010se notificó a Carlos José y su esposa, Tatiana que el 25 de febrero de 2010, en la Ejecución Hipotecaria nº 310/09 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Sueca, Bancaja sacaría a subasta el apartamento de la playa sito en Tavernes de Valldigna-playa, EDIFICIO000 , NUM014 , NUM014 , que adquirieron de los acusados creyendo que se encontraba libre de cargas.

En Decreto de10 de enero de 2011, en la Ejecución Hipotecaria nº 310/09 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Sueca, otorgó la posesión judicial de dicho apartamento a CISA Cartera de Inmuebles, por 147.162 euros y requirió a Carlos José y su esposa, Tatiana , para que en el plazo de un mes abandonaran la vivienda.

A raíz del engaño sufrido, la salud de Carlos José se menoscabó seriamente. Así, en informe médico psiquiátrico de 21 de enero de 2010, se constató que Carlos José tuvo que acudir a la Unidad de Salud mental desde octubre de 2007, y que desde pocos meses antes sufría un cuadro ansioso depresivo, presentando en 2010 cronificación de ansiosa con persistencia de desbordamiento emocional.

Los perjuicios causados por el acusado Desiderio , en su condición de gestor de hecho y titulares de la Inmobiliaria Bosch, a Carlos José y su esposa, Tatiana se establece, como se estudiará y razonará en el fundamento correspondiente, se fija en 110.000 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1º, en la redacción dada por la L.O 15/2003 , 249 y 250,1 , 6º del Código Penal , está circunstancia de agravación en la redacción original del mismo, del que es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Desiderio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Ello es así porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venía amparando al acusado.

Esencialmente se asienta toda la prueba, luego lo analizaremos, en la declaración de la acusadora, de los documentos indubitados obrante en la causa y en la declaración del propio acusado.

De ello resulta que este Tribunal deba afirmar que desde un primer momento de relacionarse con los perjudicados anidaba en el ánimo del acusado la idea de obtener una ganancia en perjuicio de ellos.

Primero accediendo sin precio a un chalet, pues está acreditado que no pagó ni un Euro por ello y segundo no entregando libre de cargas a los acusadores el apartamento que constituía parte del precio de la venta del chalet, por lo que no nos cabe ninguna duda que el acusado dicho, desde el mismo momento en que le sugiere Carlos José la operación, concibió la idea de sacar un claro provecho propio, no ya licito o de logrero o por pelotazo aprovechando lo que ante él se ponía, sino perjudicando a su cliente, dando lugar al nacimiento de una relación criminal y por tanto delictiva.

TERCERO.- A pesar de lo que sostuvo la defensa del acusado, que no hay engaño y que todo es una cuestión civil, cual de si ante un defectuoso cumplimiento de un mandato estuviésemos, no sería difícil incardinar lo declarado probado en el tipo penal de la estafa, acudiendo a la vía comisiva más tradicional de la impostura, la asechanza a la buena fe, el mecanismo astuto o el artificio apto para engañar con ánimo de obtener un beneficio correlativo al perjuicio que se va a irrogar al engañado, pero encaja sin forzamiento en la modalidad de lo que ha venido a denominarse 'contrato criminalizado', al que acuden las acusaciones.

El delito de estafa, cometido por esta vía, ha sido estudiado por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (sentencias de 31 de enero de 1996 , 15 de junio de 1995 , 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 , entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el Art. 248 y ss del Código Penal (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992 ). El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa. Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Más ha de ser un engaño con entidad, ha de ser una falta de verdad camuflada, suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad. Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza. El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña. A través de la consiguiente relación causal, tal engaño, con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, una vez comparada la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por aquel error.

CUARTO.- Existe una clara línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, ya que la existencia de incumplimiento o simulación no significa la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos, según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del Art. 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados, antes referidos, en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Más, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, Arts. 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del derecho civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( sentencia de 1 de diciembre de 1993 ).

Según esta reiterada doctrina del Tribunal Supremo, es casi innecesario recordar que son elementos estructurales del delito de estafa, el subjetivo que se bifurca en un doble sentido, en el dolo de la culpabilidad, constituido por el engaño y en el subjetivo del injusto, integrado por el ánimo de lucro; y otro elemento objetivo, compuesto por el perjuicio, el que, a su vez, está en relación de causalidad con el engaño, lo que hace confirmar que el dolo penal o conciencia y voluntad del hecho punible es la única forma de culpabilidad que integra este delito, repudiando la culpa, y cuando tratamos, como en este supuesto sucede, de una modalidad de la estafa denominada por la doctrina y por la jurisprudencia como 'negocio jurídico criminalizado', consistente en la existencia de un engaño inicial que se concreta en la ocultación a la otra parte contratante de su intención de posterior incumplimiento y con simulación de un propósito serio inexistente, han de analizarse todas las circunstancias de tiempo, caso, lugar y personas, para determinar si el contrato, que no revela en sí nada anormal en su perfección, puede quedar después de manifiesto por la conducta ulterior, al acreditarse que sólo existió un propósito de engañar - sentencias, por todas, de 15 de julio de 1988 , 6 de febrero , 11 de mayo y 28 de junio de 1989 , 16 y 27 de septiembre de 1991 , 10 de abril y 10 de julio de 1992 , 513/1993, de 5 de marzo , 526/1993, de 12 de marzo , 740/1993, de 1 de abril , 939/1993, de 20 de abril , 2465/1993, de 3 de noviembre y 2790/1993 , de 1 de diciembre-. Tales negocios o contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos válidos y lícitos, aunque posteriormente se incumplan, en que existe una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación de la otra parte y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito inexistente, plasmándose el engaño en la simulación de lo contrario e induciendo a error a la otra parte.

El soporte de uno y otro ilícito, el penal constitutivo de estafa y el meramente civil del dolo de esta clase del Art. 1.269 del Código Civil y determinante de la nulidad del consentimiento, viene a ser el mismo, pero se diferencian en la calidad del engaño o 'mise en scéne' del Derecho francés o en los hechos concluyentes del Derecho alemán, cuestiones que ya han sido tratadas en sentencias de esta misma Sección Cuarta de este Tribunal desde muy antiguo, así las de 14 de Julio de 1994, confirmada por el T.S en S. de 16 de Marzo de 1995 y las más reciente de 16 de Mayo de 2000 , 1 de Marzo de 2001 y 2 de Febrero de 2004 y 24 y 30 de Junio de 2015 en las que, de manera patente surgía, sin forzamiento alguno, el delito de estafa a partir de un contrato criminalizado.

QUINTO.-Sentado todo lo anterior, hemos sostener que estamos ante la existencia del delito de estafa al concurrir los requisitos integrantes de la misma, ya que en el caso que nos ocupa todo el conjunto de circunstancias concurrentes que han resultado de la prueba, son reveladoras de que, al dar vida al 'contrato' de prestación de servicios, primero para la búsqueda de un comprador para el chalet de los acusadores, el acusado comportaba ya en su ánimo la idea depredatoria que surgió a la realidad cuando decidió el hacer el 'negocio' de compra y venta; sabía que no iba ahacer aquello que se le había ordenado y había sido acordado: comprar un chalé a cambio de un apartamento libre de cargas y 60.000 Euros.

Y lo sabía por cuanto no tenia en propiedad aquello que decía tener y que motivó que se comprase el apartamento que iba a formar parte del precio el día 22 de diciembre de 2006, mes y medio después de la compra del chalet, alospropietarios Pablo Jesús y Daniela . Véase la escritura obrante al Folio 49.

Y el precio de compra no lo desembolsó el acusado Desiderio , sino que el precio, 90.000 Euros, los recibió con cargo al préstamo hipotecario que el mismo día y con número de protocolo sucesivo, se constituyó sobre la finca comprada para los acusadores en ejecución del acuerdo. Véase el folio 54 de la causa donde obra el cheque bancario a favor de los vendedores y el folio 17 donde, entre otros folios, obra la escritura de constitución de hipoteca sobre el chalet comprado, presuntamente libre de cargas para entregar a los acusadores a cambio del chalet

Que los acusadores no pidieron préstamo alguno resulta de lo actuado en el expediente remitido por Bancaja y que obra en la causa. Todo lo gestionó el acusado Desiderio , todo lo aportó él al banco, que solo se relacionó con él en la tramitación, hasta las notas de bienes las solicitó él del registro, véanse los folios 114 y siguientes de la causa, y en garantía de patrimonio que permitiese la concesión del préstamo presentó al banco el chalet que había comprado a los acusadores el día 11 de Noviembre anterior como si aún fuese propiedad de los mismos cuando conocía que desde hacía más de un mes ya no era de su propiedad por haberlo comprado él y su padre. Véase el Folio 115 y se verá que cuando pide la certificación de dominio y cargas del chalet, 14 de Noviembre de 2006, figura todavía a nombre de los aquí acusadores cuando desde el día 8 anterior ya es propiedad del acusado Desiderio y su padre. Fue rápido el acusado en pedir la certificación para engañar tanto al banco como a los vendedores.

Cómo es posible que los acusadores no se dieran cuenta o no protestasen, y firmasen ante Notario, que estaban constituyendo un préstamo hipotecario sobre el apartamento que acababa de ser titulado a su nombre no tiene otra explicación que su candidez.

Sabían, cierto, lo que era un préstamo hipotecario, pues habían constituido uno grabando la casa de Tavernes que constituía su domicilio habitual, concedido por Ruralcaja por 103.000 euros el 27 de Octubre de 2005.

Por eso es incuestionable que no hubiesen aceptado otro préstamo así sobre lo que habían solicitado libre de cargas, más aun cuando sus pensiones, menguadas, les impedirían hacer frente a los vencimientos de los dos préstamos. Solo confiados en que todo lo que Desiderio era lo deseado por ellos, firmaron todo lo que el causado les indicó aprovechando que le habían suministrado todos los datos y documentos precisos para instrumentalizar lo que deseaban: vender el chalet a cambio de un apartamento libre y 60.000 Euros.

Parece que el acusado Desiderio vio la ocasión de redondear el negocio, comprando, sin pagar, un chalet, 'adquiriendo' un apartamento que iba a titular a nombre del matrimonio acusador y pagando su precio, y parte de los 60.000 Euros que completaban el precio de la venta del chalet, a costa del préstamo hipotecario que concertó con Bancaja sobre el apartamento que adquiría para los acusadores.

La jugada era clara: se quedaba con el chalet de valor superior al apartamento en la creencia de que con su reventa, iba a amortizar el préstamo que constituía sobre el chalet, y los acusadores Carlos José y su esposa, Tatiana no se iban a enterar.

Así se en cargó, durante dos años de atender a los intereses del préstamo habiendo ingresos por caja en la cuenta domiciliaria del préstamo de la que era, curiosamente y sin ninguna necesidad que no fuese para realizar la cancelación del préstamo y la cuenta apoderado, no cabe otra explicación acerca de quién hacía los ingresos, que no fueron los acusadores que no sabían, hasta el requerimiento del banco acreedor, de la existencia del préstamo.

Y para dar cobertura fiscal a los ingresos simuló un contrato de 'subarriendo' véase el Folio 42 de la causa, que no tiene desperdicio en cuanto a técnica nefasta y falsedad absoluta (compruébense la firma atribuida al acusador en ese documento con la que obra al folio 338 para, sin mayores habilidades especiales de perito que la costumbre y los años de experiencia para sospecharlo muy fundadamente) dado que los acusadores no eran arrendadores sino titulares dominicales del arrendamiento, del apartamento vendido por el mismo tiempo de duración del préstamo hipotecario. Ello le permitía dar cobertura temporal a lo que pretendida hacer; vender el chalet y cancelar el préstamo del apartemente, ganar el diferencial y hacer una operación redonda. Pero seguro que el mercado, la caída de la burbuja inmobiliaria que se produjo por aquellas fechas, impidió consumar el plan y se vio obligado, tras recibir la donación de su padre de la mitad del chalet el 3 de Marzo de 2008, a constituir a continuación sobre el mismo hipoteca por importe de 180.000 Euros el día 10 de Abril de 2008. Y ese dinero lo debió destinar a otros pagos o deudas que tuviese, pues si lo hubiese destinado a la cancelación del préstamo que constituyó sobre el apartamento por 168.000 Euros, seguro que no estaríamos aquí y sus imposturas nunca hubiesen sido puestas de manifiesto.

Sostuvo el acusado que entregó dinero negro a la compra del chalet, sin ninguna otra prueba que su manifestación exculpatoria. Es más creíble la versión de los acusadores: un apartamento y sesenta mil Euros.

Y consta que además de los 90.000 Euros que se pagaron el día 22 de Noviembre de 2006 a los propietarios del apartamento, según antes hemos visto, ese mismo día se entregaron a los acusadores 40.000 Euros, de los que destinaron a 14.000 al pago de una reforma encasa e ingresaron 28.000 en la cartilla de ahorros. Y Julián se quedó con 10.000 como comisión y gastos de venta del chalet y a otros 8.000 por los mismos conceptos referidos al apartamento, total 58.000 Euros, cercana la cantidad a la pactada, que consumía 148.000 Euros del préstamo hipotecario de 168.000 Euros. Véase el folio 283 donde obran los movimientos de la cuneta del préstamo.

El acusado claramente cometió con este actuar un delito de estafa, siéndole irrelevante el perjuicio que iba a irrogar a una familia, por lo que, sin mayor argumento debe dictarse en su contra sentencia condenatoria en los términos que seguidamente se dirán.

SEXTO.- Concurren en este caso, ya se anticipó, la circunstancia 6ª del número 1 del artículo 250 del C.Penal , en la redacción original del C.Penal por ser el valor de la defraudación de notoria importancia, superior a 50.000 Euros, en que hoy el legislador, en la redacción vigente, ha situado el importe de la defraudación para reconocerle efectos agravatorios. Ello no precisa de una mayor argumentación a la vista del montante que se declara probado, constituido por la suma de los dineros que con su actuación el acusado género en perjuicio de los acusadores, que de los que recibió una casa y no entregó el apartamento que se comprometió a entregar como parte del precio y que, como se razonará en el oportuno fundamento se fija en 110.000 Euros.

Y no apreciamos un abuso de relaciones personales en el actuar del acusado por cuanto tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 (hoy 6º) del artículo citado del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de la naturaleza del que nos ocupa, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. En definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

No cabe duda que no se encuentra entre acusadores y acusado una relación de especial entidad de la que abusada este último en prejuicio de los primeros. Solo es un desleal cumplidor de aquella que se le encomendó; nada hay más que un engaño ordinario, sin mayor aditamento que una cierta astucia favorecida por la debilidad de los engañados.

SEPTIMO.- Ni concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad, agravante, de abuso de superioridad la agravante de abuso de confianza, 2 del Artículo 22 del C.Penal , tal como propugnaban las acusaciones. No parece que deba este Tribunal caer en la reduplicación del ilícito, penando doblemente lo mismo, por cuanto que todo lo relacionado con las modalidades agravatoria que se prevén en este número ya ha tenido un especial tratamiento al haber sido considerado, por las razones antes expuestas, como un elemento del tipo. La confianza, la debilidad de los clientes víctimas son un elemento o circunstancias que van ínsitas en el delito cometido. Sin ello no podría haberse cometido, pero la relevancia de ello no excede de la necesaria para la comisión del delito, por lo que no parece que deba ser contemplada a la hora de la determinación de la pena.

OCTAVO.- Este Tribunal, a efectos de determinación de la pena, vistos los artículos 28, 61, 66,3º, 248.1º, 249 y 250,1, 6º, la pena a imponer al acusado Desiderio se ha de mover entre uno y seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que pueden ser recorridos libremente por este Tribunal, que entiende ajustado imponer al acusado, vistas las circunstancias personales y del caso, la absoluta falta de escrúpulos morales que manifestó al atacar el patrimonio de los perjudicados, su relación profesional con ellos, la circunstancia de agravación, así como la absoluta falta de arrepentimiento en él apreciada, individualizándola, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota día de 10 Euros, con una responsabilidad personal de 100 días en caso de impagoque se entiende racional, próxima al mínimo legal y que a pesar de no costar datos de mayor fortuna, parece que el acusado maneja un nivel de vida y vivienda, que le permite hacer frente al pago de la misma.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan, por lo que el condenado, en vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Carlos José y Tatiana la cantidad de 110.000Euros Euros más intereses legales por los perjuicios directamente causados por el delito.

Esta Sala, en la línea discursiva hasta aquí mantenida entiende que el acusado perjudicó a los acusadores en esa cantidad y n o en otra mayor. No se puede sumar el valor del apartamento al del chalet.

Este, lo entregaron a los acusados, de manera libre, a cambio de un apartamento y 60.000 Euros. Lo que el acusado no hizo fue cumplir el trato

Si recibieron 40.000 Euros, como tienen admitido y está probado, les falta por recibir 20.000 Euros resto del dinero adeudado y el precio del apartamento, 90.000 Euros. Total 110.000 Euros, que es con lo que los acusadores obtendrán satisfacción a su demanda, al no haberse acreditado otros nacidos de otra causa distinta al contrato. Lo contrario es hacer una cuenta que podría suponer un enriquecimiento injusto, contrario a la efectiva indemnización de los perjuicios que debemos contemplar en esta jurisdicción.

Y de esta cantidad, que se verá incrementada en el interés del artículo 576 de la L.E.Civil , es responsable subsidiaria la Inmobiliaria Bosch, como así se acordará en el Fallo de esta resolución.

Se imponen al acusado la mitad de las costas del Juicio, incluyendo las de la acusación particular, pues en el presente caso, no cabe calificar la intervención de la acusación particular como notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, por lo que los gastos derivados de la intervención de abogado y procurador de la acusación particular deben quedar comprendidos dentro del concepto de costas procesales.

DECIMO.- No entiende este Tribunal que pueda efectuarse el mismo reproche al acusado Julián .

Nada se ha actuado en el plenario para que pueda ser afirmado que era conocedor y participe de todas las maniobras torticeras desplegadas por su hijo, solo intervino en la compra de la mitad del chalet de los acusadores, las fincas citadas que formaban una unidad registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Tavernes de Valldigna, tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM011 , finca registral NUM012 , y que podía ser solo una compra absolutamente aséptica con el solo deseo de hacer un negocio, revendiéndola.

Lo que paso después lo criminalizó el hijo, que es el que llevo a cabo todas las operaciones contrarias a la buena fe antes descritas, con lo que por mucho que pueda extenderse la sospecha, no es ni siquiera indicio, por lo que debe dictarse en su favor sentencia absolutoria, declarando de oficio la mitad de las costas y cancelando con arreglo a derecho las piezas que se le hubiesen abierto.

Esta Sala, vistos además de los citados, los artículos 55 , 57 , 62 , 116 , 123 y 374 del Código Penal, los 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Julián del delito del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del Juicio.

Cancélense con arreglo a derecho las piezas que se le hubiesen abierto.

Por el contrario DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Desiderio como criminalmente en concepto de autorde un delito de ESTAFA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota día de 10 Euros con una responsabilidad personal de 100 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas del Juicio, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Carlos José y Tatiana la cantidad de 110.000 Euros más intereses legales por los perjuicios directamente causados por el delito, declarando la responsabilidad subsidiaria de la Inmobiliaria Bosch.

Reclámese del Juzgado Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA. MARIA JOSE JULIA IGUAL.-MARIA JESUS FARINOS LACOMBA

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.