Sentencia Penal Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 9/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
SENTENCIA: 00072/2018
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Equipo/usuario: CNR
Modelo: N85850
N.I.G.: 05019 41 2 2016 0000746
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2017
Delito: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: Marco Antonio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO,
Abogado/a: D/Dª JULITA DIAZ MUÑOZ,
Contra: Anibal
Procurador/a: D/Dª OLGA ROMOJARO CASADO
Abogado/a: D/Dª LUIS REY AGUILAR
SENTENCIA NÚM. 72 /2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
D. JESÚS GARCÍA GARCÍA
D. LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la Ciudad de Ávila, a tres de Julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen,
ha visto las actuaciones seguidas en Sumario núm. 1/2017 de los del Juzgado de Instrucción núm. 4 de
Ávila, Rollo Penal núm. 9/2017 , seguido por un presunto delito de homicidio contra Anibal , nacido el día
NUM000 de 1989 en Marruecos, hijo de Cirilo y Clara , con N.I.E num. NUM001 y con domicilio en C/
DIRECCION000 NUM002 de La Cañada (Ávila), en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo
estado representado por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado y defendido por el Letrado D. Luis Rey
Aguilar, y como Acusación Particular DON Marco Antonio , representado por el Procurador D. Fernando

López del Barrio y defendido por la Letrada Doña Julita Díaz Muñoz, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal
en ejercicio de la acción pública.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS CARLOS NIETO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Comandancia de la Guardia Civil, dando lugar a la incoación de diligencias previas penales num. 105/2016 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila, posteriormente transformadas en procedimiento sumario ordinario num. 1/2017, en el que se dictó auto de procesamiento contra Anibal y auto declarando concluso el sumario; remitidas las actuaciones a esta Audiencia y confirmado el auto de conclusión, se decretó la apertura del juicio oral, presentando el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y la Defensa del procesado escritos de conclusiones provisionales y se señaló para la celebración del juicio oral el día 27 de Junio de 2018.



SEGUNDO.- En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones concurriendo utilización de instrumento peligroso previsto y penado en el artículo 148 del C.Penal , estimando autor responsable al procesado y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesaba le fuera impuesta la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Marco Antonio en la cantidad de 2.525 euros por el tiempo que tardó en sanar de las lesiones y 3.000 euros por las secuelas que le han quedado.



TERCERO. - En igual fase la Acusación Particular estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del Código Penal , estimando autor responsable al procesado y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó le fueran impuestas las penas de 9 años de prisión, accesorias legales pago de las costas, incluidas la de la Acusación Particular, y a que indemnice a su patrocinado en la cantidad de 7.489.09 euros correspondientes a la Factura Asistencial del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles y en la cantidad de 47.823,11 euros en concepto de daños físicos y psíquicos derivados del intento de asesinato.



CUARTO .- La Defensa en dicho trámite, en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno interesando la libre absolución de su defendido con toda clase de pronunciamientos favorables.



QUINTO .- En el acto del juicio oral, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la Defensa.



SEXTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 12,30 horas del día 29 de febrero de 2016 D. Marco Antonio viajaba como copiloto en el vehículo modelo Citroen Xsara matrícula .... ZPP que era conducido por su amigo D. Julio dirigiéndose hacia la localidad de La Cañada (Ávila). Al mismo tiempo el acusado D. Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajaba en una furgoneta de color rojo en compañía de su prima Dª Paloma , con la que en aquel momento mantenía una relación de noviazgo.

Ambos vehículos coincidieron en las inmediaciones de la localidad de La Cañada y, como quiera que D. Anibal estaba enojado con D. Marco Antonio al haberse enterado de que este se relacionaba con su pareja Dª Paloma , procedió a adelantar al vehículo conducido por D. Julio haciéndoles señales con los intermitentes y con el brazo para que detuvieran el coche.

Finalmente los dos vehículos se detuvieron a la altura del Km 22 de la carretera CL-505 (dirección Las Navas del Marqués- Ávila) en el cruce con la carretera AV- P307 (La Cañada- San Bartolomé de Pinares), saliendo D. Anibal rápidamente de la furgoneta que conducía dirigiéndose hacia el vehículo Citroen Xsara diciendo a Marco Antonio que bajara del vehículo, y cuando este lo hizo le asestó una puñalada con un arma blanca de un solo filo (probablemente una navaja o cuchillo) en la espalda, concretamente, en la cara posterior del hemitórax izquierdo, abandonando posteriormente el lugar.

Inmediatamente después el conductor del vehículo D. Julio trasladó al lesionado al Hospital Nuestra Señora de Sonsoles de Ávila, donde D. Marco Antonio fue intervenido quirúrgicamente e ingresado en la UCI.

Como consecuencia de la agresión D. Marco Antonio sufrió una herida incisa de 1-2 cm posterior a la altura del octavo arco costal y hemotórax. Para la curación de sus lesiones precisó tratamiento médico quirúrgico consistente en drenaje torácico, así como puntos de sutura, antibióticos, analgésicos y fisioterapia respiratoria, habiendo necesitado 30 días para la total estabilización de las lesiones, durante los cuales ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo permanecido hospitalizado durante 11 días.

Como secuelas le ha quedado una cicatriz en tercio medio de la espalda de unos 4 cm aproximadamente y a cada lado 6 cicatrices de 0,5 cm aproximadamente, así como una cicatriz en la parte anterior del tórax - cicatriz quirúrgica por drenaje- de 2,5 cm por 1 cm.

No ha quedado probado en el acto del juicio que el acusado llevase varios días previos a la agresión buscando a D. Marco Antonio con intención de matarle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP en relación con el 148.1 CP , por concurrir la utilización de instrumento peligroso, del que aparece como responsable en concepto de autor D. Anibal por su participación material y directa en los mismos, al haber causado lesiones a D. Marco Antonio que han menoscabado su integridad física y que requirieron para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico (tipo básico de lesiones del art. 147,1 CP ) .

Las lesiones se produjeron utilizando un arma blanca de un solo filo, probablemente una navaja o cuchillo, por lo que se da la circunstancia de utilización de arma o instrumento peligroso (lesiones cualificadas del art.148.1 CP ).



SEGUNDO.- El relato de hechos probados que determinan la autoría de D. Anibal se ha realizado valorado conjuntamente la prueba practicada en el acto de la audiencia, donde se ha practicado prueba de cargo bastante para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Analizando la prueba se considera correcta y ajustada a los hechos la imputación que hace el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas que considera los hechos como constitutivos de un delito de lesiones.

Ha quedado probado en el acto del juicio que D. Anibal tuvo conocimiento a través de una tercera persona de que D. Marco Antonio había tenido algún tipo de relación de amistad o sentimental con Dª Paloma , en esos momentos pareja del primero, lo que le supuso un fuerte enfado al sentirse engañado. Esto se acredita con la declaración de esta última a presencia del Tribunal que explica de forma precisa como se enteró el acusado de esta relación y con el whatsapp que envió a D. Marco Antonio , que es reconocido como cierto por Dª Paloma en su declaración como testigo en el juicio a preguntas de la acusación particular, y en la que previene a este del enfado del procesado y le dice que a causa de que una amiga suya llamada Lorena le ha dicho a este último que hablaba con él, D. Anibal le había dicho que iba a venir a las Navas del Marqués a buscarle y que cuando le pillara le iba 'a hacer pedazos'. En el mensaje se puede apreciar la preocupación de Dª Paloma por la situación que se había provocado y el temor de que pudiera haberle pasado algo como consecuencia de enorme enfado de D. Anibal .

A consecuencia de este enojo y al coincidir el día de los hechos en la carretera los dos coches, D. Anibal decidió parar el vehículo en el que viajaba D. Marco Antonio para enfrentarse con él ante el conocimiento que había tenido en los días anteriores de la relación de Dª Paloma con este. Este hecho también es reconocido por esta última en su declaración, que es coherente y muy precisa en este extremo y en la que relata los hechos de forma convincente y sin incurrir en contradicciones, en un momento en el que manifiesta que ya no tiene relación con ninguno de las dos anteriores, y describe claramente cómo se produjeron los hechos pues los presenció directamente sentada en el asiento del copiloto de la furgoneta roja en la que viajaba en compañía del acusado.

Aunque con matices la declaración de Dª Paloma básicamente es coincidente con la Julio , conductor del vehículo en el que viajaba la víctima, en la que manifiesta que el volvía de Ávila en compañía de este y que coincidieron con en vehículo que conducía D. Anibal , que les adelantó haciéndoles señales de que parasen, y que una vez detenidos los vehículos este se dirigió hacia D. Cirilo para agredirle. La declaración de este testigo prueba también que el ataque fue sorpresivo y muy rápido, se produjo en muy breve espacio de tiempo, y relata que cuando el vehículo rojo le volvió a adelantar y le hicieron señales para que parara y este detuvo el vehículo, D. Anibal salió del coche, sin que viera que llevara nada en la mano, y deprisa le dijo a D. Marco Antonio que saliera del coche, lo que este hizo. Dice el testigo también con mucha firmeza que cuando fue hacia este último ya estaba sangrando, y que al ver esto decidió llevarle al Hospital rápidamente.

Este testigo expresa la rapidez de la acción cuando dice que le dio la puñalada y se fue corriendo a su coche y que no habló nada con el acusado, al que conocía perfectamente, que pinchó a la víctima y se fue corriendo.

También ha quedado probado que la lesión se produjo con un arma blanca de un solo filo, probablemente una navaja o un cuchillo, lo que está claramente acreditado por el informe pericial de los Especialistas del Departamento de Química y Medio Ambiente del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con Tarjeta de identidad números NUM003 y NUM004 . En su informe de 21 de octubre de 2016 analizan las muestras de la sudadera y camiseta interior que llevaba D. Marco Antonio Marco Antonio el día de los hechos y concluyen que 'las roturas presentes en la sudadera y en la camiseta presentan características morfológicas compatibles con los cortes producidos por un arma blanca de un solo filo'. El contenido de este informe fue reconocido y aceptado por todas las partes procesales en el acto del juicio a preguntas del Presidente del Tribunal, sin que ninguna de ellas considerase necesario practicar la prueba pericial a la que habían sido citados los peritos que habían emitido el informe.

En consecuencia, la lesión fue producida por un arma blanca de doble filo, descartándose la tesis de la defensa que sostiene que la lesión en el costado se podría haber producido en el trascurso de la pelea, y que el objeto que podría haber provocado la lesión podría haber sido el manojo de llaves de la furgoneta que tenía en su mano durante el enfrentamiento.

Se descarta la posibilidad de que la lesión fuera producida por las llaves del vehículo pues además de la prueba pericial analizada la testifical de Dª Paloma no deja lugar a dudas cuando afirma que D. Anibal se bajó del vehículo y que dejó las llaves puestas, por lo que no hay ninguna posibilidad de que la lesión fuera producida por el juego de llaves.

Finalmente, la propia etiología de las lesiones no es compatible con la versión del acusado, pues la herida incisa de 1-2 cm posterior a la altura de del octavo arco costal que sufrió Marco Antonio y que causó un hemotórax con una importante hemorragia solo es compatible con un instrumento cortante, como el definido en el informe del Servicio de Criminalística citado, y no con la utilización o el descuido al golpearle con el juego de llaves de un vehículo.

Esta Sala considera probado que la lesión se causó con un arma blanca de un solo filo y descarta la tesis de la defensa que al modificar sus conclusiones definitivas sostiene los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP , por no constar la utilización de arma o instrumento peligroso.



TERCERO.- Debe descartarse la tesis de la calificación jurídica de homicidio o asesinato que sostiene la acusación particular sustentada en la idea preconcebida por parte del acusado de matar a la víctima como consecuencia de la humillación que le había provocado conocer la relación de este último con su novia Dª Paloma .

Esta premeditación no ha quedado probada en el acto del juicio y no se puede deducir de la declaración de Dª Paloma , quien explica en su manifestación en el juicio que es prima y la 'ex' (según su relato) de D.

Anibal y que tenía amistad con D. Marco Antonio con el que salía a veces con otros amigos y amigas. Que el primero no lo sabía, que se había enterado unos días antes, lo que le había provocado tensión e irritación, y que ante este estado de fuerte enojo le había dicho a la testigo que le iba a buscar y le iba 'a hacer pedazos', lo que motivó que ésta le enviara el whatsapp al que se ha hecho referencia en el fundamento anterior. En el mensaje, cuyo contenido es reconocido por la testigo en el juicio, esta le dice a Marco Antonio que Lorena , una amiga suya, le ha dicho a Anibal que 'yo hablo contigo o algo así' y hoy por la mañana me dijo que iba a venir a las Navas del Marqués a buscarte y cuando te pille te va 'a hacer pedazos', un mensaje en el que se puede apreciar que D. Marco Antonio desconocía la relación. El mensaje responde más al miedo que pudiera tener Dª Paloma de que el acusado pudiera hacer algo a la víctima al haber descubierto que tenía una relación de amistad con él, pero no constituye prueba de la predeterminación de cometer un delito de asesinato como defiende la acusación particular. Esta versión que se intentó probar por la acusación no ha sido acreditada, pues el testigo D. Cornelio no aportó nada sobre esa supuesta persecución o premeditación.

Esta Sala considera que ni los términos de la declaración de Dª Paloma en la que no refiere nada sobre esa predisposición a matar a D. Marco Antonio , apreciado esto a través de la inmediación judicial, ni el contenido del Whatsapp reiterado son prueba suficiente para acreditar que hubo un intento premeditado y organizado por parte de D. Anibal para acabar con la vida de D. Marco Antonio .



CUARTO.- Consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 CP en relación con el art. 148.1 CP , y no un delito de homicidio o asesinato como ya se ha adelantado en el fundamento jurídico primero, pues D. Anibal causó lesiones con un arma blanca de un solo filo (probablemente una navaja o cuchillo) con menoscabo de la integridad física de D. Marco Antonio , quien precisó tratamiento médico y quirúrgico para su curación.

Estamos ante un único delito de lesiones causadas a D. Marco Antonio , considerando ajustada la calificación jurídica que el ministerio Fiscal hace de los hechos. No se ha acreditado el 'animus necandi', elemento subjetivo necesario para que pueda darse la tipología del homicidio o asesinato que interesa la acusación particular.

La tipología que se considera correcta en el caso que nos ocupa es la de lesiones, pues no concurre en la acción el ánimo de matar. La prueba practicada en el acto del juicio oral no permite llegar a la conclusión de que el acusado actuase con intención o ánimo de matar, sino con 'animus laedendi', ánimo de lesionar, concepto que construye la jurisprudencia para diferenciar la tipología de las lesiones y el homicidio. En el presente caso de las circunstancias probadas que rodearon la perpetración del hecho no se puede concluir la existencia de 'animus necandi' en la acción. Es cierto que es una agresión que se hace con mucha rapidez y contundencia utilizando un arma blanca, lo que supone un gran desvalor de la acción, pero el hecho se produce después de un encuentro casual en la carretera en un momento en el que el acusado está fuertemente enojado por haber descubierto una relación que desconocía entre su novia Paloma y Marco Antonio .

Las circunstancias objetivas de espacio, tiempo y lugar impiden considerar que exista un ánimo diferente al de lesionar y no se ha deducido prueba alguna de que Anibal tuviera una intención diferente a la de causar las lesiones que efectivamente causó, independientemente de que la acción desencadenada fuera de una intensidad y desproporción evidente.

El Tribunal Supremo ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal que de forma reiterada ha fijado una serie de datos objetivos en base a los cuales y en una valoración estrictamente individualizada ha previsto los parámetros para resolver el dilema de la intención con la que se produjo la agresión para así distinguir el 'animus necandi' del mero 'animus laedendi'. Estos parámetros son: 1) Dirección, número y violencia de los golpes.

2) Arma utilizada y su capacidad mortífera.

3) Condiciones de espacio y tiempo.

4) Circunstancias concurrentes.

5) Manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos.

6) Relaciones autor-víctima.

7) Causa del delito.

Para valorar el diferente ánimo en la agresión la jurisprudencia se refiere a la especial relevancia, pero no exclusiva, del arma empleada y el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada ( SSTS 17/12/92 y 4/2/93 ).

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior se llega a la conclusión de que en el caso de autos se ha probado que las lesiones fueron causadas por un arma blanca de un solo filo, navaja o cuchillo, que las lesiones están situadas en la cara posterior del hemitórax izquierdo, que en el informe consta que la lesión consiste en herida incisa de 1-2 cm, que la herida no es profunda aunque fuera suficiente para causar un hemotórax.

También es relevante el hecho de que fue un solo golpe, abandonando el lugar rápidamente el acusado.

Estamos ante una lesión grave, como aclaró en el acto del juicio la doctora que asistió al lesionado Dª Diana , y firmó el parte de asistencia. Esta doctora manifiesta que por un error material está mal recogido el pronóstico en el parte de asistencia pues figura como leve y un hemotórax por definición es grave y dice que vio como la herida era estrecha y con una canaleta intentó ver la profundidad que cree que sería como de 2 cm, pero que no lo puede precisar.

En todo caso, tanto del informe de la doctora, como de la médico forense del Instituto de Medicina Legal Dª Gregoria , que asistió como perito en el juicio, se puede concretar que estamos ante una lesión grave por el hemotórax que produjo, pero de una profundidad máxima de dos cm. También ratifica que, aunque si no se hubiera tratado podría haber sido una lesión mortal a causa del hemotórax provocado, no se puede determinar la profundidad de la herida.

Por tanto, la intensidad del golpe se produjo con una potencia moderada, pues en la zona intercostal donde se sitúa el pinchazo si hubiera sido de mayor intensidad podría haber provocado una lesión mucho mayor y haber afectado a órganos vitales. Es importante en el desarrollo de los hechos que solo se produce una puñalada lo que también se puede interpretar como ánimo de lesionar, pues por la situación en la que se produjeron los hechos y la sorpresa del ataque podrían haberse producido más pinchazos.

En definitiva, la profundidad de la lesión de no más de dos centímetros y el hecho de que fuera solo una lesión son elementos esenciales que sirven para determinar el dolo de lesionar y que permiten concluir que en la conducta de D. Anibal existe un ánimo de lesionar.



QUINTO.- Del delito de lesiones de los art 147.1 y 148.1 CP , es responsable en concepto de autor el acusado D. Anibal , por su participación material y directa en los hechos ( art 27 y 28 CP ).



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Procede imponer al procesado por el delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del Código Penal la pena de cuatro años de prisión. Dentro de los márgenes penológicos que el precepto contempla (de dos a cinco años de prisión), la Sala en atención al daño causado y al riesgo producido, conforme a los parámetros contenidos en el art. 148 CP , considera apropiada esta pena de cuatro años de prisión, que se encuentra situada en la mitad superior de la pena descrita en abstracto para el delito de lesiones cualificadas.

El daño causado a la víctima fue importante pues consistió en un hemotórax que precisó una intervención quirúrgica de urgencia y el riesgo producido fue muy relevante y la víctima tuvo que estar ingresada en la UCI durante varios días con 11 días de hospitalización, y con riesgo para su vida.

Dicha pena conforme al art. 56 CP conlleva, como pena accesoria, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente conforme establecen los artículos 116 y concordantes del Código Penal . En el acto del juicio oral ninguna de las partes alegó ni objeto nada sobre las cuantías de la responsabilidad civil interesada, por lo que la única referencia que se tiene para valorar esto son los escritos de conclusiones.

P onderando las indemnizaciones interesadas D. Anibal indemnizará a D. Marco Antonio en las siguientes cantidades: 1)Por los días que tardó en curar la cantidad total de 2.525 euros, que se desglosan en 1.425 euros por los 19 días impeditivos a razón de 75 euros diarios y 1.100 euros los 11 días que duró la estancia hospitalaria, a razón de 100 euros por día.

2)Por las secuelas causadas la cantidad de 3.000 euros en atención al informe médico forense ratificado en el juicio en el que se describe un perjuicio estético ligero que se valora de 1 a 6 puntos. Los 3.000 euros se sitúan en un valor medio del perjuicio estético ligero.

Las cantidades anteriores devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente resolución.

Se han valorado las cuantías y estas se consideran ponderadas y ajustadas a las lesiones sufridas y coinciden con las interesadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, habiéndose constatado que ninguna de las partes procesales alegó en el acto del juicio sobre la responsabilidad civil interesada por lo que no hubo debate procesal sobre este tema.

No procede estimar los 47.823,11 euros que reclama la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales por no existir desglose ni justificación de la cantidad interesada.

NOVENO - En el acto del juicio el letrado de Anibal solicitó para el caso de que fuera condenado a pena de prisión la sustitución de la misma por la expulsión del territorio español prevista en el art 89 CP , a la que se opuso la acusación particular. No se opuso el Ministerio Fiscal.

La reforma del Código Penal operada por LO 1/2015 de 30 de marzo introduce una nueva redacción del art 89 CP que regula las expulsiones judiciales, la sustitución de las penas privativas de libertad por expulsión.

Hasta la reforma la línea divisoria estaba en las condenas inferiores a seis años, y para penas superiores a seis años se preveía la expulsión cumplidas las tres cuartas partes de condena, o cuando el penado accediera al tercer grado de tratamiento penitenciario. En todo caso se refería a extranjeros en situación de irregularidad.

La redacción actual no distingue entre situaciones de regularidad o irregularidad, y marca la línea divisoria en los cinco años de condena y con suelo en condenas superiores a un año. En estos casos, como es el que nos ocupa, el criterio general es la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional según se desprende de la redacción del primer párrafo del art.89.1 CP . Sin embargo, excepcionalmente cuando sea necesario asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito el Tribunal puede acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. El precepto dispone que en todo caso habrá de sustituirse la pena de prisión por la expulsión del penado cuando este acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2015 que desarrolla el contenido del precepto establece el principio general favorable a la expulsión sustitutiva pero este queda exceptuado cuando su aplicación resulta, por las circunstancias particulares concurrentes en el caso, inconciliable con el logro de los fines de la pena, a cuyo efecto el art. 89 CP , en sus apartados 1 y 2, enuncia dos criterios, íntimamente conectados y de inequívoca significación político criminal, que deben ser valorados por el Tribunal sentenciador antes de resolver sobre el destino de la pena, cuales son la 'necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, esto es, impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena cuales son la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada'. El otro parámetro que introduce el art.89.1 es la necesidad de 'restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', es decir, evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal .

Y la propia circular especifica que debe hacerse una valoración singularizada en cada caso concreto huyendo del automatismo y dice que se debe rechazar la sustitución completa de la pena en una suerte de casos entre los que se encuentran los delitos que llevan en su ejecución o resultado el uso de una violencia de especial intensidad, 'se trataría, en particular, de los delitos de robo con violencia o robo con intimidación en cuya comisión se hayan empleado armas o instrumentos peligrosos, y las lesiones cualificadas de los arts.

148 a 150 CP ' (Circular 7 /2015, punto 4.1).

En el caso que nos ocupa esta Sala sigue el criterio expuesto en la citada circular y apreciamos la concurrencia de la situación de excepcionalidad contemplada en el art. 89.1 CP por encontrarnos ante unas lesiones cualificadas del art.148 CP , que se han producido con arma blanca, con gran violencia en su ejecución y que motivaron el ingreso en la UCI de la víctima y una hospitalización de 11 días. En base a este criterio acordamos la ejecución de los dos tercios de la extensión de la pena impuesta en prisión y la sustitución del tercio restante por la expulsión del penado del territorio español. Igualmente se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión para el caso de que el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

DÉCIMO- Se imponen al procesado las costas procesales causadas, todo ello conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo las costas de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Anibal como autor responsable de un delito de lesiones cualificadas, previsto en los art. 147.1 CP en relación con el 148.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De la citada pena de cuatro años de prisión dos tercios de su extensión se mantienen como cumplimiento en prisión y el tercio restante se sustituye por la expulsión del territorio nacional, conforme dispone el art.89.1 CP . Igualmente se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión para el caso de que el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Se condena a D. Anibal a indemnizar a D. Marco Antonio en la cantidad de 5.525 euros en concepto de los días de incapacidad y secuelas.

Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C , desde la fecha de la presente resolución.

Se condena al procesado al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las costas de la acusación particular.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el acusado, habrá de serle abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.