Sentencia Penal Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 36/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0002064

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 36/2018

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 351/2017

Apelante: D./Dña. Federico y D./Dña. Gaspar

Procurador D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA y Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES TAMAYO TORREJON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)

D. MANUEL OLMEDO PALACIOS

Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 72/18

En Madrid, a catorce de febrero de 2018

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 351/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, seguido por delito de robo con fuerza, contra los acusados, D. Gaspar , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Tamayo Torrejón y defendido por el letrado, D. Manuel Arroyo Domínguez y D. Federico , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera y defendido por la letrada, Dª María Milagros Vergara Medina; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma en nombre de ambos acusados, por sus citadas representaciones contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 20 de octubre de 2017, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de octubre de 2017 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- ' Gaspar y Federico , puestos de común acuerdo con otras personas que no han sido identificadas, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, urdieron un plan, con la finalidad de cometer un robo en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , del término municipal de Madrid, propiedad de Rodrigo , con quien el acusado, Sr Federico , había trabajado, desde el día 11 de agosto de 2014 hasta finales del año 2015.

Con dicha finalidad, el día 16 de agosto de 2016, sobre las l2;00 horas, llamaron al domicilio de Rodrigo haciéndose pasar por una empresa de paquetería, informando a la empleada doméstica que acudirían al domicilio para entregar un paquete destinado a la dueña del chalet; Pasados unos minutos, llamaron al telefonillo, procediendo a abrir la puerta, la empleada de hogar, Guillerma , y en ese momento, uno de los atracadores, esgrimiendo una pistola taser que colocó en su pecho, la empujó dentro del domicilio, acudiendo, ante los gritos de auxilio, María Antonieta , siendo ambas obligadas a dirigirse a la cocina, donde los tres individuos utilizando pistolas, las compelen a ponerse de rodillas, una enfrente de otra, colocándoles unas bridas en las muñecas con las manos en la espalda, y a su vez, colocan una bolsa de basura en la cabeza a María Antonieta y un trapo en la cabeza a Guillerma , quedándose uno de los atracadores en la cocina con las perjudicadas, apuntándolas con una pistola tipo taser, a la vez que les espeta 'si gritáis os mato' mientras los otros dos atracadores, todos ellos desconocidos, recorren la vivienda para apoderarse, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, de todo aquello de valor que hallen en la misma, logrando apoderarse de los siguientes efectos, que no han sido recuperados por su legítimo propietario, con excepción de la tarjeta de crédito: un reloj de la marca Cartier grande alargado, un reloj de la marca Cartier de acero redondo, un reloj de la marca Hublot de oro, un reloj de la marca Hublot de acero, un reloj de oro de señora de la marca Viceroy y una caja de anillos con varias pulseras de niñas, tres relojes de diferentes marcas, un reloj obsequio de TVE, una maleta pequeña de ruedas, un par de pendientes de oro con una perla, una caja con una aparato electrónico de música, un joyero con anillos, pendientes pequeños de brillantes, pulseras varias de la marca Tous, varias sortijas y bisutería de pequeño tamaño, una cadena gorda de oro con colgante en forma de cruz y cristo de gran tamaño, una medalla de oro con la inscripción 'algo tuyo vive en mi, una tarjeta de crédito mastercard a nombre de Rodrigo , y un llavero de oro, marca Mercedes Benz.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, María Antonieta sufrió las siguientes lesiones: heridas superficiales en ambas muñecas y crisis de ansiedad, lesiones de las que tardó en curar 60 días, durante los cuales no ha estado impedida para sus ocupaciones habituales, y sin que le reste secuela alguna, curando con una primera asistencia facultativa.

Asimismo, Guillerma sufrió lesiones consistentes en cuadro de ansiedad reactiva secundaria, lesiones que tardaron en curar 30 días permaneciendo impedida para sus ocupaciones habituales y sin que le resten secuelas, curando con una primera asistencia facultativa.

TERCERO.- Los acusados, con fecha 24 de Julio de 2017, realizaron un ingreso de 3.000 euros, en la cuenta del Juzgado de Instrucción n°24 de Madrid, en concepto de pago de parte de la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo.'

FALLO.- 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Federico y Gaspar como autor responsable de un delito de robo con VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE ARMA, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Federico y Gaspar como autores criminalmente responsables de dos DELITOS LEVES de LESIONES precedentemente definidos concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS (6) EUROS, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a María Antonieta en la cantidad de 3000 euros, a Guillerma en la suma de 3000 euros, con aplicación, en ambos casos, del art. 576 LEC , y a Rodrigo en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente al valor de los efectos sustraídos.

Igualmente están condenados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de D. Gaspar interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen como motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba, no aplicación de la atenuante del artículo 21.4º o subsidiariamente de la del artículo 21.7; 2.- Error en la valoración dela prueba no apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño. 3.- Error en la apreciación de la prueba, por no conocer el acusado que el robo se fuera a cometer con arma; y 4.- Indebida aplicación del artículo 21.5º del Código Penal ; 5º.- Inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4º o como atenuante analógica. La representación procesal de D. Federico interpuso, asimismo, recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen como motivos: 1.- Infracción de ley por no aplicación de la atenuante del artículo 21.4º en relación con el artículo 21.7º; 2.- Infracción de Ley por no apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de reparación del daño. 3.- Error en la apreciación de la prueba, al haberse apreciado el subtipo agravado de uso de arma o medio peligroso. De los mencionados recursos se dio traslado al resto de las partes, impugnándolos el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartidas a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 25 de enero de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado en nombre de D. Gaspar contra la sentencia dictada en esta causa, se basa, en su primer motivo, en una supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el plenario que lleva a no apreciar la circunstancia atenuante de confesión invocada por la defensa o subsidiariamente la analógica de confesión.

Antes de entrar a estudiar esta alegación del recurso del mencionado acusado y las dos siguientes, todas ellas referidas a un error en la apreciación de la prueba, ha de recordarse que la revisión de las sentencias que se lleva a cabo en virtud de un recurso de apelación, en el cual se formula queja a la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha de regirse por lo dispuesto en los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega dicho Juez, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige

Ahora bien ese respeto a la decisión del Juez a quo ha de producirse únicamente cuando el proceso valorativo que contenga la sentencia recurrida esté razonado adecuadamente, puesto que si se aprecia un manifiesto y claro error del juzgador, que tenga repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo podrá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, siempre que la corrección se lleve a cabo con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio.

Numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo resumen los supuestos en los que será pertinente llevar a cabo en segunda instancia rectificación de los hechos fijados en la sentencia recurrida, siendo los siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En cuanto al primero de ellos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el error sea evidente, notorio y de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo.

Se razona el error sufrido por la Magistrada de instancia, afirmándose que los acusados declararon que D. Federico trabajó para el propietario de la vivienda y que ambos se reunieron con unas personas que se dedicaban a los robos en domicilios y D. Federico les proporcionó los datos de la víctima para cometer el robo el 16 de agosto de 2016. El recurrente califica de intento de dulcificar la declaración por parte de los acusados, el que D. Federico dijo que en la reunión que mantuvieron con los autores del robo no se habló de cometer el robo y a lo largo de su declaración dijo que se enteró de que se iba a cometer. Se alega también que al ejercer su derecho a la última palabra los acusados pidieron perdón y que cuando fueron detenidos reconocieron su participación en el robo.

La sentencia descarta aplicar la atenuante de confesión aludiendo al atestado en el cual consta que los acusados realizaron un reconocimiento sui generis, pues no reconocieron plenamente su participación en el robo, ofreciendo datos poco concretos de los autores materiales y a lo largo del robo, aunque asumieron implícitamente su participación, no se observó un pleno reconocimiento. Por ello la Magistrada de instancia consideró que no podría ser aplicada la atenuante de confesión, por no ser merecedores de ello los acusados y más teniendo en cuenta la gravedad de los hechos.

La defensa de D. Gaspar arguye que la Magistrada no tuvo en cuenta en la sentencia que los días 15 y 16 de marzo éste acusado confesó los hechos y en la última fecha su declaración fue titulada 'ACTA DE CONFESIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA' por la Policía. Que también comenzó a relatar los hechos libre, espontánea y voluntariamente en su traslado por los funcionarios de Policía 115.903 y 123.729 desde su domicilio hasta la sede del Grupo II. Que en la declaración del 16 de marzo el acusado dio nombres de las personas que ejecutaron directamente el robo y la dirección en la que podría ser encontrado alguno de ellos, así como que frecuentaban Escalona. Que en la declaración de D. Gaspar , en el Juzgado de Instrucción 24, el 16 de marzo de 2017, éste reconoció que el 17 de agosto estuvo en los alrededores de la CALLE000 , pero no entró en el domicilio sito en el número NUM000 , que estuvo en compañía de D. Federico esperando a otras personas que habían entrado en la casa para cometer el robo, que ellos sabían que iban a robar, que en el interior entraron unos conocidos de los que solo sabe que se llaman Luciano , Millán Y Paulino , nombres que no sabe si son ciertos, que el teléfono que se indica en la diligencia está a nombre de su mujer pero es el que él usa y lo usó en su día, que no sabía si los que entraron a robar iban a usar algún arma, que al ser detenido facilitó voluntariamente los datos de los tres mencionados antes e incluso los teléfonos de los que es usuario Luciano . Que lamenta el daño ocasionado al perjudicado económicamente y especialmente a las dos mujeres que se encontraban en el domicilio, no habiendo supuesto que la situación que se causaría sería la que ha conocido con posterioridad...

Para comprobar si se ha producido algún error en la valoración de la prueba, ha de acudirse a la grabación del juicio oral, al texto de la sentencia, en cuanto a los hechos que declara probados y a los razonamientos en los que apoya la constatación de los mismos.

Pues bien, la sentencia expone con acierto y claridad los motivos por los que estima acreditados los hechos que declara probados, los que deduce de la prueba válidamente practicada en el plenario y analizada con lógica y corrección en la fundamentación. Ningún error valorativo cabe apreciar en la sentencia, aplicando la doctrina jurisprudencial ya expuesta relativa a los casos en los que cabe modificar el relato de hechos probados efectuado en la sentencia en base a un error de apreciación de la prueba.

Ha de añadirse que aquello que la sentencia considera probado no es lo que D. Gaspar ha ido manifestando a lo largo de la causa.

Dado que el recurso ataca la no apreciación de la atenuante de confesión, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la infracción del precepto legal que recoge la atenuante en cuestión y la atenuante analógica, va a ser necesario en este caso, analizar las distintas manifestaciones y reconocimientos de hechos que efectuó el acusado, a fin de decidir sobre su significación jurídica.

Del atestado se desprende que las declaraciones del día 15 de marzo que menciona el recurrente, (lo que en el atestado se denominan manifestaciones espontáneas de los detenidos), según se afirma en la diligencia obrante al folio 352, consistió en que cada detenido, por separado, atribuyó la comisión del hecho al otro. En concreto a D. Gaspar , en el atestado se le atribuye haber manifestado que en agosto acompañó a D. Federico a vender unas joyas de la madre de éste a la calle Montera y usaron el DNI de D. Gaspar porque el otro no tenía el suyo, y que ahora supone que esas joyas procederían del robo por el cual les detuvieron, que pudo haber cometido D. Federico con unos colombianos que se dedican a eso y que se llaman Luciano , Millán Y Carlos Daniel . Al día siguiente, en la Comisaría D. Gaspar declaró que el día de los hechos, 16 de agosto de 2016, recibió una llamada de un conocido, D. Federico , para que le hiciera el favor de venderle unas cadenas y objetos, que acudió y usando el DNI del declarante fueron a dos sitios de compraventa y que D. Federico le habló de que trabajó en el Circo Mundial y le propuso entrar a robarles en su casa cuando no estuvieran , pero él se negó en rotundo. Que usaba la línea de teléfono que está a nombre de su mujer y lo hacía en la fecha de los hechos, que no conocía la procedencia de las joyas que vendió D. Federico , pero al ser detenido sospecha que podrían proceder del robo en el domicilio de los dueños del Circo Mundial. Que D. Federico le confesó haber cometido ese robo 20 días después de la venta de las joyas, pero que no se llevó nada. Unas horas más tarde, el mismo día, D. Gaspar aportó en Comisaría lo que dijo ser información relacionada con los autores que cometieron el robo, dando datos sobre un colombiano llamado Luciano , un individuo llamado Millán y otro llamado Ezequias o Alberto .

La siguiente declaración prestada por D. Gaspar lo fue en el Juzgado de Instrucción. Hasta el momento el recurrente no reconoció los hechos en modo alguno, como se desprende de forma notoria de lo expuesto anteriormente, sin que merezca mayores comentarios la clara inexistencia de confesión alguna por parte de este acusado.

En el Juzgado de Instrucción, en calidad de detenido, D. Gaspar declaró que había estado con D. Federico en otras ocasiones en el domicilio de los antiguos jefes de éste, en concreto en dos ocasiones. Que vendió objetos con el otro acusado el 16 agosto y que el otro le dijo que eran suyos. Que el día de los hechos no estuvo en la CALLE000 , que sí estuvo antes de ese día con D. Federico , que entraba en la casa, pero él no entraba. Que días después del robo D. Federico le dijo que había participado en el robo y días antes le ofreció participar a él pero él se negó.

Finalmente, en el plenario, D. Gaspar declaró que el 16 de agosto fue con D. Federico a un parque, cerca del domicilio del robo, a recoger una recompensa porque supuestamente se iba a cometer un robo en un domicilio. D. Federico le comentó que en aquella vivienda las personas manejaban bastante dinero y surgió el tema de que D. Gaspar conocía unas personas que se dedicaban a robos de ese tipo, les planteó a esas personas el tema. Quedaron los dos acusados con Luciano en Recas, Se habló del tema, a ver si a ellos les parecía bien cometer el robo. Federico dio la dirección y se quedó ahí el tema y un día antes les dijeron que estuvieran por la zona para darles la recompensa por el tema. Cuando se le preguntó al acusado por qué había que ir a esa zona para recoger la recompensa, el acusado manifestó que quedaron allí porque ese día tenían que ir al mercadillo a comprar género a Cobo Calleja. Luego, ante nuevas preguntas, manifestó que después de recibir la recompensa fueron a vender el género al centro de Madrid y luego fueron a Cobo Calleja como tenían planeado. Obviamente el acusado eludió reconocer haber tenido otra participación en el robo que la de haber proporcionado a los autores materiales información sobre la víctima y haber recibido posteriormente un premio por esa única colaboración. Preguntado sobre llamadas de esa mañana, no recordaba bien pero afirmaba que debió ser su mujer, negando conocer por qué su mujer pudo haber llamado a la casa del robo. Después de recibir aquella recompensa y de ir a vender objetos y luego a Cobo Calleja, se fueron los dos acusados juntos a sus casas, negando que se hubieran producido 8 llamadas entre los teléfonos de ambos. No dio explicación razonable alguna a las llamadas que se produjeron entre su teléfono y otros posicionados en el lugar del robo mientras el mismo tenía lugar. Negó haber vendido más objetos al día siguiente del robo. En cuanto al 12 de agosto, afirmó haber estado cerca del lugar del robo porque D. Federico conoce gente que vende por allí y él tiene familiares que viven por la zona. Pero no reconoció en modo alguno haber estado por las inmediaciones de la vivienda ese día por razón del robo. A preguntas de la defensa, sobre si el día del robo recibió llamadas de los autores del robo diciéndole que ya iban o que esperasen o algo así, ya contestó que sí, aunque desconocía desde qué número. Negó saber si había gente en la casa y si los autores iban a llevar armas.

Pues bien, atendido lo anterior, resulta evidente que la sentencia no incurre en error alguno de valoración de la prueba que haga procedente una modificación del relato de hechos probados, por lo que el primero de los motivos del recurso interpuesto en nombre de D. Gaspar no va a prosperar.

Por más que en este recurso se sostiene la procedencia de aplicar la atenuante del artículo 21.4 o la analógica del artículo 21.7, en relación a la anterior, se atenderá a dicha cuestión en el motivo del recurso que se refiere a la infracción de ley derivada de la no apreciación de dichas atenuantes, pues como se acaba de exponer, en la sentencia no se aprecia error valorativo alguno.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, vuelve a ser el de error de apreciación de la prueba en cuanto no se ha apreciado la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , como muy cualificada.

Puesto que en el recurso se alega que los acusados han abonado 3.000 euros para el pago de la indemnización y precisamente eso mismo se declara probado en la sentencia, es obvio que el motivo ha de ser desestimado, pues no se ha producido ni alegado ningún error de valoración de prueba, sin perjuicio de lo que quepa decidir, en base a dicho sustrato fáctico, en cuanto a la procedencia de apreciar una atenuante cualificada o no, lo cual es objeto de otro motivo del recurso interpuesto en nombre de D. Gaspar , el de infracción de ley relativo a dicha atenuante. Por ello, este segundo motivo del recurso tampoco va a prosperar.

La alegación relativa a que D. Gaspar es vendedor ambulante y su economía es muy precaria por lo que el abono de la suma de 3.000 euros, junto al otro acusado, demuestra un esfuerzo especial, teniendo en cuenta que se halla en la cárcel, resulta del todo intrascendente a los efectos de considerar que la sentencia ha incurrido en algún error valorativo. No hay prueba ninguna de esa precariedad económica, que desde luego no es consustancial a la venta ambulante y consta en autos que el acusado vendió objetos producto del robo objeto de la causa, denotando otra fuente de ingresos adicional a la venta ambulante, habiendo declarado en la causa el comprador de parte de esos objetos que ya le había comprado objetos semejantes en otras ocasiones.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso se alega que la sentencia incurre en un error de valoración de la prueba porque D. Gaspar desconocía que el robo se iba a cometer con armas.

Los hechos probados nada contienen en cuanto a dicho conocimiento por parte del acusado y la valoración de la prueba se refiere a la constancia de que el hecho se cometió con armas, no al conocimiento de dicho hecho por parte de D. Gaspar , por lo que la queja del recurrente no tiene nada que ver con un error de valoración de la prueba, sino con la procedencia o no de hacer responsable al coautor del robo del empleo de armas por parte de otros coautores del mismo.

Aunque el motivo no está correctamente planteado, siendo claro lo que invoca el recurrente, va a ser analizada la cuestión.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 623/2015 de 13 Oct. 2015, Rec. 10164/2015 , expone su propia doctrina relativa al denominado 'pactum scaeleris' del siguiente modo: '(...)la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta o recíproca de la acción.

Esta Sala ha valorado la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne; y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho.

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común.

En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 (LA LEY 3996/1995) como 'realización conjunta del hecho', implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo , los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004) , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y se añadía que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril (LA LEY 1558/2005) ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ).

En este tema la STS 20-7-2001 , precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal (LA LEY 3996/1995) , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.'

En el caso que nos ocupa el recurrente ha sido condenado como coautor del hecho, pues su participación en el mismo presenta nítidamente todos los caracteres propios de esta clase de participación criminal, y siendo cierto que no se conocen los concretos términos del plan pergeñado entre todos los partícipes del robo, se trataba de cometer un robo en una vivienda habitada, conociendo todos los autores que sería necesario adoptar medidas contra los ocupantes de la vivienda para que no pudieran impedir el robo, lo que obliga a intimidarlos y privarles de su libertad de movimientos. Un delito como el que se iba a cometer requiere normalmente del empleo de armas o instrumentos peligrosos para evitar que las víctimas pidan auxilio, se enfrenten a los autores, huyan... de tal modo que, en el improbable caso de que entre los autores del robo objeto de esta causa no se hubiera hablado de qué armas se emplearían, de lo que no puede dudarse es de que todos asumían la posibilidad del uso de armas, ya fuera las que llevarían consigo los ejecutores materiales de la sustracción, ya los instrumentos o armas que pudieran coger en la vivienda para oponerse a la posible reacción de las víctimas. El dolo eventual sobre el empleo de armas en el delito objeto de autos es claro. Ninguno de los acusados podía pensar que el robo planeado, que se iba a perpetrar en una vivienda habitada, que iba a llevar un tiempo y en el cual había que privar de libertad de movimientos a los que se hallaban en la misma, se iba a cometer sin usar armas o instrumentos peligrosos para vencer la resistencia de las víctimas. Del mismo modo que abarcaba el conocimiento de todos los partícipes que las víctimas podrían resultar lesionadas, como así fue, pues es del todo previsible que opongan resistencia y deban ser contenidas por los ejecutores del asalto.

La sentencia mencionada sigue razonando: 'En definitiva, quien interviene en un robo violento, proyectando su ejecución, conociendo que existen uno o varios moradores en la vivienda, portando armas para lograr intimidar o, en su caso, neutralizar la posible resistencia de las víctimas, interviniendo con distribución de funciones en sus pormenores, proyectados o ejecutados conforme se desarrollan los acontecimientos, es coautor de los diversos delitos cometidos, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible.'

Por más que en la comentada sentencia sí existía prueba de que todos los coautores conocían que se iba a emplear un cuchillo en el robo, sobre esa circunstancia que da lugar al subtipo agravado cabe tanto el dolo directo como el eventual, que en este caso concurre sin duda alguna, pues los acusados, al permitir que fueran otros quienes ejecutaran materialmente la sustracción y, por tanto, reprimieran a las víctimas, estaban aceptando la forma en la que esos otros decidieran llevar a cabo su cometido, asumiendo, en consecuencia el uso de armas y la causación de lesiones a las víctimas. Los acusados reconocieron que esas personas se dedicaban a los robos en casas habitadas y es un hecho notorio que este tipo de delito se comete habitualmente empleando armas para intimidar y lesionar a los que se hallen en la vivienda objeto del robo.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo afirma muy ilustrativamente en su sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 311/2015 de 27 May. 2015, Rec. 10813/2014 'Como indica el Ministerio Fiscal los hechos declarados como probados hablan de un común acuerdo en la acción y en el propósito de obtener un beneficio patrimonial. En este sentido, la comisión de un atraco a una persona que portaba un maletín con joyas, a realizar en el garaje de su domicilio, comporta el empleo de armas o medios peligrosos, por lo que una vez más no puede desvincularse al conductor acusado y ahora recurrente de la forma de perpetrar el atraco, por lo que la circunstancia agravante específica o subtipo agravado de empleo de medios peligrosos del artículo 242.3 del CP (LA LEY 3996/1995) aparece correctamente comunicada a este partícipe.'El argumento puede aplicarse al delito objeto del presente recurso, un robo en casa habitada, conociendo sus autores que en la misma se hallaban dos personas, es lo razonable que haya de usarse algún arma o instrumento peligroso.

No puede olvidarse que los acusados se aproximaron a las inmediaciones de la casa sobre las nueve de la mañana, sin que el robo comenzara hasta horas después, de lo que se desprende que para evitar la alarma de la casa esperaron a la llegada de las empleadas. Así se desprende de lo declarado por la empleada Guillerma , que contó que ella llegó a las once y desconectó la alarma y de lo declarado por el dueño de la vivienda, en cuanto a que su extrabajador y acusado en esta causa, conocía la existencia de las dos empleadas, pero el día del robo una de ellas no fue a trabajar porque retrasó su vuelta de vacaciones, por lo que probablemente los autores del robo esperaban la presencia de dos mujeres en la casa y por ello entraron en la misma cuando llegó la sobrina del dueño.

Por lo expuesto, este tercer motivo del recurso no puede prosperar.

CUARTO.- El cuarto motivo del recurso se refiere a la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño, por no haber sido apreciada como muy cualificada. Se alega por el recurrente lo ya expuesto en el fundamento Segundo, en cuanto al esfuerzo llevado a cabo por D. Gaspar .

La atenuante de reparación del daño, que fue apreciada en la sentencia recurrida, en base al abono de 3.000 euros de indemnización por parte de ambos acusados, ha sido objeto de interpretación por parte del Tribunal Supremo, siendo muy ilustrativa la sentencia de su Sala Segunda, 179/2007 de 7 Mar. 2007, Rec. 10926/2006 , en la que se aborda así la cuestión:

'Respecto a la atenuante de reparación del daño, como recuerda la STS. 1071/2006 (LA LEY 138607/2006) de 25.10, con cita de la STS. 18.9.2003 , supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP. de 1973 , parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003 , tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía ( STS. 4.2.2000 ). En este sentido la STS. 28.2.2005 , precisa que 'el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP . (LA LEY 3996/1995), pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SSTS. 19.2.2001 , 30.4.2002 ), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena ( STS. 25.6.99 ). No obstante, en algunas sentencias como la de 3.10.2003 , parece exigible lo que se denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001 , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico 7º, a la vista de que la acusada, ya próxima la celebración del juicio consiguió la cantidad suficiente para reparar a las víctimas y la entidad bancaria el importe total que fue extraído mediante la tarjeta robada, estima la concurrencia de dicha atenuante, art. 21.5 CP . (LA LEY 3996/1995), si bien no la estima como muy cualificada.

Por atenuante muy cualificadaentendió la doctrina de esta Sala -ad exemplum-, sentencias de 26 de junio de 1985 , 29 de octubre de 1986 , 29 de enero de 1988 , 21 de diciembre de 1989 , 30 de mayo de 1991 , 26 marzo 1998 y 19 febrero 2001 - aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

En este caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados - sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Pues bien la sentencia impugnada calibra la actitud total del causante del daño para procurar la reparación del causado y valora la interesada actitud de la acusada para provocar la atenuante e incluso las declaraciones de aquélla tratando de evitar la mayor satisfacción que podía darse a las víctimas con la condena de los culpables, por lo que su consideración como atenuante simple es acertada al no existir circunstancias especiales para considerarla como muy cualificada.'

En el caso que nos ocupa, el delito tuvo lugar el 16 de agosto de 2.016, siendo detenidos los acusados, gracias a la intensa investigación llevada a cabo por la Policía, el 15 de marzo de 2017 y habiendo consignado los acusados 3.000 euros el día 24 de julio de 2017, pocos días después de haber interesado el Ministerio Fiscal el dictado del auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. La sentencia condena a los acusados a una indemnización de 3.000 euros a favor de una víctima y a una cantidad a determinar en ejecución de sentencia en favor de otra víctima.

Ninguna circunstancia especial concurre en este caso para considerar como muy cualificada la circunstancia. Ni la suma es elevada. 3.000 euros entre los dos acusados, ni se abonó en fecha próxima al hecho, ni se hizo antes de que se hubieran reunido todos los indicios necesarios para dirigir el procedimiento contra los autores, ni tan siquiera cubre la indemnización que se ha impuesto, si bien en la fecha del juicio se desconocía a cuánto ascendería el importe de la indemnización correspondiente a una de las víctimas. No se ha acreditado en el plenario y por ello no se ha hecho constar en los hechos probados de la sentencia, ningún dato del que se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa y tampoco resulta superior a la normal la intensidad de la reparación del daño.

Por lo expuesto este cuarto motivo va a ser desestimado.

QUINTO.- El último motivo del recurso formulado en nombre de D. Gaspar se refiere a la inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 o la analógica del 21.7 en relación con el 21.4, todos ellos del Código Penal .

Se basa el recurrente en la consideración de que lo que llevó a cabo su cliente en cuanto a reconocimiento de los hechos le hace merecedor de la apreciación de una de las atenuantes mencionadas.

Sin embargo, de lo ya expuesto en el Fundamento Segundo de esta sentencia, se desprende de modo inequívoco que D. Gaspar no reconoció los hechos nunca antes de la celebración del Juicio Oral, comenzando con atribuirle la culpa de los mismos a otras personas, incluido el coacusado, D. Federico y acabando por reconocer una simple participación muy accesoria y confusa en los mismos. En el acto del juicio oral tampoco llegó a reconocer su participación como autor del robo, afirmando que simplemente se reunió con los autores cuando éstos fueron informados de la existencia de la posible víctima y que más tarde se enteró de que se iba a cometer el robo y fue citado por casualidad cerca del lugar del mismo, el día de su comisión, no para colaborar en su ejecución, sino para recibir la recompensa, porque a D. Gaspar ese día le iba bien recibirla para ir luego a hacer unas compras de género. Es evidente que con tal versión de los hechos, D. Gaspar no estaba reconociendo en modo alguno su participación como autor del robo, lo que obligó a la Magistrada de instancia a valorar la prueba y razonar la cualidad de coautor del acusado.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha enumerado los presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante de confesión: 1.- que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; 2.- que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; 3.-que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

En el caso que nos ocupa, el acusado no fue detenido hasta siete meses después del hecho, tras una complicada investigación policial; cuando supo de los indicios que le incriminaban seriamente, reconoció algunos hechos poco relevantes y dio algunos datos de los supuestos autores, sin reconocerse como parte integrante del grupo que cometió el hecho. Las declaraciones de D. Gaspar ni se ajustan a la verdad de forma plena, ni han ayudado a esclarecer los hechos en modo alguno. Siendo evidente que no concurren en las mismas los requisitos ya mencionados, por lo que la sentencia no yerra al no apreciar la atenuante de confesión.

Por otro lado, la atenuante de confesión por analogía, del art. 21.7ª, en relación con la circunstancia 4ª del mismo, según la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido elaborando, en concreto en sus sentencias 505/2016, de 9 de junio y 643/2016, de 14 de julio , 'no puede alcanzar al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 (LA LEY 2340/1999) , 7.1.99 , 27.1.2003 , y 2.4.2004 ).'

Lo que el Tribunal Supremo ha venido considerando merecedor de la apreciación de dicha atenuante analógica son conductas como la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado. La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos de atenuación a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del C. Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, de modo que la confesión sea veraz. Pues si bien no es necesario que coincida en todo con la realidad de los hechos, no puede sin embargo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades.

En nuestro caso, la única declaración en la cual D. Gaspar ha reconocido su responsabilidad en el robo, aunque no toda la que resultó probada en el plenario, fue la que tuvo lugar en el acto del Juicio Oral, no ya iniciada la investigación, sino terminada la misma y sin que dicha declaración constituyera colaboración alguna con la administración de justicia, pues la declaración prestada por D. Gaspar no permitía por sí misma, tener por acreditada la real participación del mismo en el hecho, que tuvo que inferirse de la prueba que en la sentencia fue valorada y permitió su condena como coautor del hecho y responsable del subtipo agravado de robo con fuerza en casa habitada con empleo de armas. Por ello no cabe entender que es procedente apreciar lo que ha venido en llamarse la atenuante de confesión tardía, pues la jurisprudencia exige para ello que aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación.

Nada de ello se ha producido en el caso que nos ocupa, debiendo ser desestimado este último motivo del recurso interpuesto en nombre de D. Gaspar .

SEXTO.- Entrando en el examen del recurso formulado en nombre de D. Federico , el primer motivo a analizar es el referente a la no aplicación de la circunstancia de confesión o, en su caso, la circunstancia analógica de confesión.

En el recurso, tras un resumen de la doctrina jurisprudencial relativa a la apreciación de las atenuantes que invoca, se afirma que D. Federico merece la atenuación porque ya en su traslado e ingreso a calabozos, según el atestado, libre, espontánea y voluntariamente ha comenzado a relatar los hechos que motivaron su detención. Sin embargo, el atestado recoge como manifestaciones de D. Federico que conocía a D. Gaspar , que éste le presentó a Luciano , colombiano, que se dedicaba a robos en domicilios y estaba actualmente preso, que el otro acusado y Luciano , le exigieron información sobre su antiguo jefe, que D. Gaspar le reclamaba dinero, que por miedo facilitó toda la información que se le pedía y luego supo que se había cometido el robo, que D. Gaspar le recriminó más tarde haber sacado poco dinero de aquella información que les dio. En su declaración en comisaría, D. Federico afirmó que el día de los hechos estuvo en distintos sitios con su familia hasta que D. Gaspar le llamó para que fuera con él a la calle Montera, en la cual el otro vendió unos objetos y rescató un anillo. Por lo demás negó saber el origen de las joyas vendidas y haber dado el domicilio de su exjefe a ninguna persona ni haber acordado cometer delito alguno.

En el Juzgado de Instrucción D. Federico declaró que le habló a D. Gaspar de su exjefe que tenía dinero y decidieron decírselo a los conocidos del otro acusado para que cometieran un robo. Que el día del robo fue a las inmediaciones porque temían que se fueran sin darles nada, que antes únicamente fueron él y D. Gaspar por el lugar para ver la zona. Que conocía a una de las chicas que trabajan en la casa y no se planteó que los autores del robo pudieran hacer daño a las personas que trabajan en el domicilio o que fueran a llevar armas. Nada indicó que le sorprendiera que hubiera alguien en la casa.

Por último, D. Federico declaró en el plenario que el día del robo no fue a la casa objeto del mismo, sino a un parque próximo. En cuanto a la idea de robar, negó que fuera una idea, sólo fue un comentario que él hizo sobre la gente de la casa, pero no se dijo en la conversación que se fuera a robar. El comentario fue a unos conocidos del otro acusado. Es decir, el acusado negó haberse concertado con otras personas para cometer el robo, simplemente admitió haber hablado de su trabajo en el circo y de que ese negocio daba mucho dinero. A él le comentó Gaspar que tenía conocidos que se dedicaban a robar y él comentó que conocía a una persona con dinero. Sólo en una ocasión vio al tal Luciano , al que le contó lo de que conocía al hombre que tenía dinero, que el otro le hacía preguntas sobre él, pero él no caía en por qué le hacía esas preguntas y no cayó en por qué le hacía esas preguntas hasta que cometieron el robo. En todo momento el acusado hablaba de un robo que cometían otros, sin reconocerse autor del mismo. Más adelante en su declaración reconoció que se enteró de que iban a cometer el robo el día antes y les dijeron que si estaban por la zona le darían una pequeña recompensa, y en cuanto al por qué de tener que estar en la zona, manifestó no saber por qué. El día del robo fue con el otro acusado a las proximidades de la casa y a otros sitios también,. Afirmó que fueron al parque sobre las nueve y estuvieron allí hasta las doce y media, iban porque les citaron allí para recoger la recompensa. En todo momento el acusado eludió hablar de reparto de botín o ganancias. En el parque les dieron unos objetos, el acusado no sabía lo que pasó allí dentro y luego se fueron a venderlos al centro de Madrid. Vendieron unos pocos objetos y fueron esos objetos la totalidad de los que les dieron los autores del robo. El día 19 no fue a ver a Alfredo para venderle relojes, eso fue el día 16. Los relojes no los tenía el acusado, sino que tenía imágenes que les mandaron los que cometieron el robo. Les mandaron las imágenes en el parque, después del robo. El acusado aseguró que pensaba que el robo se iba a cometer sin gente en la casa porque los dueños no estaban. Con posterioridad a esto habló con el dueño de la casa para ofrecerse a trabajar para él.

Pues bien, resulta plenamente aplicable a este acusado lo ya expuesto respecto a D. Gaspar en el fundamento jurídico Quinto de esta sentencia. En ningún momento D. Federico reconoció la autoría del robo, se limitó a aceptar con reservas haber aportado datos de la víctima, pero sin intención de que la misma sufriera un robo, afirmó haber sido ajeno a la decisión de cometerlo y haber sido premiado luego por ello, sin conocer de antemano la preparación del delito y haberse enterado de que iba a cometerse el día de antes, pero negando estar en las inmediaciones en contacto con los ejecutores, prestando apoyo. Negó, asimismo, conocer que había gente en la casa y que se podían utilizar armas. Sus parciales y cambiantes reconocimientos de datos puntuales, no ayudaron en absoluto a la investigación, pues la Policía había obtenido esos datos por otros medios y no impidieron tener que extraer del conjunto de la prueba la condición de coautor del hecho del acusado.

Por todo ello y por lo expuesto en el mencionado fundamento Quinto de esta resolución este motivo del recurso no va a prosperar.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso interpuesto en nombre de D. Federico coincide con uno de los motivos invocados por la defensa del otro acusado. Se trata de la no apreciación de la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada. En este caso se pretende tal cosa en base al ímprobo esfuerzo llevado a cabo por el acusado para abonar la suma de 3.000 euros que era la única suma que el perito pudo concretar de los perjuicios causados por el delito.

No hay prueba alguna de tal esfuerzo ímprobo, la suma no es elevada, el acusado declaro tener un Mercedes, 320 CDI, así como haber tenido un negocio de venta ambulante y haber trabajado en algunos circos. No se ha aportado prueba alguna que permita considerar que se hallaba en una situación cercana a la indigencia.

En definitiva, todo lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia en relación con D. Gaspar es aplicable a D. Federico , por lo que este segundo motivo de su recurso no va a prosperar.

OCTAVO.- El último motivo del recurso de D. Federico se refiere a un supuesto error de valoración de la prueba, evidenciado al haber sido condenado el acusado por el subtipo agravado de uso de arma o medio peligroso.

Se defiende en el recurso que las declaraciones de las víctimas no permiten conocer si la pistola y el taser-pistola eléctrica utilizados en el robo hubiera podido producir algún daño físico, pues podrían haber sido de imitación.

De la grabación del Juicio Oral se desprende que la testigo María Antonieta , sobrina del dueño de la vivienda, que se hallaba en la casa el día del robo, contó que el individuo que entró primero en la casa, llevaba una pistola taser. Les amenazó y golpeó a Guillerma y a ella, y cuando ya habían sido atadas de rodillas y le habían puesto a la testigo una bolsa de basura en la cabeza y a Guillerma un trapo, entró otro individuo más agresivo. La testigo vio como el primer individuo manejaba la pistola y vio como salían descargas de ella, la utilizó contra ella. Era la primera vez que veía una pistola de esa clase. La pistola funcionaba. Además de la pistola taser, el mismo individuo sacó una pistola para que se callaran cuando les estuvo poniendo las bridas, les encañonó con ella en la cabeza y llegó a sentirla.

Por su parte la testigo Guillerma , la empleada que se hallaba en la vivienda, manifestó haber llegado a la casa a las once de la mañana y anteriormente no había nadie, por lo que estaba puesta la alarma de la casa. Al abrir la puerta llegaba un hombre con una caja de cartón y al llegar a su altura le puso la pistola eléctrica y le empujó hasta la cocina, pero ella no vio la pistola, pero le daba calambres. También llevaba una pistola que no era la taser, y se la puso en la cabeza, la notó y la vio, pero no sabía si era de verdad. Luego la puso el individuo en la mesa de la cocina. La pistola no sabe si era metálica o de plástico.

Pues bien, de lo anterior se desprende que no es posible conocer cómo era la pistola que sacó en segundo lugar el primer individuo que entró en la casa, si funcionaba y cuál era su material, pero sí se acreditó fehacientemente que la pistola eléctrica era real y funcionaba puesto que soltaba descargas.

Por ello tampoco cabe apreciar error en la apreciación de la prueba alguno que justifique una modificación de los hechos probados y la no apreciación del subtipo agravado que pretende el recurrente, debiendo ser desestimado este último motivo del recurso.

NOVENO.-No apreciándose mala fe en los recurrentes y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos en nombre de D. Gaspar y D. Federico contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 en el Juicio oral número 35/17 del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, CONFIRMANDO LA SENTENCIA INTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a formular con arreglo a los requisitos de los artículo 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.