Sentencia Penal Nº 72/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 91/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 91/2018
Procedimiento Sumario 71/2017
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Primera
Procedimiento Sumario 544/16
Juzgado de Instrucción Nº2 de Játiva
SENTENCIA Nº 72/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Juan Climent Barbera
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Istmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 167/2018, de fecha21 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Valencia , en su procedimiento sumario Nº 71/2018, dimanante del procedimiento sumario
ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N. º 2 de Játiva con el número 544/2016, por delito de Agresión
sexual y otros.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Debora , representada por el Procurador de los
Tribunales Alejandrina Bosca Castello y dirigida por el Letrado Remigio Sancho Valles y el Ministerio Fiscal
y como apelado Olegario representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Docon Castaño y
defendido por el Letrado Dª. María Yobana Carril Antelo; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Llombart
Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Olegario , nacido en Xativa, el NUM000 de 1994, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Dª Debora , de 20 años de edad en la fecha de los hechos, fueron pareja sentimental sin convivencia, desde el día 29/07/2014 hasta el 28/10/2016, aunque posteriormente a esta fecha siguieron viéndose en alguna ocasión e incluso tuvieron relaciones sexuales consentidas. Durante la mencionada relación sentimental y tras finalizar la misma, se produjeron los siguientes episodios: A) El procesado, a finales de abril de 2016, sobre el día 26 de dicho mes, estando en la localidad de L' Alcudia, con el ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Debora la agredió, llegándole a hacerle un corte en el labio y un moratón en el ojo. La perjudicada no acudió a centro de salud alguno.

B) El día el 27 de noviembre de 2016, sobre las 6.00 horas el procesado llamó por teléfono a Debora y le prepuso fumar un cigarro con él, aceptando Debora , la cual bajó con el pijama y una cazadora del procesado, yendo en el coche de aquel, marca Volkswagen modelo Golf, hasta la caseta de campo sita en la Urbanización Antiguo campo de futbol s/n de la localidad de L'Alcudia de Crespins. Durante el trayecto, el procesado le pidió a Debora que le hiciera una felación a lo que está se negó, ante lo cual, el procesado con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, la cogió de la cabeza y la dirigió con fuerza a sus genitales y allí la obligó a hacerle una felación, a la vez que la golpeaba en la cabeza, y le impedía que alzara la cabeza.

Al llegar a la caseta el procesado insultaba a la Sra. Debora diciéndole 'guarra, come pollas, hija de puta...' manifestándole entonces que quería irse, negándose a ello el procesado, momento en el que trató de marcharse, cogiéndola el procesado del pelo y del brazo, arrastrándola hacia el interior de la caseta, donde tras lanzarla al suelo y propinarle patadas, le instó a que se quitara la ropa, a lo que ella se negó, y tras lanzarla sobre el sofá, le quitó el pijama, el procesado se quitó los pantalones y le quitó las bragas a Debora mientras ésta le pedía que no lo hiciera, diciéndole este 'que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa', momento en el que se puso encima de Debora que estaba tumbada en el sofá y comenzó a penetrarla vaginalmente, mientras Debora le decía que la dejara, que no quería.

Momentos después el procesado ordenó a Debora que le hiciera una felación nuevamente, para lo que se sentó en el sofá y Debora arrodillada delante de él, y pese a que ella le decía que no quería, acabo realizándola ya que el procesado la golpeaba insistentemente en la cabeza y la estiraba del pelo acercándole la cabeza hacia sus genitales.

A continuación, permaneciendo el procesado sentado en el sofá, conminó a la Sra. Debora a Debora que se pusiera encima de él, mordiéndole el pecho, penetrándola de nuevo vaginalmente, tras lo cual la lanzó sobre el sofá y obligándola a ponerse de espaldas a él arrodillada, le dijo que la iba a penetrar analmente, manifestándole ella que no quería por lo que volvió a golpearla con la mano en la cabeza, la espalda y los laterales del cuerpo. Debora pidió, para evitar que la causara más dolor, que le permitiera hacer uso del lubricante que tenían en la mesita cercana, a lo que accedió el procesado, consiguiendo penetrarla analmente, tras lo cual la giró mientras él continuaba de pie y entonces eyaculó lanzándole el semen sobre la cara y al pecho de Debora Como consecuencia de estos hechos D Debora , resultó con lesiones consistentes en 'excoriaciones en espalda, lesiones compatibles con mordedura, esguince de muñeca y hematoma palpebral', las cuales requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, y por las cuales la perjudicada no manifiesta que reclame.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Olegario , como autor penalmente responsable de un delito de delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.1 del CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y UN DIA, y prohibición de aproximarse a menos de 1000m de la Sra. Debora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS ( art. 57 del Código Penal ).

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Olegario , como autor penalmente responsable de un delito de delito agresión sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , en concurso medial ( art. 77.3) con un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del mismo Cuerpo Legal , a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 C.P ), y la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de 1000 metros de la Sra. Debora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 8 AÑOS 6 MESES Y 1 DIA.

Y en aplicación del art. 192.1 CP se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el art. 106 CP .

Y en concepto de responsabilidad civil condenamos al citado acusada a que indemnice a Dª Debora en la cantidad de 12.000 euros por las lesiones físicas y daño moral, cantidades que devengarán el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y al pago de las tres novenas partes de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Olegario del delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP , de los dos delitos de injurias del artículo 173.4 del CP , del delito de coacciones en el ámbito familiar del artículo 172.2 del CP , y de los dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 CP objeto de acusación, con declaración de las costas de estos ilícitos de oficio.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas al procesado, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

De conformidad en lo dispuesto en el art. 69 de la L.O.V.G., mantenemos las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, impuestas en el presente procedimiento a Olegario respecto a Debora hasta la firmeza de la sentencia, y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.

De conformidad con el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remítase testimonio de la sentencia al Juzgado que instruyó la causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Debora y por el Ministerio Fiscal se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido los escritos de formalización de los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.



SEXTO.- El condenado se encuentra privado de libertad desde 29 de noviembre de 2016 y se dictó auto de fecha 7 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia acordando prorrogar la prisión hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la sentencia al haber sido recurrida en apelación ante esta Sala Civil y Penal del TSJ, cuyo límite se fija el día 20 de noviembre de 2020.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular impugna la sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial en la infracción por indebida aplicación de los artículos 153.1 , 173.4 , 172.2 , y 163.1 del C.P ., error en la valoración de la prueba puesto que existe prueba incriminatoria en todos los casos e inadecuación en relación a la responsabilidad civil establecida en la sentencia ya que la misma no contempla la reparación total del daño producido a la víctima.

En cuanto a la inaplicación del 153.1 del C.P. en la declaración realizada por la víctima en sede policial el mismo día 27 de noviembre repite que en varias ocasiones desde finales de abril de 2016 hasta ese día, las agresiones físicas e insultos eran casi continuas así como las lesiones que le causó el acusado dos semanas antes del 27, explica al equipo de investigación que son tantos los episodios de violencia que mezcla los hechos pero que desde abril la ha golpeado en más de 10 ocasiones; en sede judicial relata hechos acaecidos dos semanas antes, el episodio derivado del wachat donde ante la negativa de ella de que viese su móvil le golpeó en la cabeza, la tiró al suelo y que le llegó a hacer un moratón en el ojo, teniendo que ceder a ello sin que formulase denuncia, pero que si contó lo ocurrido a sus amigas. Todo ello adverado por la prueba testifical de Teresa , Aurelia y Fermina . Es la sentencia la que considera que no existe razón objetiva y/o subjetiva para decir que ese relato declarado por la víctima es contradictorio o inveraz lo que lleva considerar que los diferentes episodios de maltrato como probados.

En relación a la inaplicación del art 173.4 del C.P . es el acusado en su declaración en sede judicial el que reconoce los insultos así como las trascripciones de los whatsApps. Nunca ha negado la autoría de los mismos, tanto por los hechos ocurridos a mediados de noviembre y los del día 27 de noviembre solicitando la condena por su contenido injurioso En relación con la inaplicación del articulo 172.2 en igual sentido que en anterior los WhatsApp constituyen coacción y son reconocidos por el acusado al igual que en el supuesto del art 173.4 que las amenazas no han sido valoradas de forma separada a las incluidas por la Audiencia en el hecho del 27 de noviembre.

En relación con la inaplicación del art 163.1 del C.P . refiere que en el episodio ocurrido dos semanas antes de la fecha de la denuncia y con motivo de los whatsapps le encerró en la caseta y le dijo que no salía hasta que no le facilitara la contraseña y al final tuvo que acceder porque si no la dejaba salir de la caseta, por lo que resulta evidente que si hubo privación de libertad y en consecuencia detención, lo que viene adverado no solo por la declaración de la víctima sino por las amigas que testificaron, aquí la relación sexual fue consentida el motivo de la privación de libertad no es la satisfacción de sus deseos libidinosos sino acceder al contenido del móvil por lo que el delito existe. Al igual que considera la existencia de delito de detención ilegal en el episodio del día 27 de noviembre que entiende el recurrente que no queda subsumido en la agresión sexual.

En cuanto a la responsabilidad civil reitera la petición de indemnización de 200.000e dado el tratamiento al que debe estar sujeta durante al menos 25 años a razón de 60 € a la semana, por lo que considera mínima la indemnización concedida en la sentencia Por todo lo cual considera que ha habido error en la valoración de toda la prueba y solicita la estimación del recurso interpuesto con revocación de la sentencia a fin de que se acuerde ampliar los hechos probados a las injurias, vejaciones y coacciones-amenazas que se contienen en la causa y que no han sido cuestionadas por ninguna de las partes y que han sido asumidas como escritas desde el teléfono del acusado los días 21 y 27 de noviembre de 2016 en la caseta de campo de los padres del acusado y en consecuencia condenar al acusado de los delitos siguientes: Dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art 153.1; dos delitos de detención ilegal del art 163.1; de un delito leve de injurias del art 173.4; de un delito de coacciones en el ámbito familiar del art 172.2 y un delito de agresión sexual, con las penas que constan en el escrito de recurso. Que en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la Sra. Debora en la cantidad de 200.000e por los daños psíquicos y físicos producidos con el interés legal y con imposición de las costas al acusado.



SEGUNDO.- El Ministerio Publico alega infracción de ley y en base al art 846 Ter y formula recurso de apelación en base a la no aplicación de la agravante de género considerando que la misma se desprende de los hechos declarados probados, entendiendo que el tribunal de apelación puede revocar la sentencia y dictar otra con pronunciamientos diferentes sin necesidad de devolver las actuaciones al que dictó la sentencia impugnada. La propia narración de hechos probados 'diciéndole 'guarra, come pollas, hija de puta...', 'diciéndole este «que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa...'.

Estas frases evidencian un menosprecio a la víctima por su género pues su misma existencia se supeditaba a lo que él quisiera (para eso estaba), y además no reconocerle más valor que el que pudiera tener al mantener relaciones sexuales. Y lo que no se comprende es separar estas palabras de la relación sentimental habida durante dos años donde el dolor infringido a la víctima es superior porque no puede entender como el hombre que ama la trata con tanto desprecio y la agrede sexualmente, lo que evidencia la superioridad de género con la que actuó. El precepto el art 22.4 establece la agravación ' Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad ', tiene como fundamento el principio de igualdad entre todos sea cual sea las condiciones personales por lo que habrá que probar para su aplicación si el autor actuó guiado por su prejuicio y su odio hacia un estereotipo caracterizado por una de las condiciones personales de la víctima que menciona el precepto.

Y falta de motivación de la pena y solicita las penas pedidas por el Ministerio fiscal en la instancia y consecuentemente la responsabilidad civil debe ser elevada a la petición formulada por el Fiscal todo ello con revocación de la sentencia.



TERCERO - Como cuestión previa hacer constar que las pretensiones contendidas en el recurso de apelación relativas a la condena por dos delitos de injurias leves y uno de coacciones las basa ahora en el contenido de los mensajes enviados por el acusado y en el hecho de que el denunciado no negó el envío de los mensajes, pero del examen del escrito de conclusiones provisionales elevados a definitiva el día del juicio oral ni la acusación particular ni el Ministerio fiscal incluyeron el contenido de los mensajes por lo que difícilmente en esta alzada puede prosperar este motivo de recurso ya que de ser así se vulneraria el derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Insiste también en la apelación, en que hay prueba de la existencia de diversos episodios de maltrato en el ámbito familiar pero no acusa de maltrato habitual por lo que difícilmente puede acogerse la tesis sustentada.

Por último la sentencia condena por los hechos ocurridos el 27 de noviembre por un delito del art 153.1 y 3, sin que se haya formulado acusación por la agravación de la pena contenida en el párrafo tercero ni prueba del cumplimiento de los supuestos que en el precepto contiene entendiendo la sala que debe tratarse de un error de trascripción.

Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas en la instancia, de la resolución recurrida, de las alegaciones de los recursos de apelación, de la impugnación, y de la grabación de la vista, se pueden establecer las siguientes consideraciones: .

1.- EN RELACION A LO OCURRIDO A MEDIADOS DE NOVIEMBRE.

A.- La sentencia de la Audiencia condena por un delito de maltrato del art 153.1 por el episodio ocurrido sobre el 26 de abril de 2016; por delito de agresión sexual previsto y penado en los art 178 y 179 del C.P .

en concurso medial con un delito de lesiones del art 153.1 y 3 por hechos ocurridos el día 27 de noviembre fecha en que interpuso la denuncia. Y absuelve del delito de injurias y de detención ilegal del que acusaba la acusación particular.

Y la sentencia también absuelve de los hechos imputados por las acusaciones a mediados del mes de noviembre de 2016 que el Ministerio Fiscal considera constitutivos de delito de malos tratos en el ámbito familiar, delito leve de injurias y delito de coacciones; y la acusación particular considera que estos hechos además son constitutivos de delito de detención ilegal.

B.- El pronunciamiento condenatorio que contiene la sentencia no es cuestionado por ninguna de las partes, lo que no podemos ignorar es que lo recurrido por la acusación particular son los pronunciamiento absolutorios, concretamente el apartado B) del escrito de conclusiones provisionales elevado a definitiva el día de juicio oral que relata los siguientes hechos :' Aproximadamente a mediados del mes de noviembre de 2016, en hora no determinada, el procesado y Debora fueron juntos a la caseta de campo sita en la Urbanización Antiguo campo de futbol/n de la localidad de L'Alcudia de Crespins, comenzando estos una discusión motivada por el empeño del procesado en que Debora 'le dijera la verdad sobre las pollas que había comido' durante la cual, la insultaba llamándola 'zorra, come pollas, puta', y le exigió que le mostrara su teléfono móvil, y antes las reticencias de esta, con el ánimo de menoscabar la integridad física d esta, la golpeo con la mano en la cabeza, de modo que Debora trato de salir de la caseta, momento en que el procesado la agarro y la volvió a introducir, tirándola al suelo y cerrando el pestillo de la caseta y diciéndole 'que hasta que no le facilitara la contraseña y viera el contenido del móvil, no se iba a ir', accediendo finalmente a ello la Sra. Debora . La perjudicada no acudió a centro de salud alguno.' Decíamos que lo recurrido son los pronunciamientos absolutorios lo que limita notablemente las posibilidades de impugnación. Así ya de partida el artículo 792, 2 LECR es categórico al afirmar que nos está vedado condenar al acusado que ha resultado absuelto o agravar una sentencia condenatoria fundándonos en un error en la valoración de la prueba. La única opción que nos deja el precepto por su remisión al artículo 790, 2 LECR , es la declaración de nulidad, bien de la resolución o bien del juicio, cuando la acusación llegue a acreditar que la sentencia incurre en cualquiera de las siguientes deficiencias: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica; alejamiento manifiesto de las máximas de experiencia; omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia; o declara de forma improcedentemente la nulidad de algún medio de prueba relevante.

La STS núm. 162/2018 de 5 de abril haciendo una amplio estudio sobre la jurisprudencia que al respecto mantiene nuestros tribunales Supremo y Constitucional (con mención entre otras: STC núm. 198/2002 de 28 de octubre de 2002 , 167/2002 de 18 de Septiembre , 170/2002 de 30 Septiembre , 199/2002 de 28 Octubre y 212/2002 de 11 Noviembre ; STS núm. 602/2012 de 10 de Julio , 142/2011 de 26 de septiembre , 1423/2011 de 20 de diciembre , 1215/2011 de 15 de noviembre y 1223/201 de 18 de noviembre ) señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quo en atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

No pudiendo en consecuencia sustituirse en esta instancia la falta de convicción del Tribunal de instancia y revisar su juicio valorativo sobre la base de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido. Debiendo respetar esa valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

Por tanto desde el momento que la revisión que se pretende aparezca comprometida por la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, este tribunal no podrá en ningún caso realizar una nueva valoración fáctica, si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración se pretende. Lo que ha determinado ante las pautas de interpretación que viene marcando el Tribunal Constitucional -que a su vez recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

En efecto, conviene subrayar que los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en orden a la extensión del control admisible por vía de recurso en estos casos, instaurados a raíz de su sentencia 167/2002 , se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, en las cuales considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Es pacíficamente admitido que entre el material probatorio que permite fundar un pronunciamiento condenatorio se encuentra el testimonio de la víctima, cuya valoración acorde a lo expuesto corresponde al órgano de enjuiciamiento, debiendo en esta instancia por tanto supervisar la valoración que de la misma ha efectuado el tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad, a fin de constatar que esta se ajusta a los parámetros que marcan la lógica, la ciencia y la experiencia. A tal fin el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Sin que suponga que la deficiencia de uno de esos parámetros invalide la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Circunstancia esta última que es precisamente lo que determina el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia, ya que entiende que carece de elementos periféricos de corroboración de los hechos ocurridos a mediados de noviembre de 2016, lo que determina que el acervo probatorio quedó prácticamente reducido a la manifestación de la denunciante que en este hecho concreto no evidencia una persistencia clara en sus relato. Así valora la resolución que los testimonios con que cuenta son básicamente testigos de referencia, aludiendo que con ausencia de elemento objetivo alguno y que las testigos propuestas, amigas de la denunciante, Teresa y Aurelia manifestaron que en el mes de mayo de 2016 cortaron la relación con ella y que la retomaron tras sufrir la agresión sexual y que en su declaración la victima les relató diversos hechos pero sin concretar los de mediados de noviembre.

Concluyendo la sentencia impugnada aun cuando considera que el testimonio de la denunciante resulta en principio verosímil y creíble, lo cierto es que, ante la falta de cualquier elemento periférico de corroboración y la imprecisión en la descripción de los mismos, como en la fecha exacta, lugar y hora de los hechos valora que no puede considerar que posea la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia de que se haya investido el acusado. En definitiva se respalda en esta alzada que una parte de su testimonio haya sido excluido del relato fáctico de la presente sentencia en atención a las especiales circunstancias que lo rodean, pero en lo demás la denunciante no solo se ha mantenido persistente y firme, sino que dicho testimonio se ha visto corroborado por la prueba testifical, pericial practicada y declaración del acusado.

Debiendo señalar que modificar esa conclusión, acorde a lo pretendido por la acusación, implicaría alterar la valoración del tribunal de instancia, para pasar a sustituirla por la sostenida por la recurrente, lo que como hemos visto nos está totalmente vedado. Puede que se comparta o no, e incluso que los elementos probatorios permitieran sostener otra posición diferente, pero esta circunstancia no altera el hecho básico de que no por ello deja de resultar lógica y racional la conclusión que adopta el Tribunal de instancia. Lo que determina que tal como ya hemos visto, desde el momento que es a ese órgano a quien de forma directa le incumbe esta tarea, por la especial posición que le brinda el haber presenciado la totalidad de la prueba, de forma particular la de naturaleza personal, bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración, debe en cualquier caso prevalecer su labor, al no encontrar razón que nos haga afirmar que incurre en error o se muestra contraria a la lógica y al sentido común.

En consecuencia se respalda la absolución relativa a todos los delitos imputados por hechos cometidos a mediados de noviembre al no apreciarse ese error en la valoración de la prueba.

2.- HECHOS OCURRIDOS EL 27 DE NOVIEMBRE.

Se impugna también la sentencia por la acusación particular por la absolución del delito de detención ilegal, por el delio de malos tratos considerándolo autónomo y por el delito de injurias. La discrepancia es en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, al entender el recurrente que existen tres delitos; comenzando con el delito de detención ilegal cabe recordar la doctrina sentada por el T.S en numerosas sentencias, entre ellas STS núm. 676/2015, de 10 de noviembre , que ha procurado sistematizar la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como las agresiones sexuales o los robos con intimidación, que por su propia naturaleza suelen conllevar una cierta privación de la libertad deambulatoria de la víctima, para consolidar la seguridad jurídica en este ámbito.' Esta relación plantea situaciones diversas, bien concursales o bien de autonomía de las infracciones concernidas, que han sido clasificadas por esta Sala a partir de un análisis individualizado.

En general, se pueden establecer los siguientes supuestos: 1º) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual . 2º) Concurso medial.- Una detención ilegal , arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar una agresión sexual , u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio ( art 77 3º CP ), que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.3º) Concurso de normas.- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio o agresivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea la agresión sexual o el robo'.

En el caso actual es claro que el supuesto recogido en el apartado B) del relato fáctico, denota que la privación de libertad sufrida no excedió temporalmente de lo que le fue necesario para satisfacer sus deseos libidinosos por lo que esa privación de libertad quedo subsumida en la agresión sexual prolongada en el tiempo, la Sra. Debora según sus propias manifestaciones subió voluntariamente al vehículo y a falta de otros datos de distancia, tiempo etc. en esta alzada se respalda el criterio de la Audiencia que entiende queda subsumido en el delito de agresión sexual. Por lo que respecta a las frases proferidas por el acusado quedarían subsumidas en el delito de agresión sexual puesto que este delito no sólo protege la libertad sexual, sino también la intimidad y dignidad de la persona, puesto que siendo necesaria la exigencia de un elemento subjetivo representado por la tendencia lasciva, puede coexistir -con o sin la presencia de esta-, también, un ánimo concurrente o independiente de venganza, burla, injuria o de otra naturaleza.

En cuanto al delito de maltrato del art 153 del C.P . se pretende que se suprima el concurso y se sancione por separado pero lo cierto es que del relato de hechos probados se evidencia que las lesiones padecidas constituyen el mecanismo a través del cual se consigue el acceso carnal por lo que estaremos ante un concurso medial del art 77.3 del C.P .

En consecuencia procede desestimar estos motivos del recurso interpuesto por la acusación particular y respaldar la calificación jurídica de la sentencia apelada respecto de los hechos ocurridos el día 27 de noviembre.



TERCERO.- El Ministerio fiscal solicita la aplicación de la agravante de género prevista en el art 22.4 del C.P . que no ha sido apreciada por la Audiencia en base a la falta de prueba de la intención de acusado, es decir que cometió el delito de agresión sexual por razones de género.

Respecto a ello cabe realizar las siguientes consideraciones: A.-En el vigente art. 22. 4 del CP . se contienen tres distintas referencias a los motivos de índole 'sexista': cometer el delito por motivos discriminación atendiendo al sexo de la víctima, a su orientación o identidad sexual y por razones de género. De estas tres causas, hay una que se distingue claramente de las otras dos y su entendimiento no ofrece mayores dificultades. La referencia a la condición de la víctima por su orientación o identidad sexual está protegiendo los derechos de colectivos, como los homosexuales, que suelen sufrir discriminaciones precisamente por su distinción en su preferencia de mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo. De forma similar, los sujetos que desean permanecer con otra identidad sexual a la de su origen biológico, sea a través de cirugía transexual o sin ella, tienen un mayor amparo en la ley penal a través de este motivo. La distinción más difícil queda entonces en las referencias al 'sexo' y a las razones de género.

Qué duda cabe que los supuestos de conductas criminales ejercidas contra la mujer precisamente por ser mujer se encuentran agravados en el CP en diferentes tipos delictivos, especialmente en los delitos de lesiones, de coacciones, de amenazas o delitos contra la integridad moral, entre otros. De igual forma, más genéricamente, el resto de crímenes machistas quedan cubiertos bajo el amparo de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 . Incluso, para los supuestos no contemplados en estas instituciones, podría aplicarse esta agravante de discriminación por razón de sexo.

Una primera interpretación podría diferenciar los supuestos de discriminación por razones de sexo y de género llevando a cabo una distinción en la víctima objeto de la tutela. En el primer caso, podría ser considerado sujeto pasivo de una discriminación por razón de sexo un hombre frente a una mujer o un grupo de mujeres (por ejemplo, agresión de un varón, por ser varón, por parte de un colectivo de feministas radicales).

La agravación por razones de género cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores.

Ahora bien, si con esta formulación se salva la concurrencia de ambas expresiones en el mismo precepto legal, mayores dificultades se presentan para llevar a cabo una distinción con la circunstancia mixta de parentesco (estimada como agravante) del art. 23 del CP . Habrá que concluir que a partir de la entrada en vigor de la reforma, los hechos punibles perpetrados por el hombre frente a su pareja o ex-pareja, sea o haya sido legal o de hecho, se agravarán conforme al art. 22.4ª y no por el 23, que debiera haber sido reformado para evitar la duplicidad de regulaciones.

En definitiva, con la inclusión de la agravante de discriminación por razones de género no se va a ampliar la protección de los derechos de la mujer frente a la criminalidad machista, pues los mismos supuestos agravados que puedan considerarse con la nueva ley, tenían de igual forma cobertura con la antigua. En el Preámbulo de la nueva regulación se explica la introducción de este motivo, '. . . para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito...' (Violencia de género), entendiendo, conforme al Convenio núm. 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que sexo y género hacen referencia a realidades distintas.

Por tanto, lo que resulta es que en los tipos agravados donde ya se tiene en cuenta el género es decir donde este es parte integrante del tipo no puede apreciarse la agravante de género puesto que se infringiría el principio non bis in ídem B.- Aplicado al caso de autos la Sala entiende que de la relación de los hechos declarado probados se desprende ese motivo o intención de dominación, la intención no puede fotografiarse debe de deducirse de los hechos acreditados. En este caso en el episodio ocurrido el día 27 de noviembre junto con la agresión sexual la Audiencia considera que concurre un delito del art. 153 (delitos que no son cuestionados por las partes). La concurrencia del 153 implica que las lesiones ocasionadas constituyen una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder entre el acusado y la víctima tal como exige el T.S. para la aplicación del tipo (La Sentencia 856/2014 de 26 12 2014) por lo que si en las lesiones concurre esa situación de dominación, discriminación y desigualdad con mayor motivo en el delito de agresión sexual; la conducta del acusado se proyecta sobre una mujer pero no sobre cualquier mujer sino sobre de la que había sido su pareja sentimental o que había tenido relación sentimental aunque fuese sin convivencia , que la forma más aberrante de dominación es la dominación sexual sobre la que había sido su pareja, que de la propia sucesión de hechos acontecidos esa madrugada y de las frases proferidas no cabe otra conclusión, por lo que en atención a todo lo expuesto procede considerar de aplicación la agravante de género del art 24 del C.P y estimar este motivo de recurso con agravación de la pena impuesta pudiendo este Tribunal llevarlo a cabo sin necesidad de devolver las actuaciones tal como recoge la sentencia del T.S 18/1/2017 '... ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del Ministerio Fiscal, para sustituir el pronunciemos absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicaría una rectificación o adicción en el relato de los hechos probados en la instancia' además que no ha implicado una nueva valoración de las pruebas de índole personal sino una diferente calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Que al apreciar la agravante de género y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 , 178 y 179 del C.P ., en concurso medial ( art. 77.3) con un delito de lesiones del art. 153.1 del mismo Cuerpo Legal , la pena se impone en el mínimo de la mitad superior, es decir 9 años y un día de prisión teniendo en consideración los mismos argumentos apreciados por la Audiencia es decir 'en atención a la duración e intensidad de la conducta desplegada por el acusado, que obliga a la víctima a practicarle dos felaciones, penetrándola anal y vaginalmente, y las circunstancias en que se lleva a cabo la citada conducta, de madrugada, y en espacios controlados por el propio acusado'. Por aplicación de lo dispuesto en el art 57 del C.P . la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de 1000 metros de la Sra. Debora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años y 1 día.

En definitiva en cuanto a la penalidad reproducen los recurrentes en el suplico de los escritos impugnatorios las penas solicitadas en la instancia sin alegar argumentación alguna desconociendo la Sala los motivos por los que discrepan de las penas impuestas y encontrando estas ajustadas y proporcionadas y estando debidamente motivadas procede su desestimación siguiendo el criterio mantenido en la sentencia, solo que con la agravación derivada de la apreciación de la agravante de género.



CUARTO.- Por último ambos recursos cuestionan la responsabilidad civil que la sentencia fija en 12.000€. respecto a ello cabe recordar que conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de uno lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, sin perder de vista, en cualquier caso, que la acción civil aun cuando se ejercita dentro del procedimiento penal no pierde su naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de aportación de parte y el de rogación, que implican que para poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios lo primero que se exige es que sean reclamados bien por el perjudicado ( artículo 110 LECRIM ) bien por el Ministerio Fiscal en nombre de aquél ( artículo 108 LECRIM ) sin que en cualquier caso el juzgador pueda otorgar más de lo pedido, ni cosa distinta de la solicitada y siempre quedar acreditados.

En el supuesto de autos a la hora de determinar tanto la necesidad de fijar una indemnización, como el quantum de la misma, hemos de partir de que es claro que los hechos acreditados han originado un daño moral, y al respecto nuestra jurisprudencia- SSTS de 24- 3-97 y 12-5-00 -, señala que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello, la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia ( SSTS 27 mayo 1987 28 y 30 septiembre 1988 20 diciembre 1989 y 19 octubre 1990 ).

La STS de 22-7-02 destaca como idóneos para fijar la responsabilidad civil, la gravedad del delito y el 'menoscabo moral' que produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Es claro, pues, que el daño moral no necesita prueba, sino que deriva de determinadas infracciones y actuaciones que su mera ejecución ofenden la dignidad personal y atentan al honor y respetabilidad de las personas.

A la luz de dicha doctrina, teniendo presente la valoración realizada por los magistrados de la Audiencia de las pruebas periciales, el informe de la Unidad de Valoración Integral de Violencia sobre la Mujer (folios 149 y ss. y su ratificación el día del juicio oral) y lo manifestado por la perito Psicóloga que trata a la Sala respalda el criterio que fija la indemnización en 12.000 € procediendo a desestimar el recurso.



QUINTO.- Procede la no imposición de costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Debora contra la Sentencia número Nº 167/2018, de fecha 21 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 71/2017 QUE ESTIMAMOS EN PARTE el recurso interpuesto por la representación el Ministerio Fiscal y en consecuencia revocamos la sentencia dictada en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de género en el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia en el único sentido de condenar al acusado por el delito de agresión sexual de los art 178 y 179 con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de género en concurso medial con un delito de lesiones del art 153.1 a la pena de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de que el procesado se aproxime a menos de 1000 metros de la Sra. Debora , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, así como comunicarse por cualquier medio por tiempo de 10 años y 1 día, quedando intacto el resto del pronunciamiento condenatorio y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.