Sentencia Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 963/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0013216
Procedimiento sumario ordinario 963/2019
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº05 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1636/2018
Contra: D./Dña. Ángel Daniel
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
Letrado D./Dña. MARIA CARMEN GUTIERREZ PORTAS
SENTENCIA Nº72/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS MAGISTRADOS DE SALA
Don Arturo Beltrán Núñez
Don Jesús María Hernández Moreno
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala Sumario
número 963/2019 seguido por un delito intentado de agresión sexual contra Ángel Daniel , con NIE número
NUM000 , natural de República Dominicana, nacido el NUM001 de 1990, hijo de Augusto y de Noemi ,
con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esta causa
acordada por auto de fecha 14 de septiembre de 2018, representado por la Procuradora de los Tribunales doña
Maria Esther Fernández Muñoz y defendido por la Letrada doña Maria del Carmen Gutiérrez Portas; habiendo
sido parte como acusación particular Rebeca representada por el Procurador de los Tribunales don Samuel

Martínez de Lecea Baranda y defendida por la Letrada doña Ana Quiroga Durán en sustitución de don Luis
Chabaneix; y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Amelia Díaz-Ambrona Medrano en el
ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La presente causa ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000 bajo el número de procedimiento ordinario 1636/2018.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación frente a Ángel Daniel , calificando los hechos provisionalmente como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 y 179 CP en grado de tentativa conforme a los artículos 16, 61 y 62 del Código Penal, solicitando la imposición al procesado, por su participación en concepto de autor, de una pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 56 CP) y de acuerdo con los artículos 57.1 en relación con el 48.2 y 3 CP, prohibición de aproximarse a Rebeca , a su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto a través de terceras personas durante un periodo de diez años. Además, de conformidad con el artículo 192.1 CP en relación con el artículo 106.1 CP, que se le imponga la pena de libertad vigilada durante diez años. Interesando, de conformidad con el artículo 89.1 CP, se acuerde la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional. Pago de costas. Debiendo indemnizar Rebeca en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el artículo 576 de la LEC.

La acusación particular ejercida en nombre de Rebeca en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 y 179 CP en grado de tentativa conforme a los artículos 16, 61 y 62 del Código Penal con las agravantes de los artículos 180.1.1º y 5 y 180.2 CP, solicitando la imposición al procesado por su participación en concepto de autor, de una pena de doce años de prisión y de conformidad con el artículo 192.1 CP en relación con el artículo 106.1 CP, libertad vigilada durante diez años. Pago de costas. Debiendo indemnizar Rebeca en la cantidad total de 62.458 euros que se corresponde a: 18.683 euros por el estrés agudo grave que sufre, debiendo afrontar los gastos médicos y tratamiento psiquiátrico que sigue en virtud de los hechos y en la cantidad de 43.775 euros por perjuicios causados (30.000 y 12.000 euros en concepto de préstamo de estudiante que le sería devuelto tras obtener el diploma lo que no podrá suceder debido a que se ha visto obligada a dejar los estudios, 425 euros por el alquiler del mes de la vivienda que hubo de abandonar y 950 euros en concepto de fianza no devuelta, y 400 euros en concepto de sesiones psicológicas).

La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 15 de enero de 2019 se celebró con asistencia de las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular las modificó para solicitar una pena de diez años de prisión por un delito de agresión sexual en grado de tentativa con uso de arma, cifrando la responsabilidad civil en la cantidad total de 73.673 euros. Mientras que la defensa, por su parte, mantuvo íntegramente sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 04,00 horas del día 14 de septiembre de 2018 el procesado Ángel Daniel , mayor de edad, natural de República Dominicana, en situación regular en España en tanto cuenta con autorización administrativa por residencia de familiar comunitario con fecha de caducidad 9 de abril de 2022 y sin antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia, movido por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, accedió al portal de la CALLE000 número NUM002 de la localidad de DIRECCION001 tras Rebeca , nacida el NUM003 de 1998, quien en esas fechas residía en régimen de alquiler en el domicilio sito en la primera planta de dicho inmueble, y, en el momento en que se disponía a abrir la puerta la abordó, apuntándola sobre el pecho con un instrumento que simulaba ser una pistola, de características no conocidas, lo que motivó que Rebeca le ofreciera hacerle entrega de sus efectos personales a lo que él contestó 'no, yo lo que quiero es follarte'.

A continuación Ángel Daniel indicó con gestos a Rebeca que guardara silencio y, sujetándola con fuerza por el pelo y sin dejar de apuntar su sien con el referido instrumento, la llevó hasta la calle; una vez fuera del portal, Rebeca le ofreció de nuevo que se llevara su dinero o teléfono, respondiendo él colocando hasta en dos ocasiones la pistola sobre su zona genital, consiguiendo Rebeca en ese momento propinarle un codazo zafándose de él y huyendo a la carrera del lugar, siendo ayudada por dos viandantes que, ante su estado de nerviosismo y alteración, la trasladaron a un domicilio cercano desde el que dieron aviso a la policía, procediendo los funcionarios policiales minutos más tarde y ante la descripción facilitada por la víctima, a la detención del procesado en las inmediaciones del lugar.

A consecuencia de estos hechos Rebeca sufrió un trastorno de estrés agudo, con importante alteración de su modo de vida y estado de ánimo previo, con previsible cronificación, precisando tratamiento psiquiátrico y psicológico de larga duración. Abandonando por este motivo nuestro país en el que se encontraba cursando estudios de odontología.

Ángel Daniel se encuentra en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 14 de septiembre de 2018.

Fundamentos

Primero.- Los hechos reflejados en el anterior relato fáctico se deducen expresamente de la prueba practicada en el acto del juicio oral que lo ha sido de cargo suficiente como para sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

En la determinación de la realidad de esos hechos hemos contado, como prueba fundamental, con la declaración de la víctima, Rebeca ; declaración que según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en delitos de naturaleza sexual en los que se busca por el sujeto activo un ámbito íntimo, dificultando así la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo viene declarando reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre otras la STS 187/2012, de 20 de marzo, la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Alto Tribunal viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima puede derivar de la existencia de móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2ª de 23 octubre 2008, entre otras muchas). El segundo parámetro de valoración consiste en el análisis de la credibilidad objetiva de la víctima, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( SSTS de 23 de septiembre de 2004 y 23 octubre 2008), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Mientras que el tercer parámetro consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones; b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para lograr una valoración razonable del testimonio de la víctima con el fin de que resulte controlable en vía de recurso.

En el presente supuesto no existe dato alguno que permita cuestionar la credibilidad subjetiva de la víctima, nacida el NUM004 de 1998, pues no consta ningún móvil espurio que pudiera afectar a su declaración. Ni siquiera conocía al acusado previamente a los hechos, y ha ofrecido un relato coherente, sin aspectos insólitos, extravagantes u objetivamente inverosímiles.

Según su declaración, regresaba de madrugada al que era su domicilio en esas fechas sito en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de DIRECCION001 cuando, una vez había accedido al portal e incluso introducido la llave en la puerta de la vivienda, oyó que se abría de nuevo la puerta del portal y vio entrar a un hombre que llevaba un vaso en la mano y que en ese momento no la miró; sin embargo, al llegar a su altura le hizo un gesto para que guardara silencio y fue entonces cuando apuntó a su pecho con una pistola; ella le ofreció su dinero y joyas y él contestó que no quería nada de eso, que solo quería follar con ella; a continuación le colocó el cañón del arma en la sien y la cogió fuertemente por el pelo consiguiendo de esa manera llevarla hasta la calle; él no dejó en ningún momento de apuntarla con el arma, e incluso cuando ella le ofreció nuevamente sus efectos personales él se la puso entre las piernas, gestó que realizó hasta en dos ocasiones; ella tuvo muy claro cuáles eran sus intenciones, logrando ya en la calle darle un golpe con el codo y salir huyendo del lugar.

No se trata de una versión inverosímil, pues lo narrado por la testigo no son hechos ilógicos o naturalmente inviables. Y, al menos en términos de referencia, viene avalada por el testimonio, en primer lugar, de Flor , una de las primeras personas con las que tuvo contacto Rebeca inmediatamente después de los hechos, quien declaró en fase de instrucción con el carácter de prueba preconstituída que fue reproducida en el acto del juicio al no haber sido posible su localización ( artículo 730 LECrim). La testigo describió el estado de nerviosismo que presentaba la chica que se acercó a ella y a su novio cuando caminaban por la calle, señalando que no era capaz prácticamente de hablar, estaba tiritando, e hizo un gesto con la mano que simulaba un arma, lo que les alertó de la gravedad de lo ocurrido por lo que decidieron acompañarla a su domicilio, desde donde dieron aviso a la policía.

En segundo lugar, todos los agentes policiales que tuvieron alguna intervención en las diligencias coincidieron igualmente al definir la situación anímica de la víctima como de una importante afectación, tanto los Policías Locales que permanecieron con ella y la acompañaron en el vehículo policial hasta el lugar de la detención, los números NUM005 y NUM006 , como los que localizaron al procesado en las inmediaciones, los números NUM007 y NUM008 .

Afectación que, finalmente, viene corroborada por el contenido del informe pericial obrante en autos a los folios 164 y siguientes, ratificado en el acto de plenario, en el que se concluye que Rebeca padece un trastorno por estrés agudo, secuela de los hechos denunciados, que supone una importante alteración en su estilo de vida anterior así como en su estado de ánimo, siendo previsible una tenencia a la cronificación con un diagnóstico de estrés por estrés postraumático, precisando tratamiento psiquiátrico y psicológico de larga duración.

Por último, concurre una persistencia en la incriminación, pues la víctima ha proporcionado la misma versión de los hechos desde su primera declaración policial hasta el acto del juicio oral, sin modificaciones esenciales, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

En conclusión, considera el Tribunal que la prueba practicada en cuanto a la realidad de los hechos es rotunda y de peso, hechos que, por otro lado, no han sido cuestionados por la defensa.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito intentado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal en relación con el artículo16 del mismo texto legal.

Define el primer precepto este delito como aquella acción que supone un atentado contra la libertad sexual de la persona mediando violencia o intimidación, por lo que la acción básica viene constituida por la realización de actos de naturaleza sexual no consentidos libremente por el sujeto pasivo. Este tipo genérico se transforma en agresión sexual conforme al artículo 179 del Código Penal cuando se produce, además, con o a través de acceso carnal, ya sea por vía anal, bucal o vaginal.

Para la culminación de este tipo penal se precisa, pues, la concurrencia de un elemento objetivo consistente en el contacto corporal de significado sexual que puede ser con o sin acceso carnal, así como la de un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del sujeto de la acción, exigiéndose que el contacto físico sea no consentido por el sujeto pasivo, quien debe dejar patente su voluntad contraria al contacto sexual, voluntad que se doblega o vence con el empleo de violencia o intimidación. La intimidación, por ser un fenómeno de naturaleza psíquica, requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (por todas, STS de 3-10-02); y la violencia, según constante jurisprudencia, equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión real más o menos violenta encaminada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual, de tal manera que la conducta sexual se imponga mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (por todas, STS 2-12-10), sin exigirse una resistencia heroica de aquella, sino meramente razonable ante la situación creada por el agresor, declarando la sentencia del TS antes citada de fecha 3-10-02 que la resistencia incluye tanto los actos de resistencia activa como aquellos en que para evitar males mayores la víctima no se opone a la agresión sexual, o incluso aquellos en que la víctima se queda paralizada o inmovilizada como consecuencia del miedo.

En la acción realizada en este caso sobre la víctima se dieron los elementos configuradores del delito de agresión sexual con acceso carnal, si bien éste no llegó a consumarse. La mecánica descrita en el relato de los hechos desvela, sin necesidad de apelar a elaboradas o rebuscadas elucubraciones, un propósito manifiesto de acceso sexual por parte del procesado. De ninguna otra manera puede entenderse que ante el primer ofrecimiento de la víctima de entregarle sus pertenencias le contestara, simple y llanamente, que lo que quería era follar con ella, expresión de interpretación inequívoca, para en una segunda ocasión en que Rebeca insistió en darle dinero o joyas él respondiera pasando el arma que portaba por su zona genital, hasta en dos ocasiones.

De otro lado, el procesado actuó amparado por la intimidación ejercida sobre la víctima mediante la exhibición y empleo de un objeto cuyas características concretas no constan pero que simulaba un arma con el que Rebeca fue apuntada sobre el pecho y la cabeza, temiendo por su vida como así ella misma lo expresó durante su declaración. Sin duda, la conducta de su agresor coartó o limitó su libre capacidad de decisión hasta que finalmente logró desasirse del mismo golpeándole con el codo.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos en su modalidad agravada prevista en el número 5 del artículo 180 CP, esto es, cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del referido Código.

Como recuerda, entre otras muchas, la STS de 30 de marzo de 2007, la Sala Segunda ha advertido del riesgo de la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem' al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada. Por ello lo determinante no es solamente el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, por lo que 'habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....'. La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. En conclusión, el Tribunal Supremo pone el acento en que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé o el peligro concreto creado al respecto.

Y, ciertamente, en este caso la víctima relató que prácticamente desde el inicio de los hechos su agresor la apuntó con un arma, concretamente una pistola, primero en el pecho y luego sobre la sien, sin dejar de hacerlo en ningún momento. Estamos, por tanto, ante algo más que una mera exhibición.

Ocurre sin embargo, que la indeterminación en cuanto a las características del arma nos lleva necesariamente en el presente supuesto a excluir ese plus en el peligro creado por el autor y, en consecuencia, a excluir la posibilidad de apreciar la agravación punitiva pretendida por la acusación particular. Como hemos visto, el objeto utilizado ha de implicar un plus agravatorio que hace que la conducta sea más reprochable. La víctima en este caso describió inicialmente el arma como pequeña, si bien en el acto del juicio la calificó de mediana.

Su percepción directa por el Tribunal no ha sido posible debido a que no fue localizada por la fuerza actuante, de manera que se desconoce su tamaño y su composición, por mucho que Rebeca declarase en el juicio que la notó fría cuando le fue colocada en la sien. Y en estas circunstancias no es posible en modo alguno calificar tal objeto de peligroso por su capacidad lesiva, a los efectos de la aplicación del tipo agravado, pese al sentimiento lógico y racional de temor sufrido por la víctima derivado de su exhibición y uso.

Por la acusación particular se calificaron provisionalmente los hechos, además, conforme a la previsión 1ª del precepto, a la que no hizo referencia en el trámite de conclusiones definitivas si bien en trámite de informe sí mencionó de manera reiterada el trato vejatorio sufrido por la víctima durante los hechos.

Conforme establece la STS 2 de octubre de 2017, la jurisprudencia parte de la existencia de vejación y humillación en la persona ofendida inherente a toda agresión sexual, pues indudablemente tales delitos tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Es claro que la relación sexual impuesta con violencia o intimidación ya es de por sí degradante y vejatoria para cualquier individuo. Por ello, la aplicación del subtipo agravado se reserva a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar esta agravación, se exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc... superior al inherente al hecho mismo, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, los hechos revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio, un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima.

Consideramos que en este caso no puede encuadrarse en los calificativos expresados el hecho de pasar hasta en dos ocasiones el agresor el arma que portaba sobre la zona genital de la víctima, pues se trata de una acción que se encuentra enmarcada en el propio contexto del desarrollo del delito, en particular en el relativo al uso de la intimidación como integrante de una agresión sexual.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente en concepto de autor el procesado Ángel Daniel por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

Extremo este, el relativo a la autoría del acusado, que centra en su mayor parte el objeto de debate ante la negativa del acusado sobre cualquier contacto con la víctima previo a su detención. Sin embargo, considera el Tribunal que la prueba sobre su autoría ha sido concluyente por su rotundo contenido incriminatorio.

Rebeca describió desde el inicio al autor de la agresión y lo hizo de una manera muy detallada, pues como ella misma ha declarado estuvieron muy cerca y pudo verle sin dificultad. Descripción referida no solo a sus prendas de vestir, sino también a su complexión, pelo y color de piel. Hizo referencia incluso a unas marcas en la cara, concretamente en las mejillas, que ciertamente no fueron apreciadas por el Tribunal durante el juicio, si bien no concretó la víctima si eran cicatrices u otro tipo de señales que hayan podido desaparecer con el paso del tiempo. Con las características ofrecidas por la víctima, se procedió por los funcionarios policiales previamente requeridos a interceptar al hoy procesado en las inmediaciones de una discoteca próxima al lugar (a unos 400 metros) ante su absoluta coincidencia, como así lo declararon en el acto del juicio. En ese momento, añadieron, él se encontraba andando y no trató de huir ante su presencia. Comunicaron a continuación este hecho a sus compañeros, quienes se habían quedado con la víctima, desplazándose con ella hasta el lugar indicado en un vehículo policial con los cristales tintados de manera que no pudiera ser vista desde el exterior. Los agentes que acompañaban a Rebeca en el vehículo fueron coincidentes al describir su reacción ante la visión del procesado, reacción que fue instantánea e inequívoca pues comenzó a llorar, temblando y prácticamente sin poder hablar, identificándole en su presencia sin ningún género de dudas.

Acerca de este reconocimiento, nos recuerda la STS de 18 octubre 2007, entre otras muchas, que el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable pues supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. La jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim, desplegando pese a ello plena eficacia probatoria. Así, la STS 456/2002, 12 de marzo, referida a una identificación casual llevada a cabo en las dependencias policiales, recordó que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados, fuera de las diligencias policiales o judiciales propiamente dichas, sin las garantías antes señaladas propias del reconocimiento en rueda, puedan tener virtualidad como prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical.

La expresada línea jurisprudencial nos conduce necesariamente a descartar la afirmación de que todo reconocimiento in situ es un reconocimiento nulo del que, además, hay que predicar un efecto contaminante respecto de cualesquiera otras pruebas.

Y en este caso, y pese a que el procesado se encontraba en el momento de la identificación junto a dos Policías Locales y dos Guardias Civiles que, como Seguridad Ciudadana, habían acudido al lugar en apoyo, el reconocimiento efectuado por la víctima cobra pleno valor de contenido incriminatorio. Rebeca fue interrogada por las partes acerca de este hecho y no dejó margen alguno a la duda en cuanto a la identidad del autor de la agresión en la persona a la que señaló desde el vehículo policial que, como decimos, coincidía plenamente en sus características con las ofrecidas previamente a los funcionarios policiales. Siendo igualmente significativo que el teléfono móvil intervenido al acusado y que obra en la causa como pieza de convicción coincida en sus características con el descrito por la víctima en su declaración (gris con la cámara de fotos en medio). Y que los fotogramas que han sido aportados a la causa (folios 85 y 86) extraídos de la grabación de seguridad de la sucursal del Banco de Santander sito en la CALLE000 número 26 a cuyo visionado procedió el agente de Guardia Civil NUM009 , se observe la imagen de un varón, en quien el procesado no se reconoció y que sin embargo guarda una absoluta similitud en prendas de vestir y complexión con las imágenes de Ángel Daniel que aparecen en el mismo folio 86 y que fueron tomas poco después de la detención. Ciertamente, ni el dato del teléfono ni el de los fotogramas serían por sí solos determinante.

Pero ambos, sin duda alguna, vienen a reforzar la credibilidad de la víctima en cuanto a la veracidad de la identificación del procesado como autor de la agresión.

Nos encontramos, en definitiva, ante una prueba de cargo con suficiente contenido incriminatorio como para sustentar un pronunciamiento de condena.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- En orden a la individualización de la pena, debemos partir de la prevista para el delito (de seis a doce años de prisión) rebajada en un grado al no haber sido consumado (de tres a seis años), fijándose en tres años y seis meses de prisión, superior por tanto a la mínima legal atendiendo a la peligrosidad inherente a la conducta desplegada por el procesado y al importante grado de intimidación empleado, considerando la Sala que dicha pena otorga una suficiente respuesta punitiva a los hechos enjuiciados; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, y conforme así fue solicitado por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, se impone al procesado la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Rebeca , a su domicilio y lugar de trabajo o estudios, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de cinco años.

Igualmente, y de conformidad con el artículo 192.1 CP en relación con el artículo 106.1 CP, procede imponer al procesado la pena de libertad vigilada durante ocho años.

Solicitó el Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 89.1 CP, se acuerde en sentencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Sin embargo, el número 4 del citado precepto establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. A la hora de resolver sobre esta cuestión, tras el trámite contradictorio que ha tenido lugar en el acto del juicio oral, debemos tener presente, como enseña la jurisprudencia constitucional, que la decisión de expulsión del territorio nacional debe ponderar las circunstancias personales del expulsado al estar en juego una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( STC 113/2018, de 29 de octubre ). En similares términos se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo en cuanto requiere, para que esta medida pueda adoptarse, además de la condición de extranjero, que el tribunal realice una ponderación de las circunstancias del caso y evalúe la proporcionalidad de la medida respecto de valores de relevancia constitucional como son el arraigo o el derecho a la unificación familiar del condenado ( STS 608/ 2017 de 11 de septiembre ).

En el caso enjuiciado, y a la vista de las manifestaciones del procesado y de la prueba documental aportada por la defensa, ha quedado suficientemente acreditado su arraigo en España. Ángel Daniel posee documentación, concretamente NIE en régimen comunitario, con validez hasta abril de 2022; actualmente reside con su madre (con nacionalidad española) y su actual pareja, madre de dos de sus hijos que residen en su país de origen; tiene un hijo menor de edad nacido en España fruto de su relación con otra mujer, estando obligado por sentencia a contribuir al mantenimiento económico del menor. Todos estos datos hacen que nos inclinemos a considerar que la sustitución de parte de la pena por la expulsión del territorio nacional es en este caso desproporcionada ante la situación personal del procesado en España, rechazándose, en consecuencia, la petición formulada al respecto por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente supuesto, es indemnizable a favor de la víctima el daño moral inherente al delito cometido. Para su determinación, en términos generales, deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo, no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas, si bien en este caso sí se ha objetivado el padecimiento por parte de Rebeca de un trastorno por estrés agudo que supone una importante alteración de su estilo de vida y de su estado de ánimo, siendo previsible una tendencia a la cronificación que precisa de tratamiento psiquiátrico y psicológico, y así consta en el informe pericial que obra en autos (folios 164 y siguientes). Secuela que valoramos en 15.000 euros.

Por daños físicos a consecuencia de la lesión sufrida tras golpear la víctima al procesado como medio para lograr la huida, que curó en tres días (folio 161), deberá ser indemnizada en la cantidad de 90 euros.

Como perjuicio igualmente derivado de los hechos, tras los que la víctima abandonó el país para regresa al suyo de origen, el procesado deberá sufragar la parte proporcional del importe de la mensualidad del mes de septiembre de 2018 que fue abonada y no recuperada, esto es, 225 euros, no así la totalidad como se solicita ya que hasta el día 14 sí hizo la víctima uso del inmueble; así como la mitad de la fianza fijada en el contrato aportado en el acto de juicio, esto es, 425 euros, que afirma la víctima no haber recuperado.

Finalmente y en cuanto al perjuicio derivado del hecho de haber abandonado Rebeca los estudios iniciados en nuestro país, deberá abonar el procesado la cantidad solicitada por la acusación particular con carácter definitivo y que asciende a 54.000 euros, correspondiente a los préstamos de estudiante que le fueron concedidos y a los que ha debido hacer frente pese a no haber podido terminar la carrera. Situación esta que, referida por la víctima, encuentra su refrendo en el referido informe pericial. En el escrito de conclusiones provisionales se hacía concreta referencia a dos préstamos, uno de 30.000 y otro de 12.000 euros. Aumentado esta cifra en otros 12.000 euros con carácter definitivo. De la documentación que al respecto fue aportada al inicio del plenario resulta que, en efecto, aparecen dos préstamos. Uno de ellos de 60.000 euros de los que únicamente a fecha de los hechos habían sido desbloqueados 24.000 euros, siendo por tanto esta la cantidad acreditada a la que la víctima debe hacer frente de la totalidad. Y el otro de 30.000 que sí había sido desbloqueado en su totalidad al constar documentalmente que en mayo de 2019 la entidad comunica a la beneficiaria que en noviembre se ha de proceder al último pago de devolución del préstamo por importe de 406,34 euros.

La cantidad total que en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado asciende por tanto a 69.740 euros.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en este caso habrán de ser impuestas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se impone a Ángel Daniel la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Rebeca , a su domicilio y lugar de trabajo o estudios, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de cinco años.

De conformidad con el artículo 192.1 CP en relación con el artículo 106.1 CP, se la impone la pena de libertad vigilada durante ocho años.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará el procesado a Rebeca en la cantidad total de 69.740 euros con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Se abonará para el cumplimiento de la pena de prisión el periodo de tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma pueden interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la forma y plazo establecidos en la ley.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.