Sentencia Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 35/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/006484

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0006484

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2019 - K

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: 302-18 DIP

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 685/2018

Contra / Noren aurka: Andrés

Procurador/a / Prokuradorea: PAUL NIETO BASTERRECHE

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO GIL PEREZ

Aquilino en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: MIKEL ALONSO ZARRAGA

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CANGAS SOROLLA

SENTENCIA N.º 72/19

ILMOS./ILMA. SRES./SRA.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D.ª MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el presente Rollo Penal procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao por un delito de estafa contra Andrés con D.N.I. num: NUM000, representado por el Procurador Sr. Paul Nieto Basterreche y bajo la dirección Letrada Fernando Gil Perez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular D. Aquilino representado por el Procurador Sr. Javier Cangas Sorolla y bajo la dirección letrada Sr. Mikel Alonso Zarraga, siendo Ponente el Iltmo Sr Magistrado DON ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como un delito de estafa previsto en los art. 248.1 y 249 del Código Penal y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto en los artículos 253 y 249 del Código Penal. De los hechos responde el procesado en concepto de autor, solicitando imponer la pena por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, alternativamente, por el delito de apropiación indebida la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Aquilino en la cantidad de 1.446,95 euros, con aplicación de lo dispuesto en el arti. 576 de la L.E.C.

SEGUNDO.-La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de Estafa consumada, regulado en los art. 248.1 y 249 y 250.1.6º del Código Penal, y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida, consumado, regulado en el artículo 253.1 y 250.1.6º del Código Penal. En virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del C.P., el acusado debe ser responsable en concepto de autor. Solicitando por el delito de estafa la pena de prisión de un año, multa de seis meses a razón de 10 euros al día, accesorias y costas. y subsidiariamente, si no correspondiera por el delito de estafa: Delito de apropiación indebida, a la pena de prisión de un año, multa de seis meses a razón de 10 euros al día, accesorias y costas.

El acusado deberá abonar a Don Aquilino la cantidad de mil quinientos sesenta y seis euros y noventa y cinco céntimos (1.566,95.- euros) en concepto de daños y perjuicios causados a raíz de los delitos cometidos, como consecuencia del importe retenido en base a las anteriores figuras delictivas; importe que deberá incrementarse con los intereses que según derechos correspondan y las costas del presente procedimiento.

TERCERO.-La defensa del procesado idéntico trámite se muestra disconforme con los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, solicitando la libre absolución del mismo.

En el acto de juicio oral se elevan sus conclusiones a definitivas.

UNICO.-Probado y así se declara que DON Andrés, nacido el dia NUM001-1983, con D.N.I. num: NUM000, cuya hoja historica penal no consta.

En fecha 1 de octubre de 2017, como responsable de la Ebanisteria Guillame, sita en el pabellón nº 20 del polígono Santa Ana de la Estrada Ezkeribai de la localidad de Bilbao, envió a Aquilino, a petición de éste, un presupuesto para el suministro y colocación de puertas de interior, parquet flotante y rodapié en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002, NUM003 de la localidad de Bilbao por un importe total de 3.657,83 euros. Tras ser aceptado por el cliente, y sin que conste lo hiciera, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento y consciente de la imposibilidad de cumplir lo acordado, solicitó a Aquilino, a fin de hacer efectiva la contratación, un anticipo de 1.566,95 euros que aquél verificó en fecha 5 de diciembre de 2017 mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM004 titularidad del acusado. Aproximadamente dos o tres meses después., el acusado acudió a la vivienda de Aquilino y le llevó a cabo el levantamiento de parte del parquet flotante, actuaciones cuyo valor asciende a 120 euros. Posteriormente, no volvió a acudir a la vivienda a realizar obra alguna, ni le devolvió el dinero abonado, toda vez que en ese periodo sufrió una situación de insolvencia que le obligó a cerrar la empresa.

Aquilino formula reclamación por 1.446,95 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal alguna.

SEGUNDO.-No habiéndose negado por la defensa del acusado y habiéndose practicado tan solo en el Plenario la prueba consistente en la declaración del denunciante, se ha de declarar como acreditado y éste comenzó una obra en su vivienda personal, en Bilbao, en la CALLE001, requiriendo de un profesional de la ebanisteria para la fabricación y colocación de una escalera en la misma. Así en el mes de Noviembre de 2017 contactó con D. Andrés, de la Ebanistería Guillame, para solicitarle un presupuesto para el suministro y colocación de puertas de interior, de parquet flotante y de rodapié. El Sr Andrés únicamente hacía uso del nombre comercial 'Ebanisteria Guillame', con el fin de atraer a más clientes, pues el caché resultaba ser más elevado que si usaba su propio nombre. De esta manera, el nombre empresarial a través del cual ofrecia sus servicios y firmaba los presupuestos, no era cierto, no encontrándose registrado como tal.

Días mas tarde, el 01 de Octubre de 2017, D. Andrés remite por correo electrónico el presupuesto solicitado, desprendiéndose del mismo que el precio total del suministro y colocación de puertas de interior, de parquet flotante y de rodapié es de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (3657,83.-euros) debiendo realizarse un anticipo de MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.566,95.- euros) a fin de hacer efectiva la contratación del servicio. En vista de lo anterior, con fecha 05 de diciembre de 2017 se procede a abonar la cantidad indicada mediante transferencia bancaria al nº de cuenta de Laboral Kutxa NUM005.

LLegada la fecha acordada para el suministro y colocación de puertas de interior, de parquet flotante y de rodapié, D. Andrés acude a la vivienda en cuestión y procede a levantar parte del parquet flotante.

Se trata de unos hechos que Aparecen documentados en la causa y reconocidos por el acusado en su inicial declaración instructoria, documentado también en CD aportado, ahora bien, tales no determinan la comisión de delito alguno.

Como esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de indicar en otras ocasiones, la doctrina jurisprudencial no presenta fisuras en lo fundamental en la definición de las lineas maestras del delito de estafa por el que se dirige la imputación.

Como establece desde antiguo la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988, 'la espina dorsal, eje o elementos fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto pasivo cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o manióbra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevante, reunir las notas de antecedente, y no 'subsequens', causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, bastante,' precisando esta resolución con esta última nota, que 'tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha preponderado o imperado la exigencia de la suficiencia del medio engañoso empleado con valoración subjetiva, es decir, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo, para la cual puede bastar un anzuelo o cimbel que no sería procedimiento adecuado para defraudar a otra persona más avispada y despierta'.

La STS de 3/11/93, por su parte, es ejemplo de la llamada figura de los 'negocios jurídicos criminalizados', a la que se adapataría el supuesto que analizamos, describiéndolos como la 'simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de una contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenia ya previsto y decidido 'ab initio', distinguiéndose de los contratos válidos y licitos, 'aunque posteriormente se incumplan en el estricto orden civil, en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega, y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente de cumplir la parte que en lo pactado le incumbe, de modo que la voluntad del defraudador es en todo momento inexistente y el engaño se plasma en simular lo contrario, induciendo a error a la otra parte'.

No basta evidentemente con la existencia de un negocio civil y con el incumplimiento de una de las partes para deducir la criminalidad de ésta. La existencia del engaño ha de ser indagada y deducida en el conjunto de indiciarios que rodearon a la celebración del contrato, en cuanto al contenido de éste, circunstancias de los contratantes, etc..

Asi, dice la STS de 5-4-2018:

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estariamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Pero tambien ha dicho el TS que:

En efecto, todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio juridico, sino un acto antijuridico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijuridico puede ser negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS 329/2008 de 11 de junio y 325/2008 del 19 de mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa - art. 1261Ccivil- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma- art. 1278 Ccivil-, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consistente ex inicio en obligarse, podría existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento que daría vida al delito de estafa.

Además se introduce un elemento de matiz en esta sentencia al recordar que ya en la STS. 324/2008 de 30.5 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Vemos, pues, la relativización y distensión en la apreciación de la exigencia de la necesidad del dolo antecedente. Pues bien, incluso partiendo de esta doctrina más flexible y que permite examinar muy distintas realidades en supuestos de la naturaleza del que nos ocupa, la Sala no encuentra datos suficientes para la afirmación de comisión de un delito de estafa, nada hace pensar que el inicial contrato suscrito entre las partes, de aceptación de presupuesto por importe de 3.657 euros obedeciera a la concurrencia de un ánimo de engaño previo por parte del acusado, elemento necesario del delito de estafa. Así lo avala el hecho del inicio de la obra tras la transferencia de parte del importe del presupuesto, que si bien se trató de una pequeña actividad dentro del total del proyecto (levantar un parquet) nada se ha acreditado no obedeciera a una real y leal voluntad de cumplimiento. Pero tampoco se ha probado el engaño, que el lucro ilicito surgiera con posterioridad mediante un aprovechamiento en actividades anteriores ya desplegadas.

Por contra como declara el denunciado, y como suele ser habitual, le surgen problemas económicos en la llevanza del negocio, entre la recepción del dinero y el inicio de la obra, (2 o 3 meses después) que determinan el embargo de sus bienes y el cierre del mismo. Presumir lo contrario sería vaciar de contenido el Derecho Concursal, pues toda situación de insolvencia sobrevenida determinaría la comisión de un ilicito penal.

Y dicha falta de acreditación, fuera de presunciones inadmisibles en este ámbito, que recordemos compete a la acusación, es aplicable al delito de tentativa de apropiación indebida.

El elemento principal de caracterización de la apropiación lo ha sido la ' atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia',criterio ya reconocido como unánime tiempo atrás. En este sentido, la STS 384/2013, de 30 de abril (RJ 2013/3726) admite dicho presupuesto, aunque mitiga la importancia de la incorporación del dinero patrimonio del autor o de un tercero, centrando la trascendencia de la infracción del precepto en la burla del destino pactado, aunque, al fin y al cabo, el dinero no va a ser devuelto (si la intención es devolverlo, no habrá apropiación indebida, pese a habar sido invertido en empresa diferente a la del encargado): 'la acción típica no consistente tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legitimamente ya que quedó integrado en él si bien de forma condicionada sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien en virtud del pacto, tenia derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

La recepción del importe de la transferencia, de 1.566,95 euros fue legitima, el acusado incorporó dicho caudal a su patrimonio, si bien no se lo dió (parcialmente) el destino pactado por la insolvencia sobrevenida que padece, lo que determina que la via adecuada para su reclamación es la civil, no la elegida, lo que conlleva la absolución del mismo, pues la acusación no ha probado, fuera del hecho de la insolvencia del Sr Andrés, la existencia de una dolosa burla del destino pactado a la hora de su recepción.

TERCERO.-Procede pactar de oficio las costas causadas.-

Vistos además de los citados los artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Andrés, de la acusación de que era objeto, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/la Ilmos./Ilma. Sres./Sra. Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.