Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 34/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 72/2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DRUBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 18 de febrero de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 34/20, el Juicio
Rápido numero 417/19, procedente del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería, por delito de realización
arbitraria del propio derecho, siendo apelante Nicanor , cuyas demás circunstancias personales constan en
la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Carrillo Badillo y representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. De Tapia Aparicio, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 25/09/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Se declara probado a raíz de la prueba practicada que el acusado, Nicanor , guiado por el ánimo ilegítimo de satisfacer su derecho a recuperar la propiedad, aprovechando que su inquilina Doña Valle se encontraba fuera de la vivienda y de vacaciones, forzó la puerta de la misma cambiando la cerradura, con el fin de que, al llegar aquella, no pudiera acceder a ella, pudiendo entregársela a un nuevo comprador.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicanor como autor responsable de un delito de REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO del art. 455 del Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del art.53 del Cp en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Nicanor deberá proceder a entregar a la perjudicada las nuevas llaves de la vivienda sita en la CALLE000 de Almería NUM000 de la localidad de Campohermoso, permitiendo a la misma el acceso a ella hasta el total cumplimiento del contrato vigente entre ambos. Asimismo deberá indemnizarla en la cantidad de 3.000 euros por el daño ocasionado derivado de la indisponibilidad de su vivienda y sus enseres personales. Cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .'

CUARTO.- Por la representación procesal de/la acusado/a se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia, por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende la comisión de los hechos por los que ha sido condenado, afirmando que entro en la casa y cambio la cerradura porque creía que la denunciante la había abandonado. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Pese a que el recurrente articula como motivo de recurso la falta de motivación de la sentencia, lo cierto es que de la lectura de dicho motivo inferimos que lo que esta alegando es la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A lo largo del motivo segundo cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de la Instancia para concluir que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al dictarse la sentencia sobre la base de lo alegado pro la denunciante.

Dicho lo anterior debemos recordar que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) 3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria como es la propia declaración del acusado, la testifical y documental obrante en actuaciones. El recurrente en definitiva lo que alega es la existencia de error en la valoración de la prueba, negando que su defendido pretendiera recuperar la posesión de la finca de modo ilegitimo y sin acudir a los procedimientos legalmente establecidos.



TERCERO. Respecto al alegado error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, si bien también el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de segundo grado para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' . No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a esta figura delictiva está integrada en gran medida por la exégesis de la norma precedente a la actual, es decir, el art. 337 del Código Penal de 1973; así lo analiza la S.

14 de abril de 2004, resaltando las diferencias marcadas por la actual redacción respecto de la antigua: ' a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( SS. de 30-5 , 30-9 y 25-11-85 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995 , cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales.

b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973, se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( SS. 14-11-8, 15-3-88 y 27-10-92), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (S.

3-2-81). Con la nueva redacción, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, para que se aprecie el tipo del art.

455. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( SS.

12-2-90 y 21-3- 91).

c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( SS.

3-2-81 y 26-2-82 ) ha entendido que el mismo determine la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995 , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto' (en el mismo sentido, SS. 29 de junio de 2009 y 1 de febrero de 2011 ).' La actual regulación conceptúa este delito como de resultado cortado, no susceptible de formas imperfectas, puesto que la consumación no se identifica ya con el acto de desapoderamiento, sino con el mero empleo de violencia, intimidación o fuerza, con independencia de que se obtenga o no el fin buscado. Así lo indica la S.

2 de abril de 2014: '. ..ya no se contempla la violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas, como el medio ejecutivo para la realización del acto de desapoderamiento. El empleo -en nuestro caso- de la intimidación agota su funcionalidad cuando se pone al servicio del fin consistente en '... realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales'. Basta a efectos de tipicidad con la utilización de cualquiera de esos métodos comisivos - tipo objetivo-, siempre que su empleo se halle tendencialmente dirigido a la realización de un derecho propio - tipo subjetivo-. De ahí que, a diferencia de lo que acontecía con el previgente art. 337 del CP , ahora no pueda hablarse de tentativa, pues el art. 455 no requiere como resultado la realización del derecho, que es sólo la finalidad perseguida' En el presente caso concurren todos los requisitos, tanto objetivos, como subjetivos, que el tipo delictivo exige.

Consta acreditado en virtud de la testifical practicada y de la propia declaración del acusado, que éste cambio la cerradura de la vivienda que tenia arrendada a Valle . Entre ambos existía un contrato de arrendamiento que fue prorrogado anualmente a su vencimiento. Consta acreditado que el acusado quería vender la vivienda y efectivamente logro su venta a un tercero, pero Valle permanecía en el interior de la misma, pese a que le había dicho varias veces que cuando encontrara vivienda se marcharía y se la dejaría libre. El acusado ha manifestado que circulaba en el interior de un vehículo y vio desde fuera la puerta abierta. Que llamo varias veces y como nadie contestaba entro, observando que había enseres de la arrendataria y que la nevera estaba vacía. En esta situación lo natural hubiera sido llamar a Valle , o al menos intentarlo para preguntarle lo que pasaba. El acusado no la llamo sino que directamente cambio la cerradura y puso una alarma, sin llamar en ningún momento a su inquilina. Frente a ello Valle manifestó que le pagó la mensualidad de agosto y se fue de vacaciones 20 días, cerrando y asegurando la puerta, y que al volver se encontró la cerradura cambiada.

Que llamó al arrendador para preguntar lo que había pasado, y este le dijo que ya no había solución que la casa estaba vendida. Sorprende que no ha declarado en el plenario el testigo, amigo del acusado, que se encontraba con él cuando procedió al cambio de la cerradura, y que vio que la puerta estaba abierta. Su testimonio no ha sido propuesto por la Defensa, de modo que unicamente contamos con la versión del acusado y con la de la testigo, habiendo otorgado la Juzgadora, mayor valor probatorio a este ultimo testimonio que a aquel, por reunir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar el principio de presunción de inocencia. No hay razones para prescindir de su testimonio, nada se ha probado sobre su inidoneidad, ni existen motivos para hacer prevalecer sobre la versión de la testigo la ofrecida por el acusado, razones que nos llevan a la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 25/09/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de la apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.