Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1308/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0087152

Procedimiento Abreviado 1308/2019

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1285/2018

SENTENCIA Nº 72/2020

Ilmos. Sres. Magistradas de la Sección 29ª

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a veinte de febrero de dos mil veinte

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado con número de rollo de Sala 1308/19, procedente del Juzgado de Instrucción 28 de Madrid, PAB 1285/18, seguida por delito de lesiones, contra el acusado D. Braulio,mayor de edad, nacido en Ecuador, el día NUM000/1985, hijo de Carmelo y de Africa, con NIE NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos, en libertad por esta causa, representado por Procuradora Dª María Dolores Girón Arjonilla y defendido por Letrado D. Dionisio Negueruela Jiménez; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Gordillo Rubio; como acusación particular D. Damaso, representado por Procuradora Dª Raquel Vilas Pérez y asistido de Letrado D. Antonio José Sancho Villanova; y dicho acusado con la representación procesal y defensa indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción 28 de Madrid se siguió el procedimiento abreviado núm. 1285/18, en el que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular constituida por D. Damaso.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 Código Penal, siendo el acusado D. Braulio responsable criminal en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a D. Damaso en 2.500 € (100 €) por cada día impeditivo y 50 € por cada día no impeditivo), 2.000 € por las secuelas y coste del tratamiento odontológico que se determine en ejecución de sentencia, con los intereses del artículo 576 LECivil. No solicitaba la sustitución de la pena por expulsión del territorio español por tener permiso de residencia lo que le supone un arraigo en España.

La Acusación particular de D. Damaso calificó provisionalmente los hechos como un delito de lesiones del artículo 150 CP y subsidiariamente del artículo 147.1 CP, del que es autor el acusado D. Braulio, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y que indemnice a D. Damaso en 8.531,11 € por lesiones y secuelas ocasionadas, cantidad que deberá incrementarse en el interés previsto en el artículo 576 LECivil.

La defensa solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Elevada la causa a la Audiencia Provincial de Madrid para su enjuiciamiento, correspondió a la Sección 29ª, procediéndose a acordar sobre la prueba propuesta y a la celebración del juicio en el que todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 07:30 horas del día 2 de junio de 2018 D. Damaso acudió al domicilio del acusado D. Braulio, mayor de edad, nacido el NUM000/1985, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sito en C/ DIRECCION000 NUM002, NUM003 de Madrid, para reclamarle una deuda de trabajo. D. Damaso llamó insistentemente al telefonillo de la vivienda hasta que por fin bajó a la calle el acusado, iniciándose una pelea entre ellos, golpeándose mutuamente, en el curso de la cual D. Braulio dio puñetazos en la cara a D. Damaso rompiéndole la nariz y un diente.

A consecuencia de estos hechos D. Damaso resultó con fractura de huesos propios de la nariz y pérdida de la pieza dental 21(incisivo superior izquierdo) y de la funda de la pieza 22 (canino superior izquierdo), que había perdido años atrás y tenía enfundada, precisando para su curación además de la primera asistencia, tratamiento quirúrgico consistente en recolocación del tabique nasal, curando a los treinta días, veinte de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le ha quedado la pérdida de las piezas dentales 21 y 22 (enfundada), que el lesionado no se ha reparado, poniéndose una funda que él mismo encargó.

El acusado tiene residencia legal en España donde lleva viviendo al menos desde el año 2015 junto a su mujer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos probados han resultado de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado.

El acusado y el perjudicado reconocen que éste acudió sobre las 7 de la mañana a casa del primero para reclamarle un dinero por su trabajo, disienten sobre la naturaleza de la deuda, lo que resulta irrelevante. Reconocen ambos que D. Damaso llamó al telefonillo de la casa del acusado y que éste bajó y tuvieron una discusión. A partir de aquí la versión de uno y de otro son discrepantes: D. Damaso dice que se pegaron mutuamente, que él resbaló, cayó al suelo y el acusado le dio patadas en la cara y se le cayeron dos dientes, siendo une de ellos una funda ya que el diente lo había perdido hace siete años porque se hizo un agujero en él en Ecuador para ponerse un piercing, se le puso negro y lo perdió y se puso una funda.

El acusado dice que fue el perjudicado quien le pegó dos 'puñetes' en la cara y que él no le pegó al lesionado, que estaba borracho y que se limitó a poner las manos para que D. Damaso no le siguiera pegándole. Aunque en instrucción dijo que dio un empujón al lesionado para defenderse de los puñetazos y que éste cayó al suelo y que D. Damaso sangraba por la boca y se había roto dientes, en el juicio oral manifestó que no le vio sangrar por la boca y puesta de manifiesto esta contradicción por las acusaciones, con referencia a lo que el acusado declaró en instrucción, se limita a decir que no le vio sangrar y que no le pegó.

Enfrentados a estas versiones contradictorias consideramos que es el perjudicado quien dice la verdad por los siguientes motivos:

En primer lugar su declaración ha sido siempre la misma, reconociendo un hecho que le perjudica (que ambos se enzarzaron en una pelea mutua, resultando el acusado con lesiones) y otro que no le es favorable cual es que le faltaba el diente número 22, llevando una funda. Frente a ello, las manifestaciones del acusado no ha sido persistentes: en el mismo momento de los hechos reconoció a la policía que se habían pegado mutuamente y ante el Juez de Instrucción declaró que empujó a D. Damaso quien cayó al suelo, viéndole sangrar por la boca y que se había roto dientes. El acusado no ha explicado el cambio en su declaración. Sobre la posibilidad de tener como prueba la declaración prestada por el acusado en instrucción, hemos de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones. En este caso a la vista de la nueva versión, el acusado fue preguntado expresamente sobre sus declaraciones de instrucción, limitándose a decir que 'él no dijo que viera a Damaso sangrar por la boca', lo que no es cierto al constar en su declaración que así lo declaró, firmando él y su abogado en conformidad, y sin que se explique ahora las razones de ese cambio, que se aviene mal con lo apreciado por la policía, que sí vio al perjudicado con sangre, no encontrándose más motivo para modificar su declaración que su defensa, desdiciéndose de aquello que entiende que puede perjudicarle.

En segundo lugar, la declaración del perjudicado viene corroborada por la del acusado y su mujer, que refieren que D. Damaso fue a su casa y llamó insistentemente reclamando un dinero, bajando el acusado, de manera que está reconocido y acreditado el incidente previo que motiva la agresión. Además se corrobora por la declaración del policía nacional con número profesional NUM004 que acudió al lugar tras los hechos y se entrevistó con el perjudicado y con el acusado, manifestando ambos que se habían pegado observado a D. Damaso con sangre y al acusado, que se había ido a su casa, con un golpe en la cara.

Finalmente contamos con el informe de urgencias, donde el perjudicado acudió tras los hechos, presentando un traumatismo nasal, leve desviación del tabique nasal y traumatismo dentoalveolar, con ausencia de la pieza 21 y la pérdida de funda (que no implante) de la pieza 22. Y en el informe en el apartado 'historia actual' se indica que el paciente acuden por una agresión por pelea hace tres horas, con traumatismo facial y costal con patadas, donde tenía dolor. Lesiones por tanto, compatibles con la agresión referida por el perjudicado.

La defensa del acusado censura el tiempo transcurrido desde los hechos a la asistencia médica, que dice que es excesivo y que el perjudicado pudo causarse las lesiones de otra manera en ese intervalo de tiempo. Sin embargo aunque no estemos ante una atención médica inmediata (que el perjudicado rechazó al serle ofrecida por la policía), es subsiguiente a la agresión y a la entrevista con la policía, no habiendo transcurrido más de dos horas. Por lo demás que el traumatismo nasal y la rotura del diente y de la funda adyacente tuvo lugar en la agresión del acusado, en ese pelea mutua, queda probado porque tras ella la policía ve a D. Damaso sangrar, apreciando una herida en la nariz y el pómulo izquierdo inflamado, lo que así hicieron constar en la minuta que ha sido ratificada en juicio (folio 94); además de por la declaración del acusado, quien en instrucción reconoció que le vio sangrar y con dientes rotos.

Estas conclusiones no quedan desvirtuadas por la testifical de la mujer del acusado, Dª Apolonia, con un innegable y reconocido interés en la causa, entre otras cosas al sentirse inexplicablemente culpable por ser ella quien dijo a su marido que atendiera al lesionado, que declara que vio cómo el perjudicado pegaba a su marido ante lo cual ella le instó a que subiera a casa, lo que así hizo, no viéndole pegar a D. Damaso. Sin embargo las lesiones que éste presente evidencian que sí que le pegó -como así reconoció a la policía- y que la testigo parece que no vio la agresión de su marido a D. Damaso quizá porque estaba alterada, quizá porque veía la escena desde arriba, quizá la visibilidad no era buena o completa, o quizá porque uno de los implicados era su marido.

Finalmente el testigo D. Anton nada aporta, dudando este Tribunal de la fidelidad de su recuerdo. En efecto, dice que estaba en el coche con D. Damaso y que ven llegar por la calle al acusado, cuando todos -incluido el perjudicado- dicen que el acusado bajó de su casa; y die que su amigo D. Damaso se cayó dos o tres veces al suelo, cuando el lesionado dice que solo fue una vez.

Por último este Tribunal no puede dar por probado que los golpes asestados por el acusado al lesionado fueran además de puñetazos patadas. Es verdad que D. Damaso declara en juicio que el acusado le pegó patadas cuando cayó al suelo y que en el hospital refirió que la agresión fue con puñetazos y patadas, pero a la policía le dijo que la agresión mutua consistió en puñetazos y empujones, sin mencionar las patadas, que tampoco cita en su denuncia. Esta circunstancia no tiene mayor importancia, no afecta al elemento objetivo del delito de lesiones, pero si para el desvalore de la acción tanto a los efectos de la aplicación o no del tipo agravado de artículo 150 CP como para la determinación de la pena, pues resulta innegable que tiene un contenido de mayor antijuridicidad pegar patadas a una persona que ha caído al suelo durante una pelea, siguiendo con la agresión una vez que está en el suelo, que dar puñetazos al contendiente que a su vez, está pegando a su contrario, en el curso de una riña mutua aceptada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 Código Penal, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal.

El delito de lesiones requiere un elemento objetivo -lesión causada a la víctima que precisa además de la primera asistencia tratamiento médico o quirúrgico- y otro subjetivo -ánimo genérico de lesionar o menoscabar la integridad corporal o salud física o mental de aquélla-, bien entendido que puede tratarse tanto de un dolo directo en que el infractor quiere el resultado y actúa para lograrlo, como indirecto o eventual. Elementos que concurren en este caso.

Como hemos expuesto en el anterior fundamento, resulta probado que el acusado golpeó a D. Damaso y que, a la vista de las lesiones causadas de agresión, tuvo que ser violenta pues le ocasionó una desviación del tabique nasal y pérdida de la dentarias 21 (incisivo superior izquierdo) y de la funda de la pieza 22 (canino superior izquierdo), según concluye el médico forense en su informe de sanidad ratificado en juicio.

No se discute que estas lesiones para su sanidad precisaron tratamiento quirúrgico consistente en recolocación del tabique nasal según concluyó el médico forense, además de tratamiento médico consistente en analgésicos, antiinflamatorios, taponamiento nasal y valoración de este desplazamiento. La pérdida de la pieza dental y de la funda no precisó tratamiento, por cuanto que el médico constató la pérdida de la pieza 21 sin conseguir visualizar en fondo del alveolo, por lo que no se puede valorar resto radicular y en cuanto a la pieza 22 se ve resto radicular con pérdida de funda (no se ve implante) y no se ven escalones en hueso alveolar. El perjudicado no ha ido a un estomatólogo ni ha acudido a consulta por la pérdida del diente y de la funda, manifestando en juicio que se había colocado una nueva funda que se había encargado él mismo.

Es incuestionable que el resultado lesivo (el traumatismo nasal con desviación de tabique y traumatismo dentoalveolar) resulta objetivamente imputable a la conducta realizada por el acusado. Como recuerda la STS de 14 de diciembre de 2011, con cita de la STS de 30 de noviembre de 2009, número 1246/2009, conforme a la teoría de la imputación objetiva, ' una vez comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar dos extremos:

1º. Que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2º. Que el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Señalado lo anterior, la imputación objetiva se complementa en sus criterios de imputación cuando se actúa en un ámbito de riesgo permitido y también cuando se actúa para disminuir el riesgo, esto es cuando el autor realiza su acción que es causal a un resultado pero lo hace para evitar un resultado más perjudicial. Otros criterios de complemento surgen de lo que se ha denominado actuación confiada o actuación bajo el principio de confianza, cuando quien actúa lo hace en la confianza de que otros se mantendrán en el riesgo permitido, criterio de especial relevancia en actuaciones en el ámbito de la empresa y de pluralidad de actores. Por último, otros criterios surgen de lo que se ha denominado prohibición de regreso referida a situaciones en las que concurren otras situaciones previas puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El requisito de la concreción resultando en la acción, el segundo de los requisitos expuestos, también prevé criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado. En estos supuestos habrá de indagarse cuál es la causa que, efectivamente, produce el resultado y no podrá sostenerse la causalidad en los supuestos de 'autopuesta en peligro', cuando es la víctima la que se expone a un peligro que promueve de su propia acción. También se ha discutido si la existencia de un hecho preexistente, como una enfermedad de la víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el resultado. En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la efectiva causación del resultado prevenga de la agresión que desencadenó su producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado.'

Y sigue diciendo la citada STS de 14 de diciembre de 2011 que 'En todo caso, no parece que la jurisprudencia haya distinguido entre causas inmediatas y mediatas, porque es claro que consideró que las condiciones preexistentes no eliminan la relación de causalidad. Por el contrario, en nuestros precedentes sólo es admitida una eliminación de la causalidad en el supuesto de ' interferencias extrañas' entre la acción y el resultado. En este sentido se ha dicho que 'la existencia de predisposición de la víctima para reaccionar con menos defensas (...) no tiene aptitud para eliminar la imputación objetiva' ( STS núm. 593/1997, de 28.4.1997 ) y que 'una enfermedad padecida por la víctima o su especial débil constitución física' no son accidentes extraños, como tampoco lo son 'las denominadas concausas preexistentes ' ( SSTS 574/1997, de 4.7.1997 y 278/2000, de 24.2.2000 ). También se ha dicho en nuestros precedentes que si concurre 'una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere en la posibilidad de una imputación objetiva' ( STS 30/2001, de 17.1.2001 ) y que 'una tardía asistencia médica no puede eliminar la relación de causalidad' ( STS 966/2003, de 4.7.2003 ).'

La aplicación de esta doctrina lleva a concluir la causalidad entre el golpe que recibió D. Damaso y el resultado producido; sin que la previa pérdida de la pieza 22 enfundada al hacerse el perjudicado un agujero para un piercing que hizo necesario su extracción, rompa el curso causal desde la agresión realizada, no existiendo ningún dato que pueda permitir afirmar que el denunciante sufra una enfermedad periodental.

Al tipo subjetivo del delito de lesiones basta un dolo genérico sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo - dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000, 22 de enero, 7 y 24 de abril, 5 y 20 de septiembre, 12 de noviembre de 2001. 18 de julio y 18 de octubre de 2002, 16 de abril y 28 de octubre de 2003, 25 de marzo y 15 de abril de 2004). En este caso, la acción de asestar un fuerte puñetazo en la zona de la nariz y de boca a la víctima es necesariamente dolosa, pues actúa con dolo quien a que conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, capaz de poner en riesgo específico otros bienes, y sin embargo actúa conscientemente ( Sentencias de 23 de abril de 1992, 2 de julio de 1994, 437/2002 de 17 de junio, 876/2003 de 31 de octubre y 16 de junio de 2004).

La única cuestión que se suscita es si los hechos constituyen un delito de lesiones del art. 147 CP como así entiende este Tribunal y de modo alternativo la Acusación particular o un delito de lesiones del art. 150 CP como pide el Ministerio Fiscal y con carácter prevalente la Acusación particular.

Nos recuerda la STS 606/2008, de 1 de octubre, que 'En relación a la pérdida y rotura de piezas dentarias, la doctrina de esta Sala se ha hecho más flexible en sintonía con los avances médicos en materia de tratamiento odontológico.

La antigua jurisprudencia de esta Sala estimó de forma clara y sin excepciones, que la pérdida o rotura de dientes que exigiesen su reconstrucción suponía en todo caso una deformidad menor a sancionar conforme al actual artículo 150 del Código Penal.

Esta doctrina queda suavizada en el Pleno no jurisdiccional de 19 de Abril de 2002, en el que se acordó que 'la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C.P. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así, como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta'.

A partir de este Acuerdo la jurisprudencia de la Sala ha ido flexibilizando y modulando el concepto de deformidad que en palabras de la STS de 29 de Enero de 1996 era '....toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....'. Actualmente es preciso efectuar una valoración de la deformidad a la luz de dicho acuerdo en un juicio concreto de caso a caso y teniendo en cuenta tres parámetros:

a) La relevancia de la afectación, pues no es lo mismo la pérdida absoluta que la rotura y dentro de ésta la hay de diverso grado, no es lo mismo que se trate de una o varias piezas dentarias, ni tampoco es indiferente la ubicación de tales piezas y su mayor o menor visibilidad.

b) La situación que tuvieran anteriormente las piezas afectadas, pues no es lo mismo que se trate de piezas sanas o que previamente ya estuvieran deterioradas; y

c) Como tercer parámetro, la posibilidad de reparación/reconstrucción odontológica, debiéndose tener en cuenta la complejidad de la operación, dificultades e incluso el costo económico de la misma'.

Por su parte la STS 271/12, de 9 de abril, que realiza un minucioso estudio de las sentencias dictadas en este tema, para la valoración de estas circunstancias, nos dice: 'ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio, se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal. Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal. Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001, 231 y 32 de 2004). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo, se hace un análisis de las sentencias de la Sala 2ª Tribunal Supremo advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002, 20/2003, 524/2003, 1022/2003, 1270/2003 y 838/2005.

La STS 529/16, de 16 de junio, enseña que el inciso primero del Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 19 de Abril de 2002 'contiene una regla general de tipicidad ex artículo 150 CP en caso de pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, lo que constituye deformidad. La referencia específica al dolo directo o eventual no es gratuita por cuanto es en relación con esta segunda clase de dolo con la que principalmente se suscitaba la cuestión de la proporcionalidad de la pena. Por ello, tras afirmarse la deformidad ocasionada indistintamente por dolo directo o eventual, se admite la corrección de dicho criterio normativo, aplicable a ambas clases de dolo en supuestos de menor entidad de la deformidad que no de las lesiones, de ahí la redacción del último inciso del Acuerdo (la deformidad comportará en todo caso su valoración como delito y no como falta). Es cierto que la redacción del segundo inciso tiene un cierto grado de ambigüedad puesto que se inicia con dos oraciones enlazadas, con dos sujetos y un predicado que se anteponen al complemento circunstancial, de forma que éste podría aplicarse al criterio, una vez sentado que el supuesto es de menor entidad, o también para indagar la gravedad de este último. Sea como fuere nuestra jurisprudencia no se ha ocupado específicamente de esta cuestión y ha tenido en cuenta las circunstancias mencionadas en el Acuerdo en relación con el criterio y para definir la entidad del supuesto de deformidad. En cualquier caso aquéllas se refieren también a hechos posteriores a la consumación del tipo penal, como es el de la posible reparación de la lesión 'accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado'. Sin embargo, es evidente que para medir la entidad del supuesto hay que partir necesariamente del desvalor de la acción y de la gravedad del resultado a que la misma ha dado lugar. Por ello la numerosa jurisprudencia relativa a la aplicación del Acuerdo se ha elaborado al hilo de los casos planteados teniendo en cuenta el resultado (deformidad) como primer argumento.'

En la STS 359/2015 , donde se trataba de la mera movilidad de dos piezas dentarias y no de pérdida, 'valorando la posibilidad de reparación accesible sin riesgo para el lesionado, y las circunstancias en que se produjeron los hechos, 'en cuanto a la dinámica comisiva lleva a excluir su calificación como singularmente grave, pues se produce un único golpe por parte del agresor, y sin que conste concurso de medios peligrosos'', admite la calificación de la Audiencia conforme al artículo 147.1 CP, desestimando el recurso de la acusación particular.

En el caso enjuiciado, se trata de la pérdida de la pieza dentaria 21 (incisivo superior izquierdo) y de la funda de la pieza 22 (canino superior izquierdo), que el perjudicado había perdido años atrás al haberse horadado el canino para colocarse un piercing, lo que le provocó que la pérdida de la pieza. Es relevante que el lesionado no llevaba un implante anclado en el hueso de la mandíbula, sino un funda por lo que los dientes adyacentes han perdido el soporte periodontal y sufren o pueden sufrir una mayor movilidad y facilidad de su avulsión. Como así ocurrió en este caso, en el que los golpes fueron ciertamente intensos (en cuanto que producen una deviación de la nariz y la pérdida de una pieza dentaria y de la funda adyacente), pero se trata de puñetazos. Como dice la STS 92/2013 de 12 de febrero, que es de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas.

Por otra parte al no tener el perjudicado la pieza 22 ya se le había producido el consiguiente afeamiento por su pérdida. El hecho de que se pierda en la agresión el incisivo izquierdo agrava el afeamiento, en cuanto que agranda el espacio sin dientes, pero la fealdad por pérdida ya la tenía el lesionado. Con la agresión enjuiciada se agrava pero no se crea.

No se precisa en el informe del médico forense si se produjo además pérdida de cresta ósea, pero no se produjo fractura ni mandibular ni maxilar, no indicándose nada de ello en los informes médicos porque así se hace constar en el informe de urgencias (f. 13).

Todas estas circunstancias, fundamentalmente al perjuicio estético que presentaba el lesionado antes de la agresión por ausencia de la pieza 22, nos lleva a no apreciar que estemos ante un supuesto de deformidad. Solución que además viene reforzada por el hecho de que las condiciones y modos de la agresión que tampoco fueron especialmente brutales, pues se trató de un único puñetazo -si bien de cierta violencia- y el acusado no se valió de otro instrumento que su cuerpo para perpetrar la agresión (en este sentido, STS 9 de abril de 2012).

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor ( art. 28.1 C.P.) el acusado D. Braulio, quien como hemos expuesto realizó material y voluntariamente la acción típica.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a la pena, teniendo en cuenta las circunstancia del hecho, la entidad del resultado, el perjuicio causado al lesionado por la pérdida de una nueva pieza dental y la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, entendemos adecuada y proporcionada la pena de un año y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P), que se sitúa en la mitad inferior de la pena pero no en su mínimo dada la considerable entidad del golpe o golpes asestados.

No procede la sustitución de la pena de la expulsión del territorio español dado su arraigo, teniendo residencia legal en España donde vive desde hace años con su mujer, teniendo trabajo e incluso facilitando trabajo a terceros.

SEXTO.- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P.).

El acusado indemnizará a D. Damaso en la cantidad solicitada por la Acusación particular de 8.531,11 €, que resulta adecuada con la resultante del aplicar la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, con un incremento por el carácter doloso de las lesiones, cuya aplicación hermenéutica para delitos dolosos, en relación con el anterior baremo, ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002, de 23 enero 2003, si bien incrementando los valores dado el carácter doloso de los delitos (Acuerdo de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005).

Por los días de lesiones se fija una indemnización de 1361,44 €, que corresponde a 300 € por los días de lesión no incapacitante (a razón de 30 € diarios); 1.040 € por los 20 día de lesión con incapacidad valorada en grado moderado (a 52 €), más el 1,60% de revalorización.

Por las secuelas: 571,16 € € por la pérdida de la pieza dental 21 (1 punto menos el 25% por prótesis removible); y por el perjuicio estético valorado en moderado de conformidad con el artículo 102 del baremo, en 6.021,69 € (7 puntos); más el 1,60% de revalorización. En total 6.698,36 € por secuelas.

El total de la indemnización por secuelas y por lesiones es de 8.059,8 €, que se eleva hasta la cantidad solicitada por la Acusación particular (8.531,11 €) por estarse ante unas lesiones dolosas, atendido el principio dispositivo civil que impide conceder más indemnización que la solicitada por el propio perjudicado.

No se incluye el coste del tratamiento odontológico solicitado por el Ministerio Fiscal ya que no lo pide la Acusación particular además de no haber existido, pues el lesionado dice que se colocó una funda que él encargó, sin haber aportado los gastos de las misma, que insistimos no reclama.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art. 123 C.P. y 240 LECrim., las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, incluidas las de la acusación particular.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.'

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Braulio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147 Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; A QUE INDEMNICE A D. Damaso en ocho mil quinientas treinta y un euros con once céntimos (8.531,11 €) por lesiones y secuelas, más intereses del art. 567 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia; y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

NO HA LUGAR a la sustituciónde la pena o parte de la misma por expulsióndel territorio español dado el arraigo del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días a los de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.