Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 735/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000735/2019

NIG: 3501643220120027445

Resolución:Sentencia 000072/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000074/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Encausado: Benjamín; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Apelante: Cimentaciones Archipiélago SL; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera

Acusador particular: Abogado Del Estado; Abogado: Abogacía del Estado en LP

SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, nueve de marzo de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 735/2019, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 58/2015 del Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delitos contra la Hacienda Pública contra don Benjamín y CIMENTACIONES ARCHIPIELAGO, S.L., representados por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y defendidos por el Abogado don Ignacio Manuel Martín Marrero; en cuya causa, además han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Evangelina Ríos Dorado; y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. don Juan Manuel Zapatero Baeza; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 74/2017, en fecha once de julio de dos mil diecinueve se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Benjamín, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1.950, con D.N.I. número NUM001 y sin antecedentes penales computables, en su condición de administrador único de la entidad 'Cimentaciones Archipiélago, S.L.' presentó declaración-liquidación por el IS del año 2006 en la que consignó una corrección de sentido negativo en el resultado contable del ejercicio, concretamente en la casilla 521, correspondiente a operaciones a plazo o con precio aplazado por importe de 1.069.925 euros. Requerido por La AEAT para que justificara documentalmente la realidad de las operaciones llevadas a cabo en diversas ocasiones, el acusado no pudo hacerlo porque las mismas no se llevaron a cabo.

Por otra parte la obligada tributaria había dotado RIC en el año 2002, por lo que el 31/12/06 expiraba el plazo para su materialización, por ello se requirió también al acusado para que designara los bienes en los que se había materializado el importe la RIC dotada. Señaló entonces la adquisición de una edificio sito en PASEO000 nº NUM002, y alegó el acusado que se compró para instalar las oficinas de la entidad. Como es bien usado o de segunda mano se exigió la entrega del informe técnico que exige la normativa reguladora de la RIC para justificar la mejora tecnológica llevada a cabo, no se entregó porque no se realizó.

El segundo bien adquirido fue un solar en la zona de Los Giles, solar que fue embargado por el Banco Santander y en el que nunca se llevó a cabo proyecto de edificación alguno.

Ninguno de tales bienes son aptos para la materialización de la RIC cotada en 2002, por lo que procede la integrar el importe de la dotación hecha en el año 2002 en la declaración del ejercicio en 2006.

Así pues, una vez realizados los ajustes derivados de los conceptos descritos la cuota debida y no igresada, con el consiguiente perjuicio para el erario público, es de 530.748,18 euros. '

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Benjamín como autor penalmente responsable de un delito contra la hacienda pública, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 796.122,27 euros euros, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por un periódo de un año y seis meses, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente con la entidad Cimentaciones Archipiélago S. L., a la Hacienda Pública en la cantidad de 530.748,18 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 de la Lec hasta su efectivo pago, con imposición de las costas generadas en esta instancia.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Benjamín y Cimentaciones Archipielago, S.L., con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización de los recursos. Admitidos a trámite el recurso se acordó dar traslado a las demás partes, presentando tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado escrito de impugnación.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, a la que se añade un párrafo del siguiente tenor literal: 'No ha quedado acreditado que el acusado don Benjamín, en representación de la mercantil Cimentaciones Archipielago, S.L. actuase con la intención de defraudar a la Hacienda Pública.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Benjamín y Cimentaciones Archipielago, S.L., pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se absuelva a don Benjamín del delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de legalidad ante la falta de motivación y de fundamentación de dicha resolución; 2º) vulneración del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia; y 3º) error en la fundamentación jurídica, ley más favorble al reo, infracción del artículo 24 de la Constitución y de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (1 de octubre de 2004) .

Y, con carácter subsidiario, se interesa una reducción de la pena de prisión, fijándola en tres meses, en apoyo de lo cual se denuncia la 'falta de motivación de la fundamentación, tutela juidicial efectiva y dilaciones indebidas'.

SEGUNDO.- Procede analizar en primer término el motivo por el que se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la falta de motivación de la sentencia de instancia.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 912/2016, de 1 de diciembre de 2016 (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) resume los supuestos en los que, conforme a la jurisprudencia de esa Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional, una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, señalando (Décimo Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

Las SSTS. 24/2010 de 1.2 y 544gt;/2016 de 21.6 recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento '.

Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes , pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva ».

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley , permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Según Jurisprudencia STS. 584/98 de 14.5 , por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar , tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ .

Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre , opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término-, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

b) Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal en el art. 66 párrafo 1 º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP -, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP -. '

En el supuesto que nos ocupa, el motivo no puede ser acogido, ya que la parte se limita a realizar citas constitucionales, legales y jurisprudenciales que entiende resultan de aplicación, sin extrapolarlas al caso concreto, omitiendo todo tipo de referencias a éste. Al margen de ello, lo cierto es que la sentencia apelada no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues cumple con la exigencia constitucional de motivar las resoluciones judiciales, impuesta por el artículo 120.3 del texto constitucional, ya que en su fundamentación jurídica se analizan de forma razonada los medios de prueba en los que la juzgadora funda su convicción, así como las cuestiones atinentes a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, participación delictiva, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, penas y responsabilidad civil. Cuestión distinta es que las partes, legítimamente puedan cuestionar la corrección de la fundamentación jurídica de la resolución judicial, y rebatir que la misma permita justificar la decisión judicial, pero tal discrepancia ha de hacerse valer a través de motivos de impugnación relativos al fondo del asunto, como los planteados en el caso de autos, relativos a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- En apoyo del motivo de impugnación por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo se alega que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta los argumentos esgrimidos por el recurrente y que aparecen en su declaración de 13 de abril de 2013; y, asimismo, se añade que todas las cuestiones relativas a la declaración del impuesto de sociedades eran realizadas por asesor contratado, al que le abonó los honorarios correspondientes, careciendo el apelante de los conocimientos necesarios para ello, por lo que en ningún momento cabría apreciar en su conducta el dolo requerido por el tipo penal necesario para la existencia del delito fiscal.

Los razonamientos que llevan a la juzgadora de instancia a declarar probada la perpetración por al acusado de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal son del siguiente tenor literal:

'Los hechos han quedado acreditados por los siguientes medios de prueba:

1.- La declaración prestada por Doña Filomena y Don Ángel, quienes debidamente juramentados, ratificaron el informe obrante a los folios 6 a 18 y siguientes de las actuaciones. En el citado informe se concluye y así se expuso por los testigos en el acto del plenario, que del examen del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2.006 se constató que el obligado tributario, Cimentaciones Archipiélago S. L., aplicó una corrección de signo negativo en el resultado contable por operaciones a plazo o con precio aplazada, y que no obstante haber sido requerido de aportación de la documentación que justificase la aplicación de dicha deducción sobre el

resultado contable, no se aportó la documentación requerida, ni en aquel momento ni tampoco durante la fase de instrucción ni en el plenario. Así también, que requerido el administrador único del obligado tributario, el sr. Benjamín, para que aportase el cuadro de los bienes afectos a la materialización de la RIC dotada con cargo a los beneficios de los ejercicios 2.002 y 2.003, y una vez analizadas las inversiones realizadas con cargo a la RIC, así como la documentación aportada, se concluye que el inmueble adquirido en la PASEO000 n.º NUM002 tenía una naturaleza de bien usado o de segunda mano, por lo que se solicitó al acusado la aportación de la documentación que acreditase la mejora tecnológica exigida en la adquisición de los bienes usados, mejora tecnológica que no quedó constatada, no habiendo así quedado tampoco constatada mejora tecnológica alguna en la adquisición de las viviendas sitas en la avenida 1º de mayo, no resultando así tampoco valido para la materialización de la RIC el solar adquirido en la zona de los Giles, solar sobre el que nunca se llegó a construir inmueble alguno.

2.- La ausencia de prueba objetiva de descargo alguna aportada por la defensa que respalde la versión del acusado.

Así, de lo practicado queda suficientemente acreditado que el acusado, en su condición de administrador único de la entidad Cimentaciones Archipiélago S. L., con la inequívoca intención de defraudar a la agencia tributaria, incluyó en la Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2.006 una cantidad de 1.069.000 euros como cantidad a deducir de la base imponible la cual se debía a unas operaciones que se iban a llevar a cabo a plazo, operaciones que en ningún momento han quedado acreditadas, no habiendo así tampoco materializado la RIC dotada que concluía en diciembre de 2.006.'

En relación los elementos del delito fiscal del artículo 305.1 del Código Penal, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 290/2018, de 14 de junio (Ponente: Excmo. Sr. don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), recoge la doctrina de dicha Sala, declarando lo siguiente (Fundamento Trigésimo Octavo):

'2. Pues bien, en cuanto al elemento objetivo del delito fiscal, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 974/2012, de 5 de diciembre ), para que concurra requiere un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes ( STS. 737/2006 de 20-6 ). El mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido. En ese mismo sentido se pronuncia la STS 1244/2003, de 3 de octubre , en la que después de decir que «debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado», recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. En ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina ( STS. 801/2008, de 26-11 ).

Y en lo concerniente al elemento subjetivo, el dolo propio del delito fiscal exige el conocimiento de la realización del hecho imponible, del deber de pagar a la Hacienda Pública y del incumplimiento de la obligación derivada de ese deber, incumplimiento que ha de obedecer a un acto voluntario del autor del delito. No pareciendo exigibles otros elementos subjetivos cualificadores del dolo básico, como el ánimo de perjudicar o el ánimo de lucro ( STS 346/2011, de 5-5 ), al no imponerlos específicamente la norma penal; exigencia que además resultaría poco compatible con el hecho de que la jurisprudencia admita la comisión del delito mediante dolo eventual (817/2010, de 30-9 ; 586/2014, de 2-7 ; 523/2015, de 5-10 ; y 892/2016, de 25-11 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso, a la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es suficiente para declarar probada la concurrencia del elemento objetivo del tipo penal (la cual, por otra parte, no se cuestiona en el recurso), pero no así la del elemento subjetivo del delito.

En efecto, la juzgadora de instancia funda su convicción atribuyendo plena eficacia probatoria a la declaración prestada en el plenario por la Jefa del Servicio de Inspección y el Técnico de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), doña Filomena y don Ángel, respectivamente, y al informe pericial realizado por éstos y obrante a los folios 6 a 18 de la causa.

Así, los medios de prueba indicados permiten declarar probado la realización por el acusado de una de las conductas típicas descritas en el artículo 305.1 del Código Penal, a saber, eludir el pago de tributos disfrutando indebidamente de beneficios fiscales con una cuota tributaria superior a ciento veinte mil euros, en concreto, por importe de 530.748,18 euros, pues, por una parte, el informe de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contiene la liquidación resultante de las diligencias de inspección y comprobación en relación a la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006 de la mercantil Cimentaciones Archipielago, SL. y, por otra, en él se hace mención a dos concretos hechos que afectaban al resultado de dicha liquidación, a saber:

En primer lugar, en la declaración del impuesto se consignó una corrección de sentido negativo en el resultado contable del ejercicio, concretamente en la casilla 521, correspondiente a operaciones a plazo o con precio aplazado por importe de 1.069.925 euros, sin que la realidad de dicha deducción fuese justificada por el acusado, no obstante, el requerimiento que le fue dirigido al efecto por la AEAT.

Y, en segundo lugar, la mercantil Cimentaciones Archipielago, S.L. en los beneficios del ejercicio 2002 realizó una dotación a la Reserva para inversiones en Canarias (RIC), debiendo materializarse la inversión en los ejercicios siguientes, pero sin que se materializase correctamente, pues, por una parte, los beneficios sociales se destinaron a la adquisición de un edificio sito en el PASEO000 n.º NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria, alegando el acusado que fue destinado a oficinas, si bien al tratarse de un bien de segunda mano, y, por tanto, usado, no se justificó la mejora tecnológica exigida por la normativa reguladora de la RIC (la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico Fiscal de Canarias); y, por otra parte, a la adquisición de un terreno en la zona de 'Los Giles' en el que no se realizó edificación alguna.

Ahora bien, como ya anticipamos, la valoración probatoria anteriormente transcrita no permite declarar probada la concurrencia en la conducta del acusado del elemento subjetivo del delito contra la Hacienda Pública por el que ha sido condenado, precisamente, porque no se ha valorado su declaración de descargo, la cual ha sido implícitamente rechazada con la fórmula 'La ausencia de prueba objetiva de descargo alguna aportada por la defensa que respalde la versión del acusado.'. En tal sentido, hemos de resaltar que el acusado ostenta el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y que la condena se ha de sustentar en la existencia de prueba de cargo y no en la ausencia de prueba de descargo, y que aunque no existan medios de prueba que corroboren la declaración del acusado, ésta constituye un medio de prueba que ha de ser objeto de valoración, o, al menos, ponderada con los restantes medios probatorios.

Al respecto, resulta de interés citar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 172/2019, de 16 de diciembre, que resumiendo la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, declaró lo siguiente (Fundamento Sexto):

'6. Examen de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

La recurrente, además, ha alegado que su condena en estas circunstancias ha supuesto una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, una doctrina jurisprudencial, que lo configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que solo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero, FJ 3). También ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2).

El Pleno de este Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril, FJ 12, y reiterando el criterio jurisprudencial en la STC 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 9, señala que: 'tomando en consideración el contenido del derecho a la presunción de inocencia y la proyección que sobre el mismo puede tener la previa lesión del derecho a un proceso con todas las garantías por una condena en segunda instancia, debe concluirse que, con carácter general, la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías -esté vinculado con la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías o con no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído-, no necesariamente tiene una repercusión inmediata en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. De ese modo, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías puede llegar a determinar la anulación de la sentencia condenatoria y la retroacción de actuaciones para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa con dicho derecho'.

Sin embargo y como sigue argumentado la citada sentencia, 'cuando quede plenamente acreditado con la lectura de las resoluciones judiciales que la condena se ha basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, también deberá estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ya que en tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de dichas pruebas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente, consumando de esa manera la lesión del derecho a la presunción de inocencia. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determinaría la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones'. O como señala la STC 59/2018, de 4 de junio, FJ 5, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia si se deja de someter a valoración el testimonio exculpatorio de la acusada.'.

En el presente caso, la Juez 'a quo' no analiza la concurrencia de los elementos del delito fiscal, y, la existencia del dolo, cuestionado en esta segunda instancia, no se infiere de la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada, ni pueda ser colegido por esta alzada, siquiera tratando de integrar o de interpretar dicha valoración.

Ciertamente, los razonamientos explicitados en la sentencia apelada contienen un dato que podría dar cabida al ánimo defraudatorio en la conducta del acusado, cual es, que el mismo, en su calidad de Administrador único de la mercantil 'Cimentaciones Archipielago, S.L' presentó la declaración-liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2006, en la que se consignó una corrección de sentido negativo en el resultado contable del ejercicio, concretamente en la casilla 521, correspondiente a operaciones a plazo o con precio aplazado por importe de 1.069.925 euros, sin que la realidad de dicha deducción fuese justificada por el acusado, pues al ser requerido al efecto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, no acreditó documentalmente ni en otra forma las operaciones a las que respondía dicha deducción.

Y, aunque la Juez de lo Penal omite toda referencia a las aclaraciones ofrecidas al respecto por el acusado, en el informe de la Agencia Tributaria, en el que aquélla funda su convicción, consta (folio 7 vuelto) que 'según manifestó el Sr. Benjamín, no pudo aportar la documentación requerida, ya que desconocía cual/es es/son la/s operacion/es que originaron el derecho a aplicar la citada reducción. En esos momentos, el Sr. Benjamín también manifestó que 'la cumplimentación de la declaración del Impuesto de Sociedades correspondía en los ejercicios objeto de inspección a la asesoría JM. SANTANA ASESORES, siendo responsable de la misma el Sr. Don Maximo, es decir, que la asesoría realizaba la cumplimentación de la declaración a raíz de la documentación aportada desde la entidad. Debido a lo anteriormente manifestado, solicitaron, mediante un burofax (incorporado al expediente electrónico con la denominación 'Burofax para J.M. Santana asesores'), que la citada asesoría pudiese aclarar el origen de la citada reducción, pero no se obtuvo respuesta, tal y como ya se dejó constancia en el apartado primero de la diligencia 05 de fecha 22.11.2011.'

Al respecto, hemos de destacar que incluso, caso de que se haga abstracción de lo que posteriormente señalaremos en relación a la materialización de las inversiones a la RIC, y de entenderse que la no justificación por parte del acusado de las operaciones que respaldaban esa corrección negativa en el resultado contable (correspondiente a operaciones a plazo o con precio aplazado por importe de 1.069.925 euros), permitiría constatar la existencia, en la conducta del acusado, de un ánimo defraudatorio, tendente a eludir el pago de tributos, y, en concreto, del Impuesto de Sociedades del año 2006 de la mercantil Cimentaciones Archipielago, S.L., ello sería insuficiente para dar por probada la comisión del delito contra la Hacienda Pública, habida cuenta que tal reducción se produjo en las operaciones de cálculo de la base imponible, y no en la cuota tributaria, no pudiendo esta alzada determinar, sin género de dudas y con plenas garantías para todas las partes en el proceso, que esa deducción por sí sóla habría dado lugar a una cuota tributaria defraudada superior a 120.000 euros, conforme requiere el delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal.

Y, por lo que se refiere a la materialización de las inversiones a la RIC, entendemos que se ha conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, pues su declaración no ha sido valorada por la Juez de lo Penal ni mínimamente ponderada con las restantes pruebas practicadas en el plenario.

En efecto, caso de que la mercantil representada por el acusado hubiese dotado a la Reserva para Inversiones en Canarias los beneficios del año 2002, como así ocurrió, y no hubiere materializado la inversión en el plazo máximo de tres años, contados desde la fecha del devengo del impuesto correspondiente al ejercicio en que se ha dotado la misma (conforme previene el art. 27.4 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias) , si que cabría apreciar el dolo, incluso, prescindiendo de la declaración prestada por el acusado, habida cuenta de que el elemento subjetivo del delito se desprendería de que se realiza la dotación de beneficios a la RIC y se obtiene una reducción significativa de la base imponible del Impuesto de Sociedades y posteriormente no se materializa la inversión que justificaba la reserva de beneficios, dando a éstos cualquier otro destino.

Cuestión distinta es cuando, como sucede en el presente caso, se produce una dotación de beneficios a la RIC y los beneficios de la sociedad se destinan a realizar inversiones en Canarias, cuya realidad es incuestionable, pues la mercantil Cimentaciones Archipielago, S.L. adquirió dos inmuebles en Canarias, un edificio en el PASEO000 y un solar en Los Giles, ambos en el municipio de Las Palmas de Gran Canaria, pero que, según la inspección tributaria, no se ajustan a la normativa citada, concluyendo que se ha producido una incorrecta materialización de la RIC, pues en el edificio en el PASEO000, al ser un inmueble adquirido de segunda mano, tiene la consideración de usado y la normativa exige que se realicen en él 'mejoras tecnológica', y en el terreno de Los Giles no se llevó a efecto inversión alguna.

Por tanto, constando la realidad de las inversiones inmobiliarias, para determinar la existencia de ánimo defraudatorio en la conducta del acusado derivada de la incorrecta materialización de inversiones en inmuebles acogidos a la RIC, se precisa algo más que determine que de la infracción tributaria de carácter administrativa se entre en la esfera del Derecho Penal, habiendo debido la Juzgadora analizar la versión de descargo ofrecida al respecto por el acusado o, al menos, ponderar las manifestaciones de éste y ponerlas en conexión con las declaraciones de la Jefa de Inspección y del Técnico de la AEAT, única forma de poder concluir que el acusado se acogió a la RIC con el propósito de defraudar a la Hacienda Pública y que realizó esas dos inversiones inmobiliarias siendo perfecto conocedor en todo momento de que las mismas no se podían acoger a la normativa, reguladora sobre la RIC, una (la adquisición de un edificio en el PASEO000), por no justificarse una 'mejora tecnológica' y, la otra (la adquisición de un solar en los Giles) porque no se verificó inversión.

Y, la ausencia de un específico análisis del elemento subjetivo, adquiere mayor relevancia si cabe, si a todo lo anterior añadimos las siguientes circunstancias atinentes a las dos inversiones inmobiliarias anteriormente referidas:

De un lado, que en el propio informe de inspección, aunque no se considera justificada la existencia de mejora tecnológica, el acusado realizó determinadas mejoras. Así, se hace constar (folio 8 vuelto) que cuando se requirió documentación que justificase la 'mejora tecnológica' realizada en el edificio sito en el PASEO000, 'el Sr. Benjamín aportó un cuadro con las mejoras realizadas en el inmueble adquirido para 'su adecuación al desarrollo de la actividad', lo cual, según sus manifestaciones, supuso una mejora tecnológica en la empresa (incorporado al expediente electrónico con la denominación 'Doc. Justif. Mejora tecnológica2) ..'

Y, de otro, que el terreno adquirido a Los Giles fue embargado por el Banco Santander, por lo que debió valorarse la posible incidencia que ese embargo pudo tener en que no se ejecutasen inversiones en dicho terreno a fin de determinar o excluir la existencia de dolo en la conducta del acusado.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo por el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con la consiguiente estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia apelada al objeto de absolver a don Benjamín del delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305.1 del Código Penal y a la entidad Cimentaciones Archiplieago, S.L. de los pronunciamientos efectuados respecto de ella.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación procede declarar d eoficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo123 del Código Penal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procuradora don Bernardo Rodríguez Cabrera, actuando en nombre y representación de don Benjamín y de la entidad CIMENTACIONES ARCHIPIELAGO, S.L.,contra la la sentencia dictada en fecha once de julio de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, REVOCÁNDOLA y ABSOLVIENDO a don Benjamín del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado y a la entidad Cimentaciones Archipielago, S.L. de los pronunciamientos efectuados respecto de ella, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/a Ilmos/a Sres/a Magistrados/a al inicio referenciados/a.