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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1475/2019 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DIEZ ALVAREZ, MARIA INES
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 28079370012021100138
Núm. Ecli: ES:APM:2021:6582
Núm. Roj: SAP M 6582:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37051530
/
Origen: Procedimiento Abreviado número 3893/2014
Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid
D. CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA
Dª MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)
D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO
En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Como ACUSACIÓN PARTICULAR han intervenido, de un lado, DÑA. Cristina, representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA BELÉN MARTÍNEZ VIRGILI y asistida por el Letrado D. ANTONIO TORRALBA REDONDO; y, de otro lado, D. Jose Ignacio por sí y en representación de la mercantil INDIBU CONSTRUCCIONES S.L., representados por el Procurador D. DAVID GARCÍA RIQUELME y asistidos del Letrado D. IVÁN MATAMOROS MULLOR.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Inés Diez Álvarez, que expone el parecer a este Tribunal.
Antecedentes
- Para D. Felicisimo y D. Isaac, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de once meses de multa con una cuota diaria de veinte euros.
- Y para D. Marcos, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de veinte euros.
Asimismo, el Ministerio Fiscal interesó que, como responsabilidad civil, se declarara la nulidad de las escrituras otorgadas el 5 de diciembre de 2013, número de protocolo 3.136; de 21 de junio de 2013, número de protocolo 4.267; de 31 de enero de 2013, número de protocolo 226; y de 3 de diciembre de 2013, número de protocolo 1.691.
Finalmente el Ministerio Fiscal interesó la imposición a los acusados de las costas procesales.
La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por D. Jose Ignacio y la mercantil INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º y 5º del Código Penal, reputando autores responsables a los cuatro acusados, concurriendo la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal, solicitando la imposición para cada uno de ellos de una pena de seis años de prisión y una pena de multa de doce meses con una cuota diaria de cien euros.
En concepto de responsabilidad civil, la citada acusación particular interesó la condena conjunta y solidaria de todos los acusados a indemnizar a INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. en la cantidad de 266.402,59 € en concepto de principal, más intereses devengados hasta el momento de formular el escrito de acusación.
Finalmente interesaba la condena de los acusados al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
La ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por DÑA. Cristina calificó provisionalmente los hechos como constitutivos:
a) Respecto de las hipotecas otorgadas a favor de Ribera del Paraíso S.L., de un delito continuado de falsedad en documento público, previsto y penado en el art. 392.1 del Código Penal, en concurso real con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1º, 4º, 5º y 6º del Código Penal.
De tales delitos reputaba autores a D. Felicisimo y a D. Isaac, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los arts. 21 y 22 del Código Penal, solicitando la imposición: por el delito de estafa de una pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de cien euros al día; y por el delito de falsedad en documento público, la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de cien euros/día.
b) Respecto de las hipotecas otorgadas a favor de COALME Restauración S.L., de un delito continuado de falsedad en documento público con un delito de estafa, en los mismos términos que los definidos en el anterior apartado.
De tales delitos reputaba autores a los cuatro acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los arts. 21 y 22 del Código Penal, solicitando la imposición para cada uno de ellos de una pena de cuatro años de prisión y multa de seis meses a razón de cien euros diarios, por el delito de estafa, y una pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de cien euros/día, por el delito de falsedad en documento público.
c) Respecto del falso reconocimiento de deuda, de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en los arts. 395 y 396 en relación con el art. 390 del CP, y otro de estafa procesal, actualmente en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 250.2, 4, 6 y 7 en relación con los arts. 248 y 61 del CP.
De tales delitos reputaba autor a D. Felicisimo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los arts. 21 y 22 del Código Penal, para el que solicitaba la imposición de una pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de cien euros/día, por el delito de falsedad en documento privado, y de tres años de prisión y multa de seis meses a razón de cien euros/día por el delito de estafa procesal.
En concepto de responsabilidad civil la citada acusación particular interesó la condena conjunta y solidaria:
a) Del Sr. Felicisimo y del Sr. Isaac, a indemnizar a la Sra. Cristina en la cantidad de 385.423 € de principal, intereses al 27,5% y 115.626 € de intereses y costas de la ejecución instada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas (nº 1281/2015); y en la cantidad de 107.000 € de principal, intereses al 27,5% y 5.885 € de costas y gastos.
b) De los cuatro acusados a indemnizar a la Sra. Cristina en la cantidad de 250.000 € de principal, intereses al 27,5% y 13.750,00 € de costas y gastos de la ejecución.
Además, interesó que por vía de responsabilidad civil se decretara la nulidad de las siguientes hipotecas: de 31 de enero de 2013, otorgada a favor de Ribera del Paraíso S.L. ante el Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez Poyo Segura, nº 226/2013; de 3 de diciembre de 2013, otorgada a favor de Ribera del Paraíso S.L. ante el mismo Notario nº 1691/2013; de 21 de junio de 2014, otorgada a favor de COALME Restauración S.L., ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias nº 4267/2013. Asimismo interesó se decretara la nulidad del reconocimiento de deuda por importe de 142.679,06 euros.
La defensa del acusado D. Felicisimo, en igual trámite, interesando se declarara la nulidad de las documentales y demás pruebas relacionadas con Bio Genetic Laboratory S.A. y Biotecnología Sanitaria Farma S.L. por haber sido incorporadas a la causa quebrantando la relación abogado-cliente que existió en su día entre los letrados que asisten a la Sra. Cristina y el Sr. Felicisimo, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
La defensa del acusado D. Isaac, en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, interesando además la condena en costas a las acusaciones particulares.
La defensa del acusado D. Marcos, en igual trámite, se mostró también disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.
Y la defensa del acusado D. Romulo, en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales (salvo la corrección de algún error material de su escrito de conclusiones que realizó la defensa del Sr. Isaac).
Emitidos los correspondientes informes finales, y concedido a los acusados el derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.
Hechos
En fechas cercanas a mediados de ese mismo año, la Sra. Cristina entabló una relación de amistad con D. Felicisimo, con quien había coincidido en una tienda de animales domésticos sita en el centro comercial Carrefour de la zona de La Moraleja (Madrid), a quien hizo partícipe de su precaria situación económica y familiar.
Asimismo, en fecha no determinada pero en todo caso anterior a diciembre de 2012, la Sra. Cristina entabló cierta relación con Dña. Sonia, vecina de urbanización por aquel entonces, a quien en alguna ocasión también hizo partícipe de su desesperada situación.
La relación de amistad iniciada con el Sr. Felicisimo condujo, en el transcurso del año 2012, a que éste se ofreciera a ayudar a la Sra. Cristina a resolver sus problemas familiares y económicos ayudándola a lograr el divorcio de su marido, asumiendo la gestión de sus cuentas bancarias y participando en la solución de otros aspectos patrimoniales de Dña. Cristina, generando a propósito en ésta una relación de confianza que culminó en el otorgamiento, el 28 de septiembre de 2012, y ante el Notario de Alcorcón D. Antonio Florit de Carranza, de un poder general, vulgarmente conocido como 'poder de ruina', a favor del Sr. Felicisimo con la finalidad de que éste pudiera gestionar su patrimonio y lograr la liquidez necesaria para poder obtener unos ingresos con los que mantenerse.
En fecha no determinada pero durante el transcurso del mes de diciembre de 2012, declarado judicialmente el divorcio de la Sra. Cristina, se celebró una cena para festejar tal acontecimiento a la que acudieron, además de la mencionada, el Sr. Felicisimo con su esposa y la Sra. Sonia con su esposo D. Isaac.
El Sr. Isaac había adquirido entre los años 2010 y 2011 para su sociedad Ribera del Paraíso S.L., de la mercantil Construcciones Andaluzas Tirado S.A. - en grave situación económica por entonces- la propiedad de un inmueble denominado también ' DIRECCION000', sito en la parcela NUM010, en la urbanización del Puerto Sotogrande, DIRECCION001, del término municipal de San Roque (Cádiz), subrogándose en la hipoteca que dicha constructora tenía concertada sobre esa propiedad a favor del Banco Popular, con la intención de proceder a la venta de los distintos pisos o apartamentos que conformaban el edificio, venta que, por la crisis económica o inmobiliaria existente no se llegó a materializar.
Ya fuera en el transcurso de aquella cena o a consecuencia del contacto que a raíz de la misma se entabló entre el Sr. Felicisimo y el Sr. Isaac, ambos, de común acuerdo, aprovechándose de la vulnerabilidad de la Sra. Cristina y de la confianza depositada en el Sr. Felicisimo, convinieron en gravar en el solo y exclusivo beneficio de ambos algunos de los bienes propiedad de la Sra. Cristina. Y así:
a) El 31 de enero de 2013, D. Isaac, en su propio nombre y en el de las mercantiles Ribera del Paraíso S.L. Sociedad Unipersonal y Wernitz & Partner S.A., de las que era administrador único y solidario (respectivamente) y titular real; y D. Felicisimo actuando en representación de Dña. Cristina, otorgaron junto con los representantes de la entidad Banco Popular Español S.A. y ante la Notaría de D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura de Córdoba, escritura número 226 de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria.
Para el otorgamiento de dicha escritura y por exigencias de la entidad bancaria crediticia fue preciso que la Sra. Cristina ampliara el poder general inicialmente otorgado a favor del Sr. Felicisimo para que en él apareciera expresamente la concesión al apoderado de la facultad de constituir hipotecas en garantía de deuda ajena, cosa que se llevó a cabo mediante escritura pública otorgada el día 30 de enero de 2013, un día antes de la firma de la hipoteca, en la Notaría de D. Urbano Álvarez Merino de Alcorcón y que Dña. Cristina otorgó en la misma creencia y convencimiento que había otorgado el anterior poder general.
La cuenta de crédito número NUM011, fue concedida por un importe de 360.000,00 euros, con fecha de vencimiento el 21 de enero de 2014 y, según la cláusula adicional a la escritura incorporada, para la atención de los gastos de mantenimiento y conservación de la promoción sita en el edificio ' DIRECCION000'. La disposición del crédito concedido lo sería previa presentación de las facturas y recibís correspondientes a los referidos gastos de conservación y mantenimiento con un máximo mensual de 30.000,00 €. Y en garantía del pago del saldo de la cuenta corriente y del cumplimiento de las demás obligaciones asumidas por la parte acreditada se constituyó sobre la vivienda habitual propiedad de la Sra. Cristina, sita en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas, una hipoteca para cubrir los 360.000,00 € en concepto de principal, el importe de dos años de intereses de demora fijados al 27,50% y 54.000,00 € en concepto de costas y gastos. Además, tanto el Sr. Isaac como su empresa Western & Partner S.A. afianzaron solidariamente la operación.
Del mencionado crédito dispusieron exclusivamente y en su propio interés el Sr. Isaac y el Sr. Felicisimo sin que conste acreditado que la Sra. Cristina recibiera a cambio del gravamen constituido sobre su vivienda habitual retribución o ingreso alguno.
Como consecuencia del impago de las obligaciones derivadas de la citada operación bancaria de crédito, la entidad crediticia instó contra la mercantil Ribera del Paraíso y la propia Sra. Cristina, el 13 de diciembre de 2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, procedimiento de ejecución hipotecaria que fue registrado con el número 1281/2015, procedimiento que se encuentra suspendido por prejudicialidad penal a resultas de la presente causa.
b) La mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. fue constituida el 16 de noviembre de 2012 por Dña. Milagros, empleada de hogar de D. Marcos (instituido apoderado), quien el 19 de junio de 2013 vendió sus participaciones a éste, a Dña. Emma y a D. Romulo quien a su vez fue nombrado administrador único de la sociedad.
En los primeros meses del año 2013 ambos socios, Sr. Marcos y Sr. Romulo, decidieron poner en marcha un negocio de Pizzería llamado 'Pizza Sana' en un local sito en la Avda. de los Arces nº 7 de Madrid que había de ser oportunamente acondicionado para tal fin.
Tras varios intentos infructuosos de financiación, el Sr. Marcos contactó con D. Isaac - al que conocía por haber acudido ambos al mismo gimnasio de la calle José Abascal en otra época anterior- quien en concierto con el Sr. Felicisimo les ofreció la posibilidad de lograr esa financiación mediante la constitución en garantía de la misma de un gravamen hipotecario sobre un bien inmueble del que podían disponer.
Así, el 21 de junio de 2013, D. Marcos, como apoderado de la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. y D. Felicisimo, en representación de la Sra. Cristina, en virtud del poder otorgado el 30 de enero de 2013 y del que ya se ha hecho mención en el apartado anterior, otorgaron ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias, escritura de hipoteca de máximo a favor del Banco Popular Español S.A. (número de escritura 4.267) en garantía de una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos (número NUM012) por un importe de 160.000 € y de una póliza de préstamo (número NUM013) por un importe de 90.000,00 € que tenía concertadas con la referida entidad bancaria la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. asumiendo el Banco Popular la obligación de abrir una cuenta especial con finalidad liquidatoria (número NUM014) por un límite máximo de 250.000,00 € y fecha de vencimiento el 17 de junio de 2033.
La hipoteca constituida en garantía de tal operación crediticia lo fue sobre la vivienda habitual de la Sra. Cristina que ya ha sido descrita así como sobre el Estudio nº 5 situado en la planta cubierta de ese mismo inmueble y también de su propiedad, respondiendo de un máximo de 250.000,00 € de principal, el importe de dos años de intereses de demora al 27,50% y 13.750,00 euros de costas y gastos.
A cambio de la garantía ofrecida y de la gestión realizada, el Sr. Felicisimo y el Sr. Isaac recibieron una cantidad de dinero cuyo importe no ha quedado acreditado, pero que en el caso de D. Isaac ascendió, al menos, a 10.000 euros, sin que conste que dichas cantidades fueran entregadas a Dña. Cristina.
No consta tampoco acreditado que el Sr. Marcos y el Sr. Romulo tuvieran conocimiento de que el gravamen sobre los bienes de la Sra. Cristina, a quien no conocieron, se hubiera constituido aprovechándose de su vulnerabilidad o de ninguna relación de confianza, ni que ninguno de ellos participara en el ardid tramado.
c) El 3 de diciembre de 2013, D. Isaac, en representación de sus dos empresas Ribera del Paraíso S.L. y Wernitz & Partner S.A., y D. Felicisimo, actuando en virtud del poder de 30 de enero de 2013 en representación de la Sra. Cristina, otorgan ante el Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura, nueva escritura (núm. 1.691) de cuenta de crédito con garantía hipotecaria con el Banco Popular Español S.A. En virtud de esta nueva operación la entidad Ribera del Paraíso se obligaba a satisfacer antes del día 3 de diciembre de 2014 el saldo deudor de la cuenta de crédito número NUM015 por un importe de 107.000,00 €.
En garantía de esa operación crediticia se constituyó hipoteca nuevamente sobre la vivienda de la Sra. Cristina sita en el NUM009 de la CALLE000 nº NUM008 de Alcobendas (Madrid), tasada según escritura en 519.579,90 €, para responder de un principal de 107.000,00 €, el importe de dos años de intereses de demora del 27,50% y 5.885,00 € en concepto de gastos y costas. Además, tanto el Sr. Isaac como su empresa Western & Partner S.A. afianzaron solidariamente la operación.
Del mencionado crédito dispuso exclusivamente y en su propio interés el Sr. Isaac sin que conste acreditado que la Sra. Cristina recibiera a cambio del gravamen constituido sobre su vivienda habitual más que un ingreso de 2.000 euros en su cuenta bancaria, realizado por el Sr. Isaac el 3 de enero de 2014.
d) El 5 de diciembre de 2013, de un lado, D. Marcos, en su propio nombre y en representación de COALME RESTARUACIÓN S.L., Dª Emma (socia de la mercantil) en su propio nombre y D. Felicisimo, en representación de la Sra. Cristina en virtud del poder otorgado el 30 de enero de 2013 y ya mencionado; y de otro lado, D. Jose Ignacio, en representación de la sociedad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L., referida más adelante, otorgaron ante la Notaría de Madrid de D. Jaime Recarte Casanova escritura (número 1.136) de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria inmobiliaria.
En virtud de dicha escritura la sociedad COALME RESTAURACIÓN S.L. reconocía adeudar a esa fecha a la entidad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. la cantidad de 173.865,74 euros y se establecía un cuadro de amortización de la deuda entre el 20 de enero de 2014 y el 20 de agosto de 2017 y a razón de 3.951,49 euros mensuales más intereses del 2,7%. En garantía de todo ello se constituía una hipoteca sobre el apartamento nº NUM016, sito en la CALLE001 nº NUM017, piso NUM018, planta NUM018 propiedad de Dña. Cristina por un importe igual al de la deuda, en concepto de principal, 17.386,57 euros en concepto de intereses y otro tanto en concepto de costas y gastos. Finalmente D. Marcos y Dña. Emma avalaban solidariamente las obligaciones contraídas en la escritura.
No consta acreditado que la Sra. Cristina percibiera ningún beneficio económico a cambio de la garantía hipotecaria constituida sobre un bien de su propiedad.
No consta tampoco acreditado que el Sr. Marcos y el Sr. Romulo tuvieran conocimiento de que el gravamen sobre los bienes de la Sra. Cristina, a quien no conocieron, se hubiera constituido aprovechándose de su vulnerabilidad o de ninguna relación de confianza, ni que ninguno de ellos participara en el ardid tramado.
No consta acreditado que D. Felicisimo convenciera de algún modo a la Sra. Cristina para que firmara documentos en blanco y por tanto, que con esta dinámica confeccionara unilateralmente y a posteriori el documento de reconocimiento de deuda, fechado el 30 de noviembre de 2013, y en virtud del que Dña. Cristina reconoce a favor del Sr. Felicisimo una deuda de 142.679,06 euros.
El 28 de diciembre de 2013 el Sr. Felicisimo comunicó a la Sra. Cristina el fin de sus relaciones instándola a acudir al notario para revocar los poderes concedidos en su día, poderes que fueron revocados el 30 de diciembre de 2013, lo que se comunicó a aquél mediante requerimiento notarial el 10 de enero de 2014.
Efectuado el pago de los 20.000 euros iniciales y en ejecución de su inicial propósito de no atender sus obligaciones, COALME RESTAURACIÓN incumplió el resto de los pagos aplazados pactados, motivo por el que D. Jose Ignacio, representante legal de INDIBU CONSTRUCCIONES S.L., a principios del mes de septiembre, con la obra, en la que se habían introducido nuevas partidas, muy avanzada, reclamó el pago correspondiente obteniendo a cambio únicamente un pagaré por valor de 30.000 euros y vencimiento al 5 de octubre y 3 pagarés por valor de 22.936,63 euros y vencimientos sucesivos a 6 de octubre (con número NUM019), 6 de noviembre (con número NUM020) y 6 de diciembre (con número de serie NUM021). Llegada la fecha de vencimiento del primero de los efectos librados, éste resultó devuelto por impago, generando unos gastos por importe de 1.917,89 euros, por lo que D. Jose Ignacio decidió paralizar la obra. Los dos siguientes pagarés fueron igualmente devueltos, generándose un importe de 1.394,92 euros y de 1.524,28 euros en concepto de comisiones y gastos de devolución. El último de los pagarés fue retirado por Indibu Construcciones S.L. antes de su vencimiento para evitar que se generasen los gastos derivados de su segura devolución.
Es en ese momento cuando, ya diciembre de 2013, tras las oportunas negociaciones, D. Marcos y D. Romulo abonaron al Sr. Jose Ignacio otros 20.000 euros mediante cheque bancario nº NUM022 para que éste reiniciara las obras y, con el mismo propósito defraudatorio, le propusieron formalizar un reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria sobre bien ajeno -que resultó ser de propiedad de la Sra. Cristina - y, aceptada esta solución por el contratista, otorgaron la escritura de 5 de diciembre de 2013 ya mencionada.
Sin embargo, resultaron igualmente impagadas todas las cantidades pactadas en la mencionada escritura, razón por la que, el 6 de octubre de 2014, la mercantil INDIBU declaró vencida anticipadamente la deuda y requirió de pago, mediante burofax, a la deudora hipotecada Sra. Cristina.
Constatada la interposición de la querella que dio origen a la presente causa y que inicialmente fue dirigida también contra el Sr. Jose Ignacio, éste concertó con la querellante la cancelación de la hipoteca que se formalizó por escritura de 19 de diciembre de 2014.
El negocio de pizzería estuvo en funcionamiento durante un período de tres años sin que INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. haya obtenido la satisfacción de ninguna de las cantidades adeudadas
Al momento de comisión de los hechos D. Marcos había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 31 de mayo de 2011, firme el 7 de julio de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, pena que fue suspendida el 16 de diciembre de 2011 por un período de cuatro años, habiéndose alcanzado su remisión definitiva.
Fundamentos
a) De un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1º y 5º en relación con el art. 74 del Código Penal art.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 del que resultan responsables D. Felicisimo y D. Isaac.
b) De un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal del que resultan responsables D. Marcos y D. Romulo.
Para realizar una valoración de la prueba practicada en autos que explique la concurrencia de los elementos del tipo de estafa que acaba de ser definido, procede analizar en primer lugar la configuración jurídica del mencionado delito.
Recoge en síntesis la STS de 13 de octubre de 2016 ROJ: STS 4430/2016- ECLI:ES:TS:2016:4430 que '
Constituye, pues, el primero y el más significativo de los elementos del tipo el engaño, que, también de forma sintética, es definido jurisprudencialmente como '
La STS de 6 de febrero de 2020 ROJ: STS 272/2020 - ECLI:ES:TS:2020:272, con cita de otras sentencias ( SSTS 243/2012 de 30 de marzo, 344/2013 de 30 de abril, 1469/2000 de 26 de junio, o 162/2012 de 15 de marzo, entre otras) comienza recordando que '
En esta configuración del engaño bastante y en esta doble perspectiva con la que ha de ser analizada su idoneidad, tiene especial trascendencia, también para el caso presente, la cuestión relativa a la
Es cierto, sigue diciendo la sentencia, que numerosas sentencias ( SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril) han concluido que el engaño ha de ser bastante porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo del delito de estafa si el error que le ha llevado a realizar el acto de disposición ha sido fruto de un engaño burdo o insuficiente '
En términos muy sencillos y clarividentes, la sentencia de 6 de febrero de 2020 recuerda que '
Siguiendo con esta idea, la sentencia destaca a continuación que '
Delimitado el concepto de engaño procede el análisis del resto de elementos objetivos y subjetivos del tipo:
a) La STSJ de Madrid nº 70/2019, de 30 de abril, recoge las notas características que definen el
b) También la citada sentencia define el concepto de
c) Por último, en la configuración del delito de estafa concurre también un
Para finalizar esta exposición es preciso destacar que todos y cada uno de los elementos descritos han de estar ligados por relación de causalidad y así: el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición; y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial y, al mismo tiempo, del lucro obtenido por el sujeto activo.
Finalizada la exposición de la configuración jurídica del delito de estafa, es preciso, a partir de este momento, hacer una distinción entre los hechos relativos a la estafa sufrida por Dña. Cristina de los relativos a la estafa sufrida por la entidad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. por estimar que, teniendo vínculos entre sí, resultan ser hechos jurídicamente diferenciados.
Los hechos declarados probados en el apartado primero de la relación fáctica contenida en la presente sentencia resultan acreditados por la prueba válidamente practicada en el acto de juicio oral que se estima con suficiente valor incriminatorio para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados.
Conviene partir, no obstante, en el análisis de los medios probatorios practicados, de una consideración previa que facilitará tal labor. En la presente causa resultan reconocidos por todas las partes buena parte de los hechos objeto de enjuiciamiento. Y así, de los términos de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los acusados Sr. Felicisimo y Sr. Isaac y por la propia perjudicada Sra. Cristina, se considera acreditado por reconocerlo todas las partes que:
- La querellante Sr. Cristina y el Sr. Felicisimo se conocieron hacia mediados del año 2012 porque, dada su afición común a los perros, coincidieron en una tienda de animales domésticos del Carrefour de La Moraleja donde les presentó el dueño del establecimiento.
- El mismo día en que se conocieron la Sra. Cristina relató ya al Sr. Felicisimo la situación familiar y económica por la que atravesaba.
- Tras algún otro encuentro se entabló una relación de amistad entre ambos y el Sr. Felicisimo comenzó a asesorar a Dña. Cristina y a asumir la gestión de sus asuntos personales. Y así, en su declaración, el propio acusado reconoció que fue él quien la llevó a un despacho de abogados para que tramitase su divorcio y otras acciones legales relativas a su patrimonio y a un psiquiatra para que la valorase.
- En el desarrollo de tal relación de amistad la Sra. Cristina otorgó a favor del Sr. Felicisimo un poder general o 'poder de ruina' en el mes de septiembre de 2012.
- Además, Dña. Cristina había conocido a la esposa del Sr. Isaac a quien también había relatado su situación familiar y económica de la que, en alguna ocasión, Dña. Sonia habló a su marido.
- Producido el divorcio de la Sra. Cristina, D. Felicisimo, su esposa, D. Isaac, su esposa y la propia querellante coincidieron en una cena en la que ambos acusados se conocieron personalmente y en la que se trató el tema de la situación económica de Dña. Cristina. Se desconoce por haberse ofrecido versiones contradictorias a este respecto si, como sostuvo D. Isaac, con anterioridad a dicha cena ya existió algún contacto telefónico entre él y el Sr. Felicisimo, pero ha sido reconocido por ambos que a raíz de esa cena sí que existieron nuevos contactos y encuentros.
- Fruto de tales conversaciones se terminaron otorgando, previa la ampliación del poder general realizada por escritura de 30 de enero de 2013, las dos escrituras por las que se constituyeron sendas hipotecas sobre bienes inmuebles propiedad de la querellante en garantía de pólizas de crédito concedidas a favor de Ribera del Paraíso, actos jurídicos éstos que resultan incuestionables, además, al haber sido formalizados mediante escritura pública y haber tenido el correspondiente acceso al Registro de la Propiedad.
Partiendo de estos hechos incontrovertidos, el verdadero objeto de debate se centra en determinar si el otorgamiento de tales escrituras y el acto de disposición que ambas entrañan sobre bienes propiedad de la querellante son fruto de un engaño generado por ambos acusados idóneo para configurar el delito de estafa. La respuesta, estima este Tribunal, ha de ser afirmativa.
Para llegar a esta conclusión ha de partirse de un hecho relevante y particular que concurre en el presente caso. Los actos de constitución de las hipotecas sobre los bienes de la Sra. Cristina, que jurídicamente han de entenderse como actos de disposición en cuanto suponen la creación de gravámenes reales sobre tales inmuebles valorables económicamente, fueron actos formalmente lícitos y en los que no intervino directamente la propia querellante, por cuanto fueron realizados por el Sr. Felicisimo en virtud del poder general que le había sido conferido por Dña. Cristina el 30 de enero de 2013 y, por tanto, en su representación.
Siendo, pues, el otorgamiento del poder el acto jurídico que atribuyó al Sr. Felicisimo la facultad de disponer de los bienes de la querellante y, en particular, la facultad de constituir hipotecas en garantía de deuda ajena (complemento específico que respecto del poder de septiembre de 2012 introdujo el otorgado en enero de 2013), el debate se anticipa a analizar si en el otorgamiento de dicho poder concurrió un error en la Sra. Cristina fruto o consecuencia del ardid tramado por alguno de los acusados.
A este solo respecto, el relativo al otorgamiento del poder, cabría excluir desde ya la responsabilidad del Sr. Isaac que, visto el devenir de los acontecimientos, no tenía a la fecha del primero de los poderes ninguna relación ni con la querellante, más allá de las menciones que a su situación hubiera podido hacerle su esposa en alguna ocasión, ni con el Sr. Felicisimo. Y, por lo tanto, ninguna participación puede atribuirse a D. Isaac en el proceso de convencer a la Sra. Cristina para la concesión del poder en cuestión.
Tampoco considera este Tribunal acreditado que, como pretendió hacer valer al inicio de su declaración la propia querellante, ésta acudiera a la Notaría completamente ajena a la trascendencia y a las consecuencias jurídicas del acto que allí llevó a cabo y en una especie de situación de 'trance' psicológico de tal calibre que le impedía comprender nada de lo que ocurría. Esta imagen que la querellante quiso ofrecer resulta manifiestamente contradicha por la capacidad que en el mes de junio de 2014 declaró la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas que desestimaba la incapacitación de Dña. Cristina que había sido pretendida por algunos de sus familiares y por el Ministerio Fiscal en enero de ese mismo año; resulta contradicha por el informe médico forense que en dicho procedimiento fue emitido, que sirvió de base para el dictado de dicha sentencia y que el propio perito emisor ratificó en el acto del juicio oral en la presente causa; y resulta igualmente contradicha por el testimonio ofrecido por los dos Notarios ante quienes se otorgaron los dos poderes que no advirtieron falta de capacidad en la querellante.
Pero sí considera acreditado este Tribunal que en el otorgamiento de dicho poder sí concurrió en la querellante un error sobre la verdadera trascendencia del acto jurídico que llevaba a cabo, fruto de la relación de confianza que con dicha intención el Sr. Felicisimo se había esforzado en crear en los meses anteriores aprovechando la vulnerabilidad manifiesta de la Sra. Cristina.
Es este aspecto, el de la vulnerabilidad, uno de los principales ejes de la conducta delictiva enjuiciada pues ha de entenderse que fue aprovechada por ambos acusados. Descartado, como ha sido, que la Sra. Cristina fuera incapaz de gobernarse a sí misma y a sus bienes en los términos recogidos en el art. 200 del Código Civil; y descartado igualmente que la misma padeciera un trastorno psiquiátrico relevante, pues, como con claridad explicó el médico forense en el acto del juicio, de los informes que él examinó y de la entrevista mantenida con la Sra. Cristina sólo se desprendía que la misma había padecido trastornos depresivos y que presentaba rasgos de personalidad histriónicos que no llegaban a configurar un trastorno de personalidad; sí es posible considerar acreditado que la Sra. Cristina padecía, al menos al momento de los hechos, una indudable situación de desestabilización emocional y una precaria situación económica que, junto con tales antecedentes y tales rasgos de personalidad, la colocaban en una situación vulnerable. Diversos factores contribuían a tal desestabilización: los malos tratos que ella consideraba sufría de manos de su marido y de su familia más cercana; la falta absoluta de ingresos y de capacitación para el desempeño de una actividad laboral...
Tal vulnerabilidad pudo ser apreciada por este Tribunal desde la perspectiva que le concede la inmediación, fue destacada por los familiares de la Sra. Cristina que depusieron en el acto del juicio y, lo que es más importante, fue apreciada por ambos acusados al momento de los hechos. El Sr. Felicisimo describió con claridad la situación deplorable en la que encontró a Dña. Cristina el día en que la conoció y la descripción que sucesivamente ésta le hizo de su situación familiar y económica y justificó precisamente en ella su conducta de asesoramiento y gestión. No en vano el propio Sr. Felicisimo manifestó en el acto del juicio que había buscado a un psiquiatra para que elaborara un informe sobre el estado de la querellante. Y en igual sentido D. Isaac manifestó en el acto del juicio que la denunciante había comentado a su esposa que tenía problemas familiares y económicos porque su patrimonio era sólo inmobiliario.
La vulnerabilidad acreditada de la denunciante y el conocimiento que de la misma tuvieron los dos acusados resulta, pues determinante en dos sentidos.
De un lado, para que el Sr. Felicisimo decidiera entablar una relación de amistad con la Sra. Cristina y, en poco tiempo, se ofreciera a asesorarla, a intervenir en la defensa de sus intereses en ciertas cuestiones jurídicas pendientes (disolución de su matrimonio, de proindiviso, de usufructo) y, finalmente, a gestionar su patrimonio, para lo que resultaba necesario que se le otorgaran poderes.
Efectivamente, la prueba practicada en el acto del juicio acredita que, al poco tiempo de conocerse, el Sr. Felicisimo asumió su condición de asesor y gestor incluso frente a terceros, que la propia Sra. Cristina lo aceptó gratamente en la creencia de que solucionaría los problemas que la acuciaban y que depositó en el acusado toda su confianza con esa misma finalidad. Así:
- El Sr. Felicisimo reconoció en su declaración que llevó a Cristina al despacho de abogados para tramitar el divorcio (y él se hizo cargo de la minuta), le dio dinero en efectivo para mantenerla, le aconsejó que pusiera la casa en venta y habló con dos inmobiliarias a tales fines, encomendó también a los abogados que hicieran los trámites para poner fin a un proindiviso de la querellante con su hijo y la recuperación del dinero de un seguro con SwissLife y fue autorizado en las cuentas titularidad de Dª Cristina.
- El Sr. Isaac manifestó que durante la cena en la que conoció al Sr. Felicisimo éste le fue presentado por la querellante como su administrador, apoderado y persona de su confianza que estaba haciendo gestiones bancarias para conseguirle liquidez.
- D. Luis, hermano de la querellante, manifestó que había conocido al Sr. Felicisimo en una reunión celebrada el 15 de enero de 2013, en el despacho de abogados y que fue presentado como el asesor y apoderado de su hermana; y que a lo largo del año 2013 su hermana le remitió al Sr. Felicisimo para las cuestiones que tenían en común.
- Y la Sra. Cristina llegó a otorgar testamento a favor del Sr. Felicisimo y sus familiares.
De otro lado, para que la Sra. Cristina tuviera la convicción de que el poder otorgado lo era con esa finalidad, la de gestionar su patrimonio y, lo que es más importante, lograr liquidez para obtener un medio de subsistencia.
Por eso, estima este Tribunal, resultan irrelevantes los esfuerzos de las defensas de los acusados por acreditar que la querellante fue debidamente informada por los Notarios autorizantes de la trascendencia y las consecuencias jurídicas del poder general otorgado. Pues dando por cierta tal información, que se deduce del contenido mismo de las escrituras y de la declaración testifical de los dos Notarios, que la misma fuera realizada debidamente no es garantía ni de que la poderdante la comprendiera en toda su magnitud ni, mucho menos, que asumiera que el poder conferido tuviera una finalidad distinta a la 'gestionar' su patrimonio o a la de 'disponer' de él en su único (de ella) beneficio. De manera gráfica y una vez eliminada cierta teatralidad apreciada en los momentos iniciales de su testimonio, Dña. Cristina manifestó insistentemente en su declaración que ella había otorgado un poder de 'gestión'.
En definitiva, ha de considerarse acreditado que aprovechando tal vulnerabilidad el Sr. Felicisimo generó en la querellante, con su disposición a ayudarla y con su actuar durante esos primeros meses, la convicción de que gestionaría su patrimonio para lograr liquidez y fue a consecuencia de esa convicción por la que ella le otorgó los poderes. Y ha de considerarse igualmente acreditado, como se valorará a continuación que, en realidad, en el Sr. Felicisimo no concurrió esa intención sino la de aprovechar el apoderamiento para realizar sobre los bienes de la querellante y en su nombre actos de disposición en su exclusivo y propio beneficio. Es aquí donde radica el engaño que configura el delito de estafa. Y si bien es cierto que el Sr. Isaac no tuvo participación inicial en los hechos y, en particular, en el otorgamiento de los poderes, no lo es menos que más tardíamente se incorporó al ardid tramado participando de él de forma relevante, como también se expondrá a continuación.
Argumentó alguna de las defensas la falta de diligencia de la querellante en la autotutela de sus intereses para justificar el carácter inidóneo del engaño descrito, insistiendo en la idea de que la Sra. Cristina era plenamente capaz, en que los Notarios autorizantes la habían informado debidamente de la trascendencia del poder otorgado, y en el hecho de que, dado que había encomendado a un despacho de abogados cuestiones relativas a su patrimonio (como la división del condominio o la extinción del usufructo) hubiera resultado más lógico que hubiera acudido a éstos y no al Sr. Felicisimo para el resto o, al menos, para consultar la trascendencia del poder otorgado o por otorgar.
La tesis no puede ser estimada, no sólo por la matización jurisprudencial que del tema de la autotutela se hace y que se recoge en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, sino porque se articula sobre consideraciones objetivas de carácter general pero no sobre las circunstancias concretas del caso que, recuérdese, la mencionada jurisprudencia exige tomar en consideración para valorar la suficiencia del engaño. Y en el presente supuesto la especial vulnerabilidad de la querellante que ya ha sido descrita impide aplicarle criterios de autotutela propios de quien goza de plena estabilidad emocional y desarrolla una actividad normalizada en el control de sus bienes.
La voluntad defraudatoria que ya ha sido descrita, y que es negada rotundamente por los acusados y por sus respectivas defensas, en cuanto elemento subjetivo del tipo y, por tanto, en cuanto hecho psíquico o de naturaleza interna sólo puede ser aprehendida, más que comprobada, por indicios que constituyen el verdadero objeto de la determinación probatoria.
En esencia, tanto el Sr. Felicisimo como el Sr. Isaac sostuvieron que las hipotecas en garantía de las pólizas de crédito concedidas a favor de Ribera del Paraíso S.L. se constituyeron como mecanismo adecuado para poder obtener de los bienes inmuebles propiedad de la querellante liquidez que permitiera a la Sra. Cristina disponer de ingresos propios con los que hacer frente a sus necesidades. Llegaron incluso, ambos acusados, a manifestar que ellos mismos se habían sentido estafados, uno, el Sr. Felicisimo, al ver interpuesta la querella origen de las presentes actuaciones después de los gastos y esfuerzos hechos en solucionar la situación crítica que atravesaba Dª Cristina; el otro, el Sr. Isaac, al haber descubierto tras varios meses que en realidad el dinero entregado al Sr. Felicisimo no llegó a manos de la querellante.
Pero este cúmulo de afirmaciones resulta desacreditado si se toman en consideración los dos siguientes hechos que no sólo evidencian que no concurrió en los acusados el pretendido ánimo de generosidad, sino una voluntad defraudatoria ab initio y un claro ánimo de lucro:
a) Como se acredita con la testifical ofrecida en el plenario por el Director de la Sucursal del Banco Popular en Córdoba, D. Fernando, y como reconoció expresamente el Sr. Isaac, éste había adquirido de Construcciones Andaluzas Tirado S.L. entre el año 2010 y el año 2011 un edificio de apartamentos o pisos en la URBANIZACION001 (Cádiz) con la intención de venderlos y se había subrogado en la hipoteca que para dicha promoción de pisos tenía concertada la constructora con el Banco Popular.
La operación, explicó el citado testigo, no resultaba objetivamente rentable para la entidad bancaria, atendida la dudosa solvencia económica de la mercantil adquirente que llevaba poco tiempo constituida y lo había sido sólo para dicha promoción de pisos, pero sí una mejora respecto de la situación en la que se encontraba la constructora en cuya posición vino a subrogarse la entidad del Sr. Isaac y en la esperanza de que los apartamentos se vendieran. Añadió específicamente, a preguntas de la acusación, que creía recordar que la empresa subrogada no tenía solvencia y que la operación sólo tenía la lógica de evitar la depreciación de los activos y por esta razón se llevó a cabo.
Pero, como explicó el propio acusado, los pisos no se vendieron - ni siquiera a día de hoy, añadió - y el Sr. Isaac hubo de buscar financiación para los gastos de conservación y mantenimiento de la urbanización.
Es en este punto, estima la Sala, donde la posibilidad de ofrecer una garantía hipotecaria se convierte en un elemento indispensable para lograr dicha financiación de la misma entidad bancaria y donde surge la oportunidad de utilizar los poderes conferidos por Dña. Cristina al Sr. Felicisimo. D. Isaac reconoció esta utilidad en el acto del juicio y, lejos de sostener que la póliza de crédito con garantía hipotecaria sobre bienes de la querellante había sido un acto de generosidad (tesis mantenida en sus declaraciones en fase de instrucción), sostuvo en el plenario que la confluencia de intereses - los suyos por obtener financiación para la conservación de la urbanización y los de la Sra. Cristina para obtener liquidez - había sido una coincidencia. Los antecedentes descritos, el hecho de que todas estas operaciones se produjeran en plena crisis inmobiliaria generalizada y los hechos posteriores desmienten esa tesis. Así: la primera póliza de crédito, por valor de 360.000 euros, resultó insuficiente y hubo de constituirse una segunda en menos de un año y por un valor de 107.000 euros; las obligaciones derivadas al menos de la primera de las pólizas resultaron finalmente incumplidas y la entidad bancaria inició un procedimiento hipotecario para la ejecución de su garantía; los pisos no se han vendido a fecha de hoy y la entidad Ribera del Paraíso se encuentra en situación de concurso (como se acredita con el documento aportado en el acto del juicio por la representación procesal de Indibu Construcciones S.L.).
b) No consta acreditado que la Sra. Cristina recibiera las retribuciones mencionadas por los dos acusados.
Siendo cierto que ambos han coincidido a lo largo del proceso y también en el acto del juicio en afirmar que la constitución de la hipoteca en garantía de la póliza de crédito generó una retribución mensual a favor de la querellante, las versiones ofrecidas sobre el importe de dicha retribución o sobre la forma de pago resultan contradictorias.
La cláusula adicional contenida en la escritura de constitución de la primera póliza de crédito establecía con rotundidad que el límite de crédito mensual ascendía a 30.000 euros y que tales cantidades sólo podían ir destinadas a satisfacer los gastos de conservación y mantenimiento de la urbanización de manera que el crédito se liberaría a la presentación de las facturas correspondientes. Estos condicionantes impedían, por tanto, que la retribución pudiera ser satisfecha de forma inmediata y mediante una simple transferencia a la cuenta bancaria de la Sra. Cristina. Pero siendo esto cierto, ha de insistirse en que las versiones ofrecidas por los acusados sobre el sistema ideado resultan completamente contradictorias.
El Sr. Felicisimo sostuvo en el acto del juicio que fue D. Isaac quien dijo que iba a dar un dinero a Cristina y que por tanto era el Sr. Isaac quien se encargaba de dárselo directamente a la querellante. Afirmó que por aquel entonces Dña. Cristina le decía '
Frente a ello, el Sr. Isaac sostuvo que cuando surgió la posibilidad de obtener la póliza de crédito con la garantía hipotecaria sobre los bienes de la Sra. Cristina se ofreció a darle - todo ello a través del Sr. Felicisimo- la cantidad de 7.000 euros mensuales y un 3% de comisión sobre la venta de los pisos de la urbanización; que los fondos de la póliza se liberaban contra presentación de factura; que se encargaba de apretar o reducir los gastos de conservación para poder liberar los 7.000 euros que correspondían a la querellante; que el que obtenía los pagos era el Sr. Felicisimo cuando presentaba las facturas por los servicios que sus empresas prestaban en la conservación y mantenimiento de la urbanización; que por esta razón él pensó en todo momento que era D. Felicisimo quién estaba efectuando los pagos a Dña. Cristina; que después del verano su esposa le contó que la Sra. Cristina no lograba ponerse en contacto con el Sr. Felicisimo, que éste le daba largas y que no le estaba pagando los siete mil euros convenidos, motivo que le hizo sospechar, sin que llegara a tener certeza de los impagos sino en 2014 en la reunión que mantuvo con la querellante en el despacho de abogados de ésta; y que él hizo los pagos a partir de ese momento a la querellante que entregaba en mano sin justificante alguno. Finalmente, interrogado por la acusación particular por el hecho de que de la información remitida por el Banco Popular se desprenda que las disposiciones de dinero se realizaron por él mismo, por su esposa y por diferentes empresas propiedad del Sr. Felicisimo, éste explicó que para la conservación de la urbanización se creó una sociedad específica de la que su esposa era administradora, que él también disponía de fondos y que las empresas del Sr. Felicisimo también prestaban tal clase de servicios.
Las versiones individualmente consideradas adolecen de incoherencia.
Si, como sostuvo el Sr. Felicisimo, la querellante recibía la retribución correspondiente directamente del Sr. Isaac, qué sentido tiene que él además le ingresara 2.000 euros mensuales. D. Felicisimo en ningún momento determinó qué retribución concreta se pactó, término éste que sin duda debería haber convenido como apoderado antes de la constitución de las hipotecas. Y el circuito del dinero descrito resulta cuanto menos extraño.
Y, existiendo ya una sociedad específicamente constituida para la compra y gestión de la urbanización de pisos, qué sentido tenía la constitución de una nueva sociedad administrada por la esposa del Sr. Isaac para gestionar los gastos de mantenimiento de esa misma promoción.
Pero si además ambas versiones se analizan de forma conjunta, su manifiesta incompatibilidad evidencia que la intención de retribuir a la Sra. Cristina por el gravamen constituido sobre sus bienes era ficticia, siendo que la información ofrecida de la cuenta de crédito por el Banco Popular y analizada por el dictamen pericial de la acusación particular (obrante a los folios 1176 y ss y ratificado en el plenario) acreditan que tanto el Sr. Isaac, como su esposa, como el Sr. Felicisimo dispusieron de los fondos concedidos por la entidad bancaria en cuestión por la primera de las pólizas y que, sin embargo, ninguna disposición consta realizada a favor de las sociedades del Sr. Felicisimo de los fondos derivados de la segunda.
No existe en la causa ningún otro elemento de prueba que acredite la satisfacción de una remuneración a la Sra. Cristina. Analizada la documental obrante en autos es posible concluir:
1) Al folio 198 de la causa aparece un recibo de junio de 2013 en el que el Sr. Felicisimo declara haber recibido de la entidad Ribera del Paraíso la cantidad de 7.000 euros. Ninguna pregunta se formuló a los acusados sobre este concreto documento en el acto del juicio. El documento es único, sin que consten otros recibos similares que podrían justificar la versión ofrecida por el Sr. Isaac. Este documento único aparece fechado seis meses después de la constitución de la primera de las hipotecas. Y en su declaración en fase de instrucción, sin valor probatorio, el Sr. Felicisimo manifestó que tal recibo obedecía a la devolución de un préstamo que él había hecho a D. Isaac. En todo caso, de dicho documento no se desprende retribución alguna a favor de la querellante.
2) Al folio 593 de la causa aparece un justificante bancario de transferencia del Sr. Felicisimo al Sr. Isaac por un importe de 7.000 euros de fecha 1 de marzo de 2013. Ninguna pregunta se formuló a este respecto en el acto de juicio oral. El documento fue presentado en fase de instrucción por la representación procesal del Sr. Felicisimo afirmando que justificaba el préstamo realizado por éste a D. Isaac que fue posteriormente devuelto en junio de 2013 y por medio del recibo analizado en el apartado anterior. Sea como fuere, no existe acreditación de que la cantidad llegara nunca a manos de la Sra. Cristina.
3) A los folios 65 y ss aparece un extracto de los movimientos bancarios en la cuenta de la entidad Bankinter número NUM023 de la que es titular la querellante. De su examen es posible extraer que, aparte de transferencias mensuales realizadas por el hijo de la Sra. Cristina entre los meses de mayo y octubre de 2012 y alguna otra del mes de enero y de marzo de 2013, aparecen diversos movimientos a nombre del Sr. Felicisimo: un ingreso de 300 euros el 26 de octubre de 2012 (previo a la constitución de las hipotecas); una extracción de 800 euros el 8 de marzo de 2013; un ingreso de ese mismo día de 2.000 euros (acreditado también al folio 569 de autos); un ingreso de ese mismo importe de 2 de abril; una extracción de 194,87 euros el 9 de abril; un ingreso de 1.700 euros el 10 de abril; una extracción de 289,00 euros el 23 de abril; y tres ingresos de 2.000 euros cada uno el 3 de junio (acreditado también al folio 570 de autos), el 4 de julio y el 5 de agosto. Y asimismo aparece un único ingreso a nombre del Sr. Isaac el 3 de enero de 2014 y por un importe de 2.000 euros.
Efectivamente, en el acto del juicio la Sra. Cristina vino a reconocer que durante algún tiempo sí recibió transferencias o ingresos de 2.000 euros al mes tal y como el extracto de la cuenta acredita. Pero estima este Tribunal que difícilmente puede entenderse que las cantidades ingresadas se correspondan con la retribución derivada de la constitución de las hipotecas. Y así es preciso tener en cuenta: que los ingresos se producen únicamente entre el mes de marzo y el mes de agosto de 2013 - y aisladamente en enero de 2014- mientras que la primera de las hipotecas se constituye en el mes de enero y la segunda en el mes de diciembre; que alguno de los meses - el de abril- ni siquiera se ingresa la cantidad de 2.000 euros; que el propio Sr. Felicisimo reconoció que tales ingresos no tenían relación con la retribución pactada por la constitución de las hipotecas y de la que se encargaba D. Isaac; que tampoco resulta coincidente el importe ingresado con la tesis del Sr. Isaac que sostuvo que la retribución pactada era de 7.000 euros; y que, ha de resaltarse, se aprecia una manifiesta desproporción entre las cantidades garantizadas por las dos hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual de la querellante y los 2.000 euros mensuales que ésta percibió durante un breve período de tiempo.
4) A los folios 566 y ss. aparecen documentos aportados por el Sr. Felicisimo que incorporó a la demanda de reclamación de cantidad por reconocimiento de deuda contra la querellante que se sigue ante un juzgado de primera instancia y que pretenden acreditar los gastos realizados por el acusado en favor de la Sra. Cristina. Ninguno de ellos puede ser tomado en consideración a los efectos que ahora interesan. O bien constituyen documentos acreditativos de la deuda que el acusado reclama judicialmente por ser debida y por tanto insatisfecha, o bien suponen una suerte de compensación unilateral (no alegada) con la legítima retribución debida a la Sra. Cristina por la constitución de las hipotecas - lo que convertiría aquella deuda en indebida-, pero no ambas cosas a la vez.
5) Finalmente, para justificar el pago a la querellante el Sr. Felicisimo aportó, a los folios 1142 y ss. documental acreditativa, según el acusado, de los importes que él entregó a Dña. Cristina. La documental consiste en un extracto de la cuenta corriente número nº NUM024, de la que se supone titular al Sr. Felicisimo, en la que aparecen numerosos cheques cargados en ventanilla. Estima la Sala que tales movimientos no acreditan que esas cantidades dispuestas fueran entregadas a la Sra. Cristina y mucho menos que lo fueran como contraprestación a la constitución de las hipotecas pues los cargos se producen entre el mes de agosto de 2012 y el mes de enero de 2013, esto es, antes del otorgamiento de las escrituras. Y es preciso insistir en que el propio Sr. Felicisimo sostuvo en el acto del juicio que la contraprestación era satisfecha por D. Isaac y no por él.
En definitiva, el hecho de que ambas pólizas de crédito se constituyeran para solventar las dificultades económicas que atravesaba el Sr. Isaac y no en beneficio exclusivo de la querellante y el hecho de que constituidos los gravámenes la querellante no recibiera remuneración alguna a cambio, evidencian, como se ha hecho constar, la manifiesta intención defraudatoria de ambos acusados que justifica su condena.
Por último, como argumento exculpatorio el Sr. Felicisimo sostuvo que ambas operaciones fueron realizadas con el conocimiento de la querellante y por mandato expreso de la misma. Pero esta afirmación no consta acreditada en autos. Es cierto que al tomo IV, folio 1151 de la causa consta un documento privado en el que al parecer consta la firma de la Sra. Cristina, fechado el 26 de diciembre de 2012, y por el que autoriza a D. Felicisimo '
En todo caso, aunque se atribuyera al documento plena validez, es lo cierto que el mandato en él contenido no hace sino insistir en la idea de que Dña. Cristina apoderó al Sr. Felicisimo para que éste pudiera constituir un gravamen sobre sus bienes que le permitiera obtener ingresos, pero en ningún caso para constituir gravamen en garantía de deuda ajena y, procede insistir, no obtener ningún beneficio a cambio.
Si tal voluntad defraudatoria resulta suficientemente acreditada respecto de la constitución de las hipotecas en garantía de las pólizas de crédito a favor de Ribera del Paraíso S.L., más patente resulta en la constitución de los gravámenes en garantía de las obligaciones de COALME RESTAURACIÓN S.L.
Las escrituras públicas incorporadas a la causa acreditan fehacientemente que sobre bienes propiedad de la querellante se constituyeron dos hipotecas a favor de la citada mercantil, una en garantía de una póliza de préstamo y otra en garantía de un reconocimiento de deuda a favor de la sociedad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L.
La declaración de los acusados, Sr. Marcos y Sr. Isaac acredita igualmente que ambos se conocían con anterioridad a los hechos, al haber coincidido en un gimnasio; que, al parecer fruto de la casualidad, ambos se encontraron antes del mes de junio de 2013; y que fue D. Isaac quien presentó a los socios de COALME (D. Marcos y D. Romulo) al Sr. Felicisimo. Siendo que aquéllos buscaban financiación que no lograban de ninguna otra manera, como el propio Sr. Marcos reconoció en el acto del juicio, el acusado Sr. Felicisimo ofreció la constitución de una garantía hipotecaria sobre los bienes de la Sra. Cristina que se llevó a cabo, sin que ésta percibiera ninguna clase de remuneración a cambio.
Para excluir su responsabilidad en estos hechos el Sr. Felicisimo argumentó que Dña. Cristina le comentó un buen día que '
Por su parte, el Sr. Isaac manifestó que el encuentro con el Sr. Marcos fue completamente casual, justo en uno de los encuentros que tuvo con el Sr. Felicisimo para que éste le hiciera entrega de los recibos o facturas correspondientes a los servicios prestados por sus empresas en la urbanización de Sotogrande; y que él les presentó pero se marchó de allí de forma inmediata, siendo que, al cabo de un tiempo, recibió en su cuenta un ingreso de 10.000 euros en agradecimiento.
Frente a ambas versiones la querellante negó haber tenido ningún conocimiento del negocio de la pizzería y negó conocer a los acusados Sr. Marcos y Sr. Romulo.
Y el Sr. Marcos negó conocer a la querellante, sostuvo que las negociaciones se habían llevado a cabo con D. Isaac y D. Felicisimo que le fue presentado como un socio y añadió que ambos percibieron cantidades a cambio de su intervención que dijo habían ascendido a un total de 30.000 euros.
Ante este cúmulo de contradicciones, este Tribunal concluye que el único vínculo entre COALME y el Sr. Felicisimo, otorgantes de las escrituras, fue el Sr. Isaac y, por tanto, éste tuvo que tener una intervención directa en las negociaciones pues carece de sentido que, tras una mera presentación, el Sr. Marcos presentara al Sr. Felicisimo un negocio y la necesidad de financiarlo. Y carece igualmente de sentido que el Sr. Isaac percibiera cantidades por una fugaz presentación. De igual modo, ha de entenderse que resulta falso el argumento relativo a la inversión en el negocio de bicicletas, no sólo porque fue introducido de forma novedosa en el acto del juicio, sino porque no consta en modo alguno acreditado.
En relación con estos últimos hechos, considera finalmente este Tribunal que no consta debidamente acreditada la participación de los acusados Sr. Marcos y Sr. Romulo en el delito de estafa que viene siendo examinado. Del contenido de las escrituras públicas otorgadas en garantía de las obligaciones de COALME se desprende que los dos acusados pudieron y debieron conocer que el bien hipotecado no era propiedad del Sr. Felicisimo sino de una tercera persona. Pero de la prueba practicada en el plenario no se desprende ni que ellos conocieran a la querellante, pues así lo manifestó también la Sra. Cristina, ni que fueran conscientes de que la constitución de los gravámenes lo hubiera sido con engaño y con la clara intención de obtener un beneficio económico que no le redundara.
Es por ello por lo que procede la absolución de ambos dos acusados por este concreto delito.
Con lo expuesto hasta el momento ha de estimarse acreditada la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa en la conducta atribuible al Sr. Felicisimo y al Sr. Isaac. De un lado, como elementos objetivos, queda acreditado el engaño bastante capaz de generar en la querellante un error que determina un acto de disposición que le ocasiona un evidente perjuicio, pues no de otro modo puede calificarse el gravamen constituido sobre sus bienes y que ha dado origen, en alguno de los casos, a reclamaciones judiciales o extrajudiciales derivadas del incumplimiento de las obligaciones garantizadas. De otro lado, como elemento subjetivo, el ánimo de lucro concurrente en ambos acusados.
Una última consideración se hace preciso respecto de los hechos declarados probados en lo que a la relación entre la Sra. Cristina y el acusado Sr. Felicisimo se refiere (y de la que quedan desvinculados por razones obvias el resto de acusados). La acusación particular amplió en su día su escrito de querella y formalizó acusación por un delito de falsedad en documento privado en concurso con un delito de estafa procesal en relación con el documento de reconocimiento de deuda que obra incorporado a los folios 545 y ss. del tomo II, en virtud del cual el Sr. Felicisimo interpuso demanda civil de procedimiento ordinario que dio origen a los autos nº 200/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas y que se encuentran suspensos por prejudicialidad penal (f. 1632).
El documento, fechado el 30 de noviembre de 2013, aparece firmado por la querellante y en él reconoce una deuda a favor del acusado, de la que responde con todos sus bienes presentes y futuros, por un importe de 142.679,06 euros que se obliga a devolver al primer requerimiento en el plazo de diez días. Además el documento recoge la obligación de la querellante de poner traba pignoraticia sobre las participaciones sociales que tiene en la mercantil Inmobiliaria Valdecorbos S.L. y de la 1/6 parte proindiviso de una finca rústica en Pontevedra.
La querellante, reconociendo su firma, sostuvo que había sido obtenida mediante engaño dado que el Sr. Felicisimo le hizo firmar documentos en blanco.
Pero de esta afirmación no existe ninguna prueba más allá de la manifestación de la denunciante. Siendo cierto que en la causa aparece un correo electrónico (folios 161 y ss.) al parecer enviado por el Sr. Isaac a los abogados de la querellante en el que menciona la idea de que el Sr. Felicisimo hubiera hecho firmar documentos en blanco a Dña. Cristina, es lo cierto que nadie interrogó al acusado sobre esos correos en el acto del juicio y de su contenido parece deducirse que D. Isaac afirma tales hechos más bien como un simple testigo de referencia.
Y si bien se ha argumentado en el curso de la presente resolución las razones por las que se considera que en el otorgamiento del poder y, derivado de él, en la constitución de las hipotecas hubo engaño bastante en la medida en que la Sra. Cristina concedió aquél para la gestión de su patrimonio a fin de poder obtener liquidez e ingresos para cubrir sus necesidades, no existe posibilidad de sustentar la tesis del engaño bastante en la firma de documentos en blanco. Aunque el estado mental o emocional de la querellante la colocaba en una situación de vulnerabilidad y aunque la relación de confianza establecida entre ella y el Sr. Felicisimo pudo generar una fe ciega en la gestión de su patrimonio, en ningún caso puede llegar a entenderse que aquél o ésta impidieran a la Sra. Cristina conocer la trascendencia de la firma de documentos en blanco.
Unas últimas y variadas consideraciones se hacen precisas a fin de dar respuesta a los distintos argumentos de defensa que fueron manejados por los acusados y sus representaciones:
a) El hecho del que el Sr. Isaac y su otra empresa Wernitz & Partner S.A. avalaran solidariamente las obligaciones derivadas de las dos pólizas de crédito suscritas con garantía hipotecaria sobre bienes de la querellante, no invalida los argumentos hasta ahora expuestos en el curso de la presente resolución. Lo cierto es que resulta acreditado que fue la garantía real constituida y no el aval personal ofrecido la que permitió la concesión de ambas pólizas.
b) Al folio 1152 del Tomo IV de la causa aparece otro documento privado, presuntamente firmado por la Sra. Cristina, en el que reconoce que la suscripción de todas las hipotecas sobre sus bienes fue realizada por expreso y propio mandato y en contra de la opinión del Sr. Felicisimo; y que ambos concertaron el pago de 2.000 euros mensuales a favor del apoderado en concepto de asesoramiento.
La tesis contenida en dicho documento es la esencialmente mantenida por el acusado D. Felicisimo quien manifestó expresamente en el acto del juicio que todas las operaciones que llevó a cabo las hizo por expreso mandato de la querellante. Pero una vez más es posible concluir: que no consta acreditado ese mandato expreso dado que nada se preguntó a la Sra. Cristina sobre tal documento en el acto del juicio para que fuera adverado; que si el criterio del apoderado era manifiestamente contrario a la constitución de los gravámenes bien pudo eximirse de intervenir en ellos dado que el poder conferido le otorgaba facultades pero no obligación de representar; y que, en todo caso, aun de estimarse cierto el mandato, lo que constituye el delito de estafa es la evidente burla al mismo al constituir tales gravámenes en exclusivo beneficio del apoderado pero no de la poderdante.
c) Por último, y accesoriamente, es preciso recordar que la representación del Sr. Felicisimo planteó como cuestión previa de su escrito de defensa la declaración de nulidad de la documental obrante en autos y relativa a las empresas propiedad del acusado, por estimar que había sido obtenida aprovechando que los abogados de la querellante la tenían en su poder como consecuencia de los servicios jurídicos prestados al Sr. Felicisimo en su día y, por tanto, quebrantando el código deontológico o, incluso, el deber de secreto profesional. Pero ni esta cuestión previa fue reproducida en el acto del juicio, por lo que se entiende desistida, ni la documental mencionada ha sido tomada en consideración en la presente resolución.
Concurre la primera de las agravaciones mencionadas dado que la constitución de tres de las cuatro hipotecas se hizo sobre la vivienda habitual de la querellante, poniendo pues en riesgo la propiedad de la misma, riesgo que resultó cumplido con las reclamaciones que fueron iniciadas al menos en dos de los cuatro casos. En este sentido la STS de 18 de febrero de 2015 recoge que '
Concurre sin duda, atendido el importe garantizado en cada caso por las hipotecas (360.000 €, 250.000 €, 107.000 € y 173.865,74 €) la aplicación de la segunda de las agravantes (art. 250.1.5º), prevista para cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
No se estima concurrente, en cambio, la agravación contenida en el art. 250.1.6º del CP. Señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 634/2007, de 2 de julio entre otras) que, dado que en la mayor parte de las ocasiones tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado, la aplicación del dicho subtipo por abuso de relaciones personales o profesionales ha de hacerse de forma restrictiva, quedando reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre
Considera este Tribunal que en el presente caso no consta que existiera esa situación de especial vinculación entre la querellante y los acusados antes de los hechos. No existía, sin lugar a dudas, entre la Sra. Cristina y el Sr. Isaac al que apenas conocía. Y tampoco se considera existente en el caso del Sr. Felicisimo en el que éste sí se esforzó en crear una relación de especial vínculo con la querellante para facilitar y garantizar la comisión del delito, pero no aprovechó una relación previa existente para cometerlo. No en vano la primera de las hipotecas se constituye en el mes de enero de 2013 cuando apenas han transcurrido seis meses desde que ambos se conocieron.
Y tampoco se estima concurrente la agravación prevista en el apartado 4º del art. 250.1 del Código Penal que se prevé para los casos en los que la estafa revista especial gravedad '
En el presente caso, si bien es cierto que, como ya se ha recogido, la conducta desarrollada por los acusados recayó sobre la vivienda habitual de la querellante, también lo es que de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que la misma dispone de otros activos patrimoniales que aunque no le reporten liquidez, impiden la apreciación de la agravación referida. Así, en el procedimiento se habló de la propiedad de un apartahotel en Barajas, su pertenencia a la sociedad Inmobiliaria Valdecorbos S.L. (propietaria de otros activos patrimoniales) o de la propiedad de un local destinado a peluquería que le reportaba una pequeña renta.
Además, ha de aplicarse al delito de estafa ya definido la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del Código Penal visto que fueron cuatro las hipotecas constituidas en garantía de deuda ajena sobre los bienes de la querellante, continuidad que no queda absorbida por la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.5º dado que en cada una de las ocasiones el valor de lo defraudado excedió del importe de 50.000 euros. Recoge la STS de 9 de febrero de 2006, que
La concurrencia de la agravación prevista en el apartado 1º y en el apartado 5º del art. 250 del Código Penal, así como el montante total de lo defraudado que supera los 250.000 euros, determinaría la incardinación de la conducta en el art. 250.2 del CP que prevé un subtipo hiperagravado. Sin embargo, ninguna acusación se ha formulado por tal clase de infracción. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en representación de la Sra. Cristina califican los hechos relativos a la constitución fraudulenta de las hipotecas dentro del art. 250.1. Y la acusación particular sólo contempla el art. 250.2 para el delito derivado del reconocimiento de deuda que no se ha declarado probado en la presente resolución. Por tanto, en aplicación del principio acusatorio procede limitarnos a los concretos términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, sin que sea posible introducir valoraciones jurídicas nuevas y agravatorias que las defensas no han tenido ocasión de rebatir.
Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cambio, de ningún delito de falsedad en documento público al no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en los tres primeros apartados del art. 390 al que se remite el art. 392.1 del CP. Las escrituras públicas objeto de autos no sufrieron ninguna alteración, ni fueron documentos simulados, ni se supuso en ellos la intervención de personas que realmente no la tuvieron o se atribuyeron a sus intervinientes declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho. Las garantías hipotecarias se establecieron en virtud del poder general otorgado por la querellante el 30 de enero de 2013 al Sr. Felicisimo, como así se hizo constar en ellas. Cuestión distinta es que tal apoderamiento estuviera afecto por un vicio del consentimiento que determina la existencia del delito de estafa pero no de un delito de falsedad.
Y ya se ha argumentado en el anterior fundamento jurídico que, no considerándose acreditado que el documento de reconocimiento de deuda fuera firmado en blanco por la querellante, no puede considerarse acreditada la comisión del delito de falsedad en documento privado en concurso con el delito de estafa procesal por el que se formula acusación, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento civil que en reclamación de tal deuda inició en su día el Sr. Felicisimo.
No existe duda alguna de la participación a título de autor en los hechos del Sr. Felicisimo pues es él quien inicia la relación de amistad con la querellante, genera en ella la confianza necesaria para que ella le atribuya la gestión de su patrimonio, logra el otorgamiento del poder general, otorga en nombre de la Sra. Cristina las escrituras en las que se constituyen las hipotecas, obtiene de todas estas operaciones rendimiento económico y no retribuye en modo alguno a la querellante a cambio de los gravámenes constituidos sobre sus bienes.
Pero este Tribunal considera que existen razones jurídicas para atribuir al Sr. Isaac la condición de coautor.
La doctrina jurisprudencial ( SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre, 170/2013 de 28 de febrero, 761/2014 de 12 de noviembre o 423/2015, de 26 de junio entre otras) considera que la coautoría en la comisión de una infracción penal requiere:
a) Un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar (teoría del acuerdo previo) el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente.
b) Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido (teoría de la relevancia). No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho.
De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo (teoría del dominio del hecho), aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo.
La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.
Concurren en el presente caso todos los requisitos mencionados. Es cierto que en el desarrollo de los hechos que han sido descritos y analizados en la presente resolución la actividad delictiva se inicia por el Sr. Felicisimo de forma exclusiva, generando en la querellante una relación de confianza, asumiendo la gestión de su patrimonio y logrando el otorgamiento del poder, de manera que la participación del Sr. Isaac ha de entenderse sobrevenida. Pero también es cierto que su incorporación se produce antes de la constitución de las hipotecas, fruto de un concierto previo con el Sr. Felicisimo y con una participación relevante a todas luces si se tiene en cuenta que dos de las hipotecas fueron constituidas en garantía de pólizas de crédito concedidas a la empresa de la que era administrador, si se tiene en cuenta que fueron él y su esposa quienes junto con el Sr. Felicisimo disfrutaron de los fondos derivados de tales pólizas (siquiera para la conservación del inmueble de su propiedad), si se tiene en cuenta que fue él el artífice de las negociaciones con los socios de COALME RESTAURACIONES S.L. y si se tiene en cuenta que él obtuvo igualmente beneficio económico del otorgamiento de las escrituras a favor de dicha mercantil. Por lo tanto, ha de estimarse acreditado el concierto previo con el otro acusado para la comisión del ilícito penal y la actuación relevante de la que derivar el dominio conjunto del hecho.
Como ya se expresara en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, no queda en cambio acreditada la participación en los hechos del Sr. Marcos ni del Sr. Romulo por los motivos que fueron allí expuestos.
Recoge al respecto de esta atenuante la STS 155/2020, de 18 de mayo: '
En el presente caso, atendida la duración del procedimiento, que se extiende a más de seis años, sin que, pese a la pluralidad de partes, pueda considerarse que la causa sea de especial complejidad pues aparece ceñida a unos hechos concretados desde el principio, se estima adecuada la apreciación de la mencionada circunstancia como cualificada.
Dentro de estos parámetros, la Sala considera proporcionado no imponer la pena en el mínimo del intervalo resultante dada la situación de vulnerabilidad emocional que afectaba a la querellante. Pero, asimismo, tampoco se considera proporcionado imponer la pena en su máximo, pues, de facto, el delito no ha impedido que la querellante siga haciendo uso de su vivienda sin que se haya visto privada del mismo y sin que se haya visto obligada a la satisfacción de ninguna cantidad por la infracción cometida.
Por todo ello, se considera adecuado imponer a cada uno de los acusados una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, una pena de SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS, lo que hará un total de CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS (4.200 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.
La cuota, dado que no se ha acreditado en autos que ninguno de los acusados se encuentre actualmente en situación de precariedad económica, se cifra en veinte euros por estimar que resulta asequible a personas con solvencia económica media.
Tal y como recoge, en un supuesto de hecho similar al presente, la STS nº 4492013 de 22 de mayo (que fue mencionada por el Ministerio Fiscal en trámite de informe), dentro del ámbito de la responsabilidad civil y en concepto de restitución del daño, procede declarar la nulidad de las hipotecas constituidas sobre los bienes propiedad de la querellante que no hubieran sido canceladas a la fecha del dictado de la presente resolución, esto es:
a) La hipoteca constituida el 31 de enero de 2013 sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM025, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028, en virtud de la escritura pública número 226 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura.
b) La hipoteca constituida el 21 de junio de 2013, sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM025, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028 y sobre el estudio nº NUM029 situado en la planta NUM031 del mismo inmueble, finca registral número NUM030, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM032, en virtud de escritura pública número 4.267 del Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias.
Y c) la hipoteca constituida el 3 de diciembre de 2013, sobre sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM025, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028 en virtud de escritura pública número 1.691 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura
La referida sentencia, con cita en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 recuerda que
'
Junto con la aplicación de los arts. 6.3º y 1275 del CC ya mencionados, la sentencia recuerda el contenido del art. 1305 que, en concordancia con los anteriores, prevé la nulidad de los contratos por ser ilícita la causa cuando el hecho constituye un delito o una falta y aun cuando sólo hubiera delito o falta por uno de los contratantes, como sucede en el caso presente, quedando a salvo el derecho de la otra parte contratante a reclamar por la vía civil las cantidades entregadas al responsable del delito. Y, finalmente, el art. 1261 del CC que establece la inexistencia o nulidad del contrato por falta absoluta de consentimiento, añadiendo, con clara aplicación al caso que ahora se enjuicia que '
No se considera, en cambio, estimable la pretensión de la acusación particular de condena de los acusados a indemnizar a la querellante en las cantidades garantizadas por las hipotecas pues, como bien argumentó alguna de las defensas, supondría un evidente enriquecimiento injusto de la Sra. Cristina quien, por el momento, no se ha visto obligada a satisfacer ninguna cantidad por las hipotecas constituidas sobre sus bienes que, con la declaración de nulidad de tales garantías reales, serán restituidos a su estado anterior a la comisión del ilícito penal.
No derivándose ningún otro efecto en concepto de responsabilidad civil, no procede declarar la responsabilidad de la entidad Ribera del Paraíso S.L.
En la configuración del delito de estafa que obra definido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y del que resultan responsables, como se analizará a continuación, los acusados Sr. Marcos y Sr. Romulo, tiene relevancia la doctrina jurisprudencial que reconoce la posibilidad de que concurra el delito de estafa en el ámbito de un negocio jurídico de carácter civil dando lugar a lo que se ha venido a denominar 'negocio jurídico criminalizado'. Tal modalidad parte del incumplimiento por una de las partes de la obligación contractual que le corresponde en el seno de tal negocio jurídico y, por tanto, la dificultad estriba en determinar cuándo dicho incumplimiento resulta punible y merecedor del reproche penal por incardinarse en el delito de estafa, y cuándo concurre un mero dolo civil y ha de acudirse a dicha jurisdicción para reclamar. Recoge la STS 539/2019, de 5 de noviembre, con citas textuales de las SSTS 386/2014, de 14 de octubre y 802/2007, de 16 de octubre que '
Pues bien, recoge la STS nº 381/2020, de 8 de julio, '
Debiendo concurrir, por lo tanto, en esta modalidad de estafa, un propósito defraudatorio previo o simultáneo a la celebración del negocio jurídico, en cuanto hecho psíquico o de naturaleza interna, habrá de inferirse de prueba indiciaria.
Partiendo de estas consideraciones, la documental obrante en autos, en particular al tomo V de la causa que contiene la querella interpuesta por INDIBU CONSTRUCCIONES y los documentos en los que fundamentaba su pretensión, y el testimonio ofrecido en el plenario por D. Jose Ignacio, como representante legal y administrador único de la mercantil, acreditan la práctica totalidad de los hechos declarados probados.
Es hecho reconocido por el acusado Sr. Marcos, no así por el Sr. Romulo que se acogió en el acto del juicio a su derecho a no contestar más que a las preguntas formuladas por su defensa, que ambos contrataron con el Sr. Jose Ignacio y su empresa la realización de las obras de acondicionamiento del negocio 'Pizza Sana' que iban a abrir. Y así queda constatado con el contrato suscrito entre ambas partes (f. 1240-1244), el 1 de agosto de 2013, en el que se fijaba el importe total de la obra (120.159,24 euros) sobre un presupuesto previamente convenido.
Tal documento acredita igualmente que el plazo de ejecución de la obra sería entre el 5 de agosto y el 5 de septiembre de 2013, un mes; y que a la firma del contrato COALME RESTAURACIÓN entregó al contratista la cantidad de 20.000 euros y se obligaba a pagar otros 30.000 euros el 26 de agosto y el resto, 95.392,658 euros, en seis plazos de 15.898,78 euros (IVA incluido) con vencimientos sucesivos los días seis de septiembre, octubre, noviembre, diciembre, enero, y febrero.
Asimismo, de la declaración detallada y plenamente convincente ofrecida por el Sr. Jose Ignacio, que no resultó contradicha en modo alguno por los acusados, se deducen los sucesivos incumplimientos de los pagos aplazados establecidos, la entrega de pagarés que resultaron devueltos y generaron gastos, el pago únicamente de otros 20.000 euros para lograr el reinicio de la obra que había sido paralizada por el contratista, el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria sobre los bienes de la Sra. Cristina (acreditada también documentalmente) y el impago completo de las obligaciones aplazadas derivadas de tal escritura.
Por lo tanto, acreditado el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del negocio jurídico concertado entre ambas mercantiles o, lo que es lo mismo, entre el Sr. Jose Ignacio y los Sres. Marcos y Sr. Romulo, estima este Tribunal que la voluntad inicial de incumplir con tales obligaciones se desprende de los siguientes indicios:
El 21 de junio de 2013, algo más de un mes antes de la suscripción del contrato con INDIBU CONSTRUCCIONES, la sociedad COALME había suscrito una póliza de crédito con garantía hipotecaria sobre bienes de la Sra. Cristina, por un importe de nada menos que 250.000 euros, más del doble de la cantidad destinada por contrato a la ejecución de las obras en el local. Sin embargo, a la firma de dicho contrato únicamente se satisfizo una sexta parte del precio estipulado, sin que conste acreditado en qué se invirtió el dinero obtenido con la póliza de crédito.
El resto de los pagos aplazados fueron totalmente incumplidos, siendo que la deuda se renegoció hasta en tres ocasiones, ofreciendo a los acusados diferentes modalidades de pago cada vez más ventajosas.
Únicamente se satisficieron otros 20.000 euros, tras la paralización efectiva de la obra y con la finalidad de que se reanudara, importe que resulta igualmente ínfimo si se tiene en cuenta que, como sostuvo el querellante, el precio de las obras se había ido incrementando por la incorporación de sucesivas partidas inicialmente no previstas.
Finalmente, el propio acusado Sr. Marcos sostuvo que el negocio se puso en marcha y estuvo funcionando durante un período de tres años, sin que, en cambio, se llegara a pagar ninguna otra cantidad al contratista ejecutor de las obras que permitieron la apertura del restaurante. De hecho, el propio acusado manifestó en el acto del juicio que el negocio fue fructífero y que, en realidad, '
Por lo tanto, acreditada la existencia de suficiente financiación al inicio de la contratación y no acreditados los motivos por los que se produjo un incumplimiento tan palmario de sus obligaciones contractuales, no puede sino colegirse que concurría en los acusados una evidente voluntad defraudatoria al tiempo de contratar con INDIBU CONSTRUCCIONES la realización de las obras en cuestión.
Dos fueron los argumentos utilizados por las defensas de los acusados para invalidar esta tesis. De un lado, volvieron a apelar a la autotutela del perjudicado argumentando, en síntesis, que hubiera correspondido al Sr. Jose Ignacio constatar la solvencia económica de la mercantil contratante antes de concertar la ejecución de las obras por un importe tan elevado.
El argumento ha de ser desestimado por tres motivos. El primero, reiterando la matización que a la autotutela como mecanismo para restar suficiencia al engaño ha sido introducida por la jurisprudencia como se recogiera en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. Matización que conduce a considerar inexistente el delito de estafa sólo en aquellos supuestos en los que el engaño o ardid resulta burdo o en los que concurra en el perjudicado una absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia. El segundo, si se tiene en cuenta que en el caso presente ambos acusados disponían desde el mes de junio de una financiación de 250.000 euros a través de la póliza de crédito suscrita con el Banco Popular. El tercero, porque del argumento parece desprenderse que el contratista hubiera podido constatar la falta de solvencia de los acusados para hacer frente al pago de las obras antes de contratar, lo que supone afirmar que ambos acusados pusieron en marcha la ejecución de la obra sin tener suficiente solvencia económica para pagarla, lo que abunda en la voluntad defraudatoria ab initio.
El segundo de los argumentos utilizado por las defensas de los acusados atribuía al Sr. Jose Ignacio o a la mercantil INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. la inacción por no haber acudido a la vía civil en reclamación de su crédito tan pronto como se produjeron los impagos. Pero tampoco puede tener acogida como hecho obstativo de la conducta delictiva desarrollada por los acusados. Y ello porque la decisión del perjudicado de no instar las acciones civiles que le pudieran corresponder para reclamar el incumplimiento doloso del negocio jurídico no extingue la conducta delictiva.
Consta debidamente acreditada la voluntad defraudatoria y con ánimo de lucro que concurría en los acusados al tiempo de contratar la ejecución de las obras de acondicionamiento del local; el error sufrido por el contratista que comenzó a ejecutar las obras y que siguió con ellas pese a los reiterados incumplimientos de las obligaciones de pago (acto de disposición); y el perjuicio sufrido por la entidad querellante que vio insatisfecha su legítima pretensión de cobro.
Además, concurre la modalidad agravada prevista en el apartado 5º del art. 250.1 del Código Penal visto que el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros.
Tal coautoría se desprende, en primer lugar, de la condición de socios que corresponde a ambos en la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. y en la condición de administrador único del Sr. Romulo. Y, en segundo lugar, de la participación activa que ambos tuvieron en la contratación de las obras y en las sucesivas negociaciones de los impagos así como en el concierto de la escritura de reconocimiento de deuda, sin que pueda atribuirse al Sr. Romulo una actuación tangencial o insignificante. El Sr. Jose Ignacio fue claro al afirmar que ambos acusados participaron activamente en todos estos aspectos (contratación y negociaciones).
De la misma manera que los acusados Sr. Marcos y Sr. Romulo no han sido considerados partícipes del delito continuado de estafa cometido contra la Sra. Cristina, al estimarse que ningún conocimiento tuvieron ellos del ardid tramado por los otros dos acusados, corresponde absolver del delito de estafa contra la sociedad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. a los acusados Sr. Felicisimo y Sr. Isaac al estimar, igualmente, que ningún conocimiento tuvieron del ardid tramado por aquéllos ni participaron en modo alguno de las negociaciones con la entidad acreedora.
No se considera concurrente la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP interesada por la acusación particular. Dejando al margen la colisión que pudiera producirse entre esta agravante genérica y el tipo agravado de estafa del apartado 6º del art. 250.1, recoge la STS nº 419/2020, de 22 de julio que '
En el presente caso no existía entre los acusados y el perjudicado ninguna relación especial previa que generara entre ambos una especial confianza ( STS 842/2005, de 28 de junio y STS 11 de diciembre de 2000). No se produjo un quebrantamiento de un deber de lealtad o un atropello de la fidelidad que la víctima depositó en los autores de la infracción penal y que éstos traicionaron ( STS 24 de abril de 2002), ni concurrió en los dos acusados mayor facilidad para cometer el ilícito precisamente por el aprovechamiento de tal relación previa.
Concurre la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP por las razones expuestas en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.
No concurriendo en el Sr. Romulo ninguna otra circunstancia modificativa de su responsabilidad penal y atendido que el valor de lo defraudado excede en mucho los 50.000 euros y desaconseja imponer el mínimo legal previsto, se considera proporcionado imponerle una pena de OCHO MESES DE PRISIÓN (que se encuadra dentro de la mitad inferior de la pena), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una pena de MULTA de CUATRO MESES (por las mismas razones y con los mismos parámetros) con una cuota diaria de veinte euros, lo que hace un total de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (2.400 €).
Concurriendo en el Sr. Marcos la agravante de reincidencia, procede imponerle la pena en su mitad superior y tomar igualmente en consideración que el valor de lo defraudado excede en mucho de los 50.000 euros, por lo que se considera proporcionado imponerle una pena de ONCE MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una pena de MULTA de CINCO MESES y QUINCE DÍAS con una cuota diaria de veinte euros, lo que hace un total de TRES MIL TRESCIENTOS EUROS (3.300 €).
Han de reiterarse los argumentos ya contenidos en la presente resolución respecto de la cuota diaria de la pena de multa.
No se amplía la cantidad a la solicitada por la acusación particular. Si bien el hecho de que el Sr. Jose Ignacio no ejercitara sus acciones civiles no elimina la responsabilidad penal de los acusados como se ha argumentado
Por otro lado, corresponde a esta resolución fijar como cuantía indemnizatoria exclusivamente la derivada del ilícito penal y no la que pudiera resultar del ejercicio de la acción civil de reclamación de cantidad derivada de la escritura de reconocimiento de deuda y de los pactos en ella contenidos.
De la referida cantidad responderá subsidiariamente la entidad COALME RESTAURACIÓN S.L. de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del CP.
La cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil devengará los intereses del art. 576 de la LEC.
La condena al pago de las costas deberá extenderse al abono de las causadas por las acusaciones particulares, al estimar que su intervención en el plenario ha sido útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo. No obstante, es preciso hacer las siguientes consideraciones:
- Dado que el Sr. Marcos y el Sr. Romulo resultan absueltos de las acusaciones contra ellos dirigidas por la representación procesal de la Sra. Cristina, no responderán de las cosas causadas por dicha acusación de las que sólo responderán el Sr. Felicisimo y el Sr. Isaac.
- Dado que el Sr. Felicisimo y el Sr. Isaac sólo han resultado condenados por uno de los seis delitos por los que se formulaba acusación por dicha representación procesal de la Sra. Cristina, procede su condena al pago de 1/6 de las costas de la acusación particular, correspondiendo a cada uno de ellos la mitad de dicho importe.
- Dado que el Sr. Felicisimo y el Sr. Isaac no han resultado condenados por la acusación contra ellos dirigida por la representación procesal de INBIDU CONSTRUCCIONES S.L., no responderán de las costas causadas a instancia de esta acusación, de las que sólo responderán los Sres. Marcos y Romulo por mitad.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
A) D. Felicisimo, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un
B) D. Isaac, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un
C) D. Marcos, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un
D) D. Romulo, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un
En concepto de responsabilidad civil, se declara la
a) La hipoteca constituida el 31 de enero de 2013 sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM025, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028, en virtud de la escritura pública número 226 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura.
b) La hipoteca constituida el 21 de junio de 2013, sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM025, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028, y sobre el estudio nº NUM029 situado en la planta NUM031 del mismo inmueble, finca registral número NUM030, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM032, en virtud de escritura pública número 4.267 del Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias.
Y c) la hipoteca constituida el 3 de diciembre de 2013, sobre sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM025, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM026, libro NUM027, folio NUM028 en virtud de escritura pública número 1.691 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura
Firme esta resolución expídanse los mandamientos oportunos.
Asimismo, en concepto de
Asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria por tales cantidades de la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L.
Se condena a D. Felicisimo y a D. Isaac al pago de las costas procesales que incluirá la obligación de ambos de pagar por mitad una sexta parte de las costas de la representación procesal de Dña. Cristina.
Se condena a D. Marcos y a D. Romulo, al pago de las costas procesales que incluirá la obligación de ambos de pagar por mitad las costas de la representación procesal de INDIBU CONSTRUCCIONES S.L.
Una vez la presente resolución gane firmeza,
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.