Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 457/2019 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

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MCS

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2011/0503920

Procedimiento Abreviado 457/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 7185/2011

S E N T E N C I A Nº 72/2021

ILMOS MAGISTRADOS:

Dª María José García-Galán San Miguel

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 457/19 dimanante de las DP 5283/11 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguido por un presunto delito de estafa, contra Imanol ( que utiliza también los nombres de Ismael y Jacobo), mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, nacionalidad española, nacido en Marruecos el día NUM001 de 1969, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el día de su detención el 24 de noviembre de 2011, hasta que fue decretada su libertad bajo fianza de 5.000 euros el día 1 de diciembre de 2011, representado por el Procurador D. Jorge Pérez Rivas y defendido por el Letrado D. Marcos García Montes y Paloma García Jiménez: y contra Magdalena, con DNI NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien no ha estado privada de libertad en esta causa, representada por el Procurador Marco Aurelio Labajo González y defendida por el Letrado D. José Jorge Fernández Mateos, habiendo sido partes los referidos acusados; como responsable civil subsidiario Restructuración Empresarial SL; y la acusación particular que representa a D. Onesimo, representado por el Procurador Santiago Tesorero García y asistido por el Letrado José Francisco Guill y D. Marcello Jaun Belgrado Ledesma; y el Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Alejandra Elorza Navarro.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal, según la redacción dada por LO 5/2010, artículo 249, según la redacción dada por la LO 15/2003, en relación con los artículos 250.1.5º según redacción dada por LO 5/2010 y 74.1 y 2 del Código Penal, de lo que responden en concepto de coautores los acusados, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses, con la cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal de tres meses de privación de libertad, asimismo el pago de las costas procesales, y, en concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria por el dinero que hicieron suyo a:

A) Onesimo en la cantidad de 20.000 euros

B) Genaro en 30.000 euros

C) Gervasio y Melisa conjuntamente en 5.000 euros

D) Gustavo y Ildefonso conjuntamente en 42.000 euros

En todos los casos con la aplicación del interés legal del art. 576 LEC y siendo responsable civil subsidiario ( art.120.4 CP) respecto del acusado la mercantil 'Reestructuración Empresarial SL'.

SEGUNDO.-El Letrado de la Acusación Particular que representa a Onesimo, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 en relación con el art. 250.5º y 74.1 y 2º del Código Penal, consideró responsable en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia en el acusado Imanol, solicitando la imposición de la pena de tres años prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y para Sabina, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado ( art. 56.3Código Penal), por un período de siete años y seis meses, así como se condene a los acusados la pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizaran solidariamente a Onesimo en la cantidad de 40.000 euros, cantidad resultante de 20.000 euros entregados y otros 20.000 euros en concepto de daño emergente y lucro cesante, al no poder llevar a cabo el negocio que supuestamente se concertaba.

TERCERO.-El Letrado de la Defensa de Imanol elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la absolución del encausado, si bien introdujo una calificación subsidiaria interesando la apreciación de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada, cualificada o atenuante simple.

CUARTO.-El Letrado de la Defensa de Magdalena elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la absolución de la encausada, si bien introdujo una calificación subsidiaria interesando la apreciación de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada, cualificada o atenuante simple.

Hechos

UNICO.-Con fecha 06/11/2007 se firmó un contrato de arrendamiento del local 'HUMORNING' sito en la calle Maldonado nº 55 de MADRID entre Miguel como administrador único de la mercantil 'GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L.' y los propietarios de dicho local Marino y Pablo.

Posteriormente y a pesar de que la cláusula décima, párrafo 2º del contrato expresamente lo prohibía, el 30/08/2010 se firmó un contrato de subarrendamiento del mismo local entre María Inés en nombre y representación de la mercantil 'GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L.' como nueva administradora de la misma y Santos como Apoderado de la mercantil 'REESTRUCTURACION EMPRESARIAL, S.L.', con CIF núm. 98217722.

Como consecuencia del impago de la renta pactada en este contrato de subarriendo, se interpuso demanda de desahucio de fecha 10/01/11 por la entidad 'GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L.' contra Imanol como apoderado desde el 23/06/10 de la mercantil 'REESTRUCTURACION EMPRESARIAL, S.L.' seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, juicio verbal nº 44/2011, que señaló vista para el 26/05/11 y lanzamiento para el 03/10/11. Una vez notificada la demanda a la demandada, se interpuso denuncia por Magdalena en nombre de la mercantil 'REESTRUCTURACION EMPRESARIAL, S.L.' cuya representación ostentaba Imanol contra María Inés que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 7490/10 por auto de 01/02/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, procedimiento penal en base al cual Imanol pidió la suspensión del desahucio por prejudicialidad penal, lo que así se acordó por auto de 26/05/11.

A su vez, como consecuencia del impago de la renta pactada en aquel primer contrato de arrendamiento, se interpuso demanda de desahucio de fecha 06/04/11 por Marino y Pablo contra María Inés ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, juicio verbal nº 597/2011 en cuya tramitación se acordó el lanzamiento de ocupantes a ejecutar el día 21/11/2011.

Teniendo pleno conocimiento de la existencia de la demanda de desahucio de fecha 10/01/11 instada por la entidad 'GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L.' y seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, juicio verbal nº 44/2011, cuya vista se celebró el 26/05/11 e igualmente teniendo conocimiento Magdalena al menos desde el 16/09/11 y Imanol desde el 22/09/11 de la existencia de la demanda de desahucio de fecha 06/04/11 instada por Marino y Pablo contra María Inés ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, juicio verbal nº 597/2011 en cuya tramitación se acordó el lanzamiento de ocupantes a ejecutar el día 21/11/2011, los acusados Imanol, que utiliza también los nombres Ismael y Jacobo, ciudadano nacional de España con DNI nº NUM000, mayor de edad el día de comisión de los hechos, con antecedentes penales no computables, privado de su libertad por esta causa desde su detención el día 24/11/11 y posterior auto de prisión provisional de 25/11/11 hasta ser puesto en libertad bajo fianza de 5.000€ por auto de 01/12/11 y Magdalena, ciudadana nacional de España con DNI nº NUM002, mayor de edad el día de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, actuando de previo y común acuerdo, en unidad de acto y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, ofertaron públicamente participar en la explotación de dicho local e incluso el arrendamiento del mismo a través de anuncios puestos por la acusada Magdalena, con quien contactaban los interesados a través de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 a sabiendas ambos acusados de la existencia del procedimiento de desahucio, circunstancia que deliberadamente ocultaron a los interesados simulando una apariencia de normal funcionamiento del local haciendo creer a las siguientes personas que su actividad comercial se desarrollaba normalmente generando suficiente tráfico económico como para obtener beneficios de su explotación, convenciéndolas de ello hasta llegar a concertar los siguientes contratos redactados por la acusada y en virtud de los cuales los acusados recibieron las siguientes cantidades de dinero sin que ninguna de las contrapartes pudiera llegar a ejercer las facultades derivadas de tales contratos debido a los juicios de desahucio en tramitación:

a) Con fecha 9/06/2011 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil 'Reestructuración Empresarial S.L.' por la que actuaba como apoderado el acusado Imanol y Onesimo para adquisición por éste del 10% de participación en la explotación del negocio de hostelería HUMORNING, sito en la calle Maldonado 55-bajo, de Madrid a cambio de lo cual Onesimo entregó 10.000€ en efectivo al acusado en dicha firma y 10.000€ mediante transferencia hecha el día 09/06/11 a la cuenta bancaria titularidad de REESTRUCTURACION EMPRESARIAL S.L. abierta en la entidad Banesto con nº NUM003.

Tras ello y con la finalidad de obtener más dinero, la acusada Magdalena remitió una carta con fecha 22/08/2011 a Onesimo comunicando la intención de la mercantil 'Reestructuración Empresarial S.L.' de proceder al traspaso del local y proponiéndole la posibilidad de quedarse él con el traspaso pues si no, se procedería a la resolución del contrato en los términos pactados. Onesimo rechazó dicha propuesta por mediante comunicación remitida en fecha 01/09/11 y exigió la devolución de la suma por él entregada conforme a lo pactado en el contrato, devolución que nunca se produjo.

b) Con fecha 11/08/11 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil 'Reestructuración Empresarial S.L.' por la que actuaba como apoderado el acusado Imanol y Genaro para la adquisición por éste del 10% de participación en la explotación del negocio de hostelería HUMORNING, sito en la calle Maldonado 55-bajo, de Madrid a cambio de lo cual Genaro entregó al acusado 3.000 euros en concepto de señal el día 20/07/2011, 12.000€ en efectivo en dicha firma y 15.000€ mediante transferencia hecha el día 29/08/11 a la cuenta bancaria titularidad de REESTRUCTURACION EMPREARIAL S.L. abierta en la entidad Banesto con nº NUM003.

c) Con fecha 05/10/11 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil 'Reestructuración Empresarial S.L.' por la que actuaba como apoderado el acusado Imanol y Gervasio más Melisa para la adquisición por éstos del 15% de participación en la explotación del negocio de hostelería HUMORNING, sito en la calle Maldonado 55-bajo, de Madrid a cambio de lo cual éstos entregaron al acusado 5.000 euros en efectivo en dicha firma estableciéndose que el pago de lo restante (40.000 euros) se haría en un plazo máximo 45 días desde la firma del contrato de señal, finalizando este plazo el día 19/11/11 si bien no llegó a efectuarse éste último pago.

d) Con fecha 17/11/11 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil 'Reestructuración Empresarial S.L.' por la que actuaba como apoderado el acusado Imanol y Gustavo y Ildefonso para el arrendamiento del local sito en Madrid en la calle Maldonado núm. 55-bajo a cambio de lo cual éstos entregaron al acusado 6000 euros en dicha firma como pago de la mensualidad correspondiente al mes de diciembre de 2011 más 6.000€ en concepto de fianza equivalente a un mes de mensualidad, más 30.000€ como garantía de 5 mensualidades, estableciéndose que el importe de las distintas mensualidades se abonarían del día 5 al día 10 de cada mes en la cuenta bancaria titularidad de REESTRUCTURACION EMPRESARIAL S.L. abierta en la entidad Banesto con nº NUM003.

Desde el auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 17/11/11, hasta el auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 06/04/17 han transcurrido más de 5 años y 4 meses, además hasta la fecha de enjuiciamiento han transcurrido un total de 9 años y tres meses.

Fundamentos

PRIMERO.-Del análisis y valoración de la prueba.

El Tribunal considera probados los hechos anteriormente reflejados, por la declaración de los denunciantes, testigos y la documental obrante en las actuaciones, que vamos a analizar detalladamente a continuación, incidiendo en aquellos aspectos que constituyen el núcleo de la estafa, para lo que partimos de que Imanol a través de REESTRUCTURACION EMPRESARIAL S.L.,de la que era apoderado, mediante contrato de fecha 30 agosto 2010, subarrienda a María Inés, quien tenía en alquiler el local de ocio nocturno sito en la calle Maldonado núm. 55 de Madrid, con la obligación del pago de la renta mensual integrada por una cantidad fija que la subarrendadora tenía que pagar por el alquiler del local a sus propietarios, más 2.500 € y una variable consistente en el 15% de la facturación bruta obtenida por la explotación del local subarrendado.

Ante la falta de pago de las rentas, María Inés interpone el 10 de enero de 2011, demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas que dio lugar al Juicio Verbal nº 44/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid.

El impago de la renta del arrendamiento que María Inés debía satisfacer a los propietarios del local, provoca que promuevan una demanda de desahucio por falta de pago para obtener la recuperación del local.

Imanol concertado con la abogada Magdalena, ocultando ese desahucio, ofrecían mediante anuncios en internet la participación en la explotación del negocio de hostelería del local, traspaso y finalmente el alquiler, disponiendo los perjudicados del correo electrónico de Sabina DIRECCION000, a los que remitían los contratos y condiciones, firmándose los mismos en las reuniones que tenían ambos encausados con ellos y en la que los perjudicados hacían entrega del dinero en efectivo estando presentes los dos, siendo que Sabina por su condición de abogada otorgaba la apariencia de legalidad que generaba la confianza de los perjudicados.

Comenzando por la valoración por la Sala de la prueba personal, declararon en el plenario los propietarios del local sito en la calle Maldonado número 55 de Madrid, Marino y Pablo, quienes refieren que firmaron un contrato de arrendamiento con el administrador único de la mercantil'GALLAGHER'S RESTAURANTES SL', el 6 de noviembre de 2007, teniendo prohibido el subarriendo, que no lo permitieron en ningún momento, ni tenían conocimiento del mismo. Que dejaron de pagar la renta y por ello interpusieron una demanda de desahucio por falta de pago, posteriormente en un momento dado el encausado les propuso quedarse con el local, pero no con el abono de las rentas que se debían y por ello continuaron con el desahucio.

Reconocen los testigos anteriores los documentos obrantes a los folios 737 y el anexo al folio 744, relativos al contrato citado que contiene en la Cláusula Décima, párrafo 2º una prohibición expresa al subarriendo, aunque como luego veremos consta al folio 127 a 135 un contrato de subarriendo de 30 de agosto de 2010, del mismo local entre María Inés en nombre y representación de la mercantil 'GALLAGHER'S RESTAURANTES SL' como nueva administradora de la misma y Santos, administrador de 'REESTRUCTURACION EMPRESARIAL', siendo apoderado de dicha mercantil el encausado Imanol desde el 23 junio 2010.

Por su parte, el testigo Onesimo, relató detalladamente a la Sala cómo a través de un anuncio por Internet conoció que buscaban un socio para la explotación de un local en el Barrio de Salamanca, que era la discoteca 'HOMORING' sita en la calle Maldonado, número 55, acercándose en varias ocasiones, comprobando la idoneidad de la ubicación y el buen ambiente que se respiraba en la misma, por lo que contactó con el encausado ( que se hacía llamar Urbano) de forma telefónica y posteriormente se pasó en varias ocasiones por el local, quien le presentó a Sabina ( Magdalena) como su abogada, llegando a un acuerdo consistente en llevar la explotación del local como Director de sala, sin sueldo establecido, pero con la participación del 10% los beneficios una vez descontados gastos, a cambió de abonar 10.000 € en efectivo y otros 10.000 mediante transferencia banacaria.

Que en fecha 1 de junio de 2019, quedaron en el Asador Madrid y ahí estaba el encausado con Sabina donde cenaron y tomaron después una copa, acercándoles en su coche a sus respectivos domicilios, quedando en firmar el contrato con las condiciones plasmadas sobre el borrador que le comentó Sabina, quien le llamó para pedirle sus datos. Finalmente el 9 de junio de 2011, firman el documento que reconoce obrante en las actuaciones al folio 235 y siguientes, en un restaurante en que los acusados estaban comiendo juntos, entregándoles 10.000 € en efectivo contenidos en un sobre que depositó en la mesa donde comían, que no se abrió para contar el dinero, tan sólo Imanol comprobó el resguardo de la transferencia de los otros 10.000 euros, que ese misma mañana había efectuado a REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL. A partir de ese momento empezaron los problemas, no habiendo manera de contactar con el encausado, para finalmente, semanas más tarde recibir un burofax por parte de Sabina donde le decía que habían tomado la decisión unilateral de traspasar el negocio, siendo la primera persona a la que se lo ofrecían. Burofax de 22 de agosto de 2011, obrante al folio 243, que le ha sido exhibido al testigo en Sala, que ha sido reconocido por el mismo que es remitido por el despacho Merino & Sánchez-Arias con el siguiente contenido: ' Me dirijo en calidad de letrada, en nombre representación de la sociedad REESTRUCTURAION EMPRESARIAL SL, en relación al contrato suscrito por ambas partes, para comunicarle: Se ha tomado la decisión de efectuar un traspaso total , en relación a la explotación del local, Sixto Maldonado 55-bajo, de Madrid. Por lo que, teniendo en cuenta la relación contractual de ambas partes, pasó a proponerle la opción de adquirir el traspaso total preferentemente, por el importe establecido en el contrato... Si por el contrario nos comunica que no desea adquirir el traspaso total, se procederá a la extinción del contrato suscrito, como él mismo queda establecido.' Que a continuación, se puso en contacto con su letrado que interpuso alguna denuncia o demanda 'que no sabe derecho', reclamando formalmente la devolución del dinero, cosa que no ha conseguido.

Finalmente, recibe una llamada de otro perjudicado donde le pone de manifiesto que están intentando estafar a más personas, pero en ningún momento le dijeron los encausados que había otros interesados en el local, ni otros posibles partícipes, ni que el local tenía pendiente un procedimiento de desahucio, puesto que en tal caso no hubiera aceptado la operación.

Por su parte, Genaro, refiere que contactó con el encausado tras ver un anuncio en Internet que ofrecía participar en la explotación de un local y tras visitar el mismo quedó ' con los dos', para a continuación firmar un contrato pagando un total de 30.000 €. Imanol le refirió que tenía un contrato de alquiler del local de la calle Maldonado nº 55, pero como tenía otros negocios no podía ocuparse, por lo que le propuso comprar una parte para que lo gestionara personalmente como Director de sala, sin sueldo establecido, ya que en función de la participación adquirida del 10% obtendría un beneficio de ese porcentaje una vez descontados los gastos. La firma del documento y la entrega del dinero se produjo en un restaurante en el que se encontraban ambos acusados, siendo que Sabina fue quien le enseñó el contrato, quedando posteriormente con los dos encausados para su firma el 11 de agosto de 2011. En ningún momento le dijeron que había otros posibles partícipes o que existía un desahucio sobre el local. Reconoce el contrato obrante en los folios 182 a 187 de las actuaciones y que abonó 3.000 € en metálico y señala que posteriormente realizó transferencias de 15.000 € y otros 12.000 € a REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL (folio 299).

El testigo Gervasio, refiere a la Sala la misma mecánica que hasta ahora estamos viendo, referente a que en compañía de su entonces pareja Melisa, leyeron un anuncio en Internet y se pusieron en contacto con Imanol, quedando con el mismo y su abogada Sabina. Les comentaron que traspasaban el negocio, y les abanaron 5.000 € en concepto de señal, firmando el documento de fecha 5 de octubre de 2011, obrante al folio 70 y 71(TOMO I), contrato que reconoce el testigo, rotulado como ' Contrato de señal para la adquisición de participaciones exclusivamente en la explotación del local Homorning sito en la calle Maldonado 55-bajo de Madrid' firmado por el declarante y por Melisa.

Reitera que les manifestaron que traspasaban el negocio, y al serle exhibido el anterior documento en la Sala, leído por el testigo, muestra su extrañeza puesto que en efecto figura en el mismo es una participación del 15% del negocio, sorprendiéndose porque estaba en la idea que en todo momento hablaron del traspaso del local, no de participaciones y que la cantidad que tenían que abonar eran 40.000 € más, pero reconoce que por su juventud en aquel momento no debió de entender o leer correctamente lo que firmó, si bien no se llegó a firmar el documento posterior, al informarse a través de un amigo policía de la existencia de una denuncia de un perjudicado anterior. Vieron el local un par de veces y en ningún momento les dijeron que se había ofertado a otros partícipes, ni que había un desahucio pendiente de su lanzamiento. El pago de los 5.000 € se efectuó en metálico en un restaurante a los dos encausados, puesto que estaban tanto Imanol como Sabina.

Melisa en el mismo sentido, refiere como se ponen en contacto con Imanol a través de un anuncio que leen en Internet, quedando personalmente en dos ocasiones, la segunda en un restaurante en Madrid donde le entregaron 5.000 € en metálico a ambos acusados. El acuerdo era para traspasar el local, reconociendo el documento obrante a los folios 70 y 71, señalando que estaba en la creencia que era para el traspaso del negocio, manteniendo con firmeza en su declaración que en la negociación que se llevó a cabo fue con los dos encausados, 'parecía que eran socios',que Imanol era quien mantenía el contacto con ellos y mandaba los correos electrónicos. En ningún momento les comunicaron que había otros a quienes habían ofertado las participaciones, ni tampoco que tenían pendiente un desahucio.

Por último en relación a la declaración de Gustavo y Ildefonso, tal y como consta acreditado en el Tomo III del Rollo de Sala, se hallan en paradero desconocido, solicitándose por las acusaciones la lectura de sus declaraciones prestadas en el Juzgado, obrantes a los folios 295, 296, 297 y 298, sin oposición de las partes, que fueron leídas por la Letrada de la Administración de Justicia en el acto del plenario, introduciéndose de esta manera en el plenario por vía del artículo 730LECrim, adquiriendo plena validez y pudiendo ser valoradas como, por todas, señala la STS nº 1/15, de 20 de enero F5(...) Ciertamente este testigo no compareció al Plenario por no poder ser hallado, pero sus declaraciones en sede judicial fueron introducidas en el juicio oral de acuerdo con lo prevenido en el artículo 730LEcrim, debiéndose añadir que las mismas, además de ser vertidas a presencia judicial, lo fueron también ante todos los letrados de las partes por lo que hubo una efectiva contradicción que permite, como hizo el Tribunal Sentenciador, declarar la total corrección de valorar tales declaraciones (...).Las declaraciones de ambos testigos, son coincidentes en cuanto al plan desplegado para la estafa, con la plena participación de la encausada en los hechos y, así, Gustavo declaró que 'contactó con la abogada Magdalena, a través de un anuncio por Internet y fueron a la discoteca, donde se entrevistaron con Sabina y con el imputado Imanol(...)dándole a entender que era su socia y abogada, que entregaron en la reunión con los dos, la primera partida de 6000 €, era una señal que se dio en metálico, que una vez llegaron al acuerdo del precontrato le entregaron otra partida que ascendió a 30.000 € y una tercera de 6000 €. Que todas se entregaron a los antes mencionados el imputado y su letrado Sabina'.

En los mismos términos declaró Ildefonso, quien señala que ' toda la negociación se hizo con Merino Asociados, la letrada estuvo presente en todas las negociaciones, que pagaron tres partidas, una señal de 6.000 euros en metálico para reservar el local, 30.000 euros como segunda partida y una tercera de 6000 euros a la entrega de llaves. Que dichos importes fueran entregados a la abogada Sabina en metálico y en mano, que el imputado Imanol estaba presente'. Ambos testigos señalan que el día que entregaron la última partida, mandaron a uno de sus empleados a tomar medidas para poner el cartel social, encontrándose en ese momento que se estaba llevando a cabo el desahucio, por lo que el empleado les llamó por teléfono para comentarles lo que estaba sucediendo e inmediatamente se personaron en la discoteca y se encontraron con la policía, el juzgado, el dueño del local que se llamaba Pablo, y la abogada Sabina. Ambos reclaman y se muestran parte en el procedimiento.

Hay que destacar además la documental que en su momento aportaron y que no ha sido impugnada, que consta a los folios 200 a 207 del Tomo II de las actuaciones, consistente en un contrato de arrendamiento de fecha 17 de noviembre de 2011, en que REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL arrienda a Gustavo y Ildefonso, el local de la calle Maldonado número 55-bajo de Madrid con una fecha de inicio de entrada del local 5 de diciembre de 2011.

La testigo María Inés reconoce ser administradora de la sociedad GALLAGHER'S RESTAURANTES SL, reconociendo el contrato que se le exhibe al folio 744 del Tomo IV, consistente en el contrato de arrendamiento del local, en que figuran como arrendadores Marino y Pablo, de fecha 20 de diciembre de 2008, sito en la C/ Maldonado nº 55-bajo Madrid, momento a partir del cual comienza explotar la discoteca. También reconoce los documentos obrantes a los folios 127 a 135 del Tomo I, consistente en un contrato de subarrendamiento para uso distinto de vivienda de 30 de agosto de 2010 entre María Inés (subarrendadora) y Santos (subarrendatario) en calidad de apoderado de REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL, refiriendo que no le pagó nunca y que interpuso una demanda de desahucio de acuerdo con los propietarios del local, porque era la única forma de recuperar el inmueble, que tuvo el consentimiento verbal para el subarriendo.

La testigo continúa relatando que en el mes de noviembre acudió al local y entonces observó que están sacando sus muebles, recibiendo todo tipo de insultos y amenazas. Que había un camión y varias personas llevándose todos sus enseres. Exhibido los folio 348 y siguientes del Rollo de Sala Tomo I, consistente en la declaración prestada por la misma en el Juzgado de Instrucción núm.3 de Madrid, reconoce la firma y, preguntada sobre aquello que en su momento declaro, asegura que firmó un contrato de subarriendo con Santos, que desapareció de la empresa apareciendo entonces el encausado Imanol.

La documental referente a los procedimientos judiciales existentes, sobre la que se ha preguntado con amplitud a la testigo Agustina, Procuradora de los Tribunales, no desvirtúa la realidad de los datos objetivos que la misma ofrece, sino todo lo contrario, permite tener por acreditado, sin ningún género de duda, el concierto entre ambos acusados para diseñar un plan defraudatorio en el momento en que ven aproximarse la fecha del lanzamiento, que comienza por los anuncios en internet en que ofrecen primero la participación en el negocio a sus víctimas y posteriormente, cuando es inminente el desahucio proceden ya finalmente a ofrecer el traspaso ( Burofax a Onesimo) y finalmente el arrendamiento del local a las dos últimas víctimas.

Finalmente en cuanto a la valoración por la Sala de las declaraciones de los encausados, ambas se han vertido en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y a la no autoincriminación. Así Imanol declara que mantenía una relación profesional con Sabina y que llegó a un acuerdo con Onesimo, ya que el desahucio estaba suspendido por prejudicialidad penal, informando de la situación del local a la otra parte. Reconoce el contrato que firmó con el Sr. Onesimo y el Burofax en que le proponen el traspaso, declarando que intentó llegar a un acuerdo y que no saliera perjudicado.

El reclamo del local funcionó exitosamente, porque el encausado reconoce que recibió llamadas de más de 200 personas interesadas y que personalmente llevaba a cabo la negociación, redactando los acuerdos su letrada Sabina. Que negoció con María Inés quien conocía a Santos y le impuso su nombre para la firma del contrato como apoderado. Que él es el perjudicado porque ' le sacaron más de 100.000 €',comentándole que necesitaba liquidez por el subarriendo del local. Responde a otra serie de cuestiones sobre el tema de los enseres que se llevaron del local, sobre el que ha testificado Domingo y Emilio, que no son objeto de enjuiciamiento, ni afectan al mismo, como tampoco las relaciones personales o comerciales que hubiera entre María Inés, Santos y Imanol.

Por último, resta por analizar la declaración de la encausada Magdalena, quien refiere a la Sala que conocía y venía trabajando como abogada para Imanol desde hacía dos o tres años, si bien mantiene que tan sólo se limitó a plasmar en los contratos los términos que su cliente le señalaba, sin que ningún momento estuviera en las negociaciones, ni siquiera presente cuanto los perjudicados entregaban el dinero.

Le son exhibidos los documentos en los que aparece su firma y a los que continuación nos referiremos, negando que llevara la dirección letrada de los procedimientos, que tan solo firmó algunos de los escritos por sustitución de su compañero o los correos o burofax en nombre de su cliente. En relación a los contratos que se le exhiben de los anteriores perjudicados que acabamos de examinar y redactados por ella, contesta que no llevó a cabo ninguna información sobre la situación procesal del mismo, 'porque le constaba que el desahucio estaba paralizado por prejudicialidad penal', y es más, ella misma redactó una cláusula en cada contrato en la que se establecía la posibilidad de rescisión del contrato en un período de seis meses. Exhibido el documento obrante a los folios 235 y ss, consistente en la propuesta del traspaso del local a Onesimo, reconoce que se lo envió pero por el total de la venta de las participaciones, no del local y, en relación al contrato durante los folios 182 a 187 de Pablo, refiere que se trata de un contrato de señal, sin que le manifieste a Pablo la existencia de ventas de participaciones a otras personas, puesto que se trata de un contrato de venta parcial de participaciones, razón por que en la que no les comunicó nada. Responde en relación a los folios 86 a 87 (contrato de alquiler a Gustavo y Ildefonso), manifestando que se entera de la fecha de lanzamiento días antes de redactar el contrato, pero que su cliente le dijo que no se iba a producir porque había llegado un acuerdo con los propietarios, refiriendo que todos estaban al tanto de la situación. Continúa su declaración manifestando que conoce el lanzamiento el propio día 20 noviembre, cuando le llama su cliente ya que había un problema y le pide que acuda con la documentación del procedimiento del Juzgado de Instrucción nº 3, porque se habían roto las negociaciones y se iba llevar a cabo el lanzamiento. En definitiva, pese a la declaración de la testigo, en la que niega los extremos esenciales que la incriminan en la coautoría de la estafa, la misma solo puede entenderse como vertida en el amparo constitucional del derecho a la defensa, pero claramente desvirtuada por las claras y persistentes declaraciones de todos los testigos que hemos analizado y la contundencia de los datos que la documental aporta.

Ciñéndonos a la valoración de la documental, como consecuencia del impago de la renta pactada en el contrato de subarriendo la entidad GALLAGHERS'S RESTAURANTES S.L, se interpuso demanda de desahucio contra el encausado Imanol seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, juicio verbal nº 44/2011, que señaló vista para el 26 de mayo de 2011 y el lanzamiento para el 3 de diciembre de 2011. Notificada la demanda, se interpuso denuncia contra María Inés, por Magdalena en nombre de la mercantil REESTRUCTURACION EMPRESARILA S.L., cuya representación ostentaba el encausado, que dio lugar a la incoación por auto de 1 de febrero de 2011, de diligencias previas nº 7490/10, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en cuyo procedimiento penal se solicitó la suspensión del desahucio por prejudicialidad penal, que fue acordado por Auto de 26 mayo de 2011.

A su vez, como consecuencia del impago de la renta pactada en el contrato de arrendamiento por la propiedad, Marino y Pablo interpusieron demanda de desahucio contra María Inés, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, juicio verbal nº 597/2011, en cuya tramitación se acordó el lanzamiento de ocupantes para el 21 de noviembre de 2011. Todos estos documentos obran al Tomo IV de la causa, acreditando el conocimiento que los encausados tenían de los procedimientos judiciales existentes y del lanzamiento del local, puesto que como consta el folio 859 y 860, Sabina solicitó la suspensión, reconociendo en el plenario su firma como letrada en un escrito en que además figura que lleva la dirección letrada en la denuncia penal antes citada del Juzgado de Instrucción nº 3, diligencias previas 7490/10, por delitos de daños, coacciones, falsificación documental y estafa interpuesto por Imanol contra la denunciada María Inés y, con ello, consigue suspender por prejudicialidad penal el procedimiento civil como consta al folio 879. También hay que destacar el documento obrante a los folios 1033 del Tomo IV, en el que Sabina, en calidad de letrada, dirige un escrito al Juzgado de Primera Instancia nº 6, firmado por la misma, por lo que en definitiva, la documental permite acreditar su pleno conocimiento de la situación procesal en que se encontraba el local y su clara aportación a los hechos delictivos para llevar a cabo la estafa continuada que enjuiciamos.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 248, 249 y 250.1.5ª, en su redacción otorgada por la LO 5/2010 de 22 de junio, en relación al art. 74.1 y. 2 del Código Penal, en cuanto el valor de la defraudación supera los 50.00 euros, alcanzando la suma total defraudada los 97.000 euros.

En lo que respecta al delito de estafa, sus requisitos son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima que supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

En el supuesto enjuiciado es claro que los encausados emplearon engaño y que este fue previo, suficiente y desencadenante del quebranto económico sufrido por terceros.

El engaño antecedente resultó idóneo y bastante para generar el error en las víctimas que, en la confianza de que iban a obtener derechos de participación en la explotación de un local ( Onesimo y Genaro), el traspaso ( Gervasio y Melisa), el alquiler del mismo ( Gustavo y Ildefonso), aportando su dinero, consiguiendo de esta forma los encausados el desplazamiento patrimonial como materialización del riesgo doloso que conllevaba su conducta, que acabó determinando un perjuicio para los perjudicados de dinero y de perspectivas laborales y un beneficio o lucro ilícito correlativo para ellos. Y, es que a los engañados no se les comunicó en ningún momento la situación procesal del local, de la que tenían perfecto conocimiento los encausados, quienes sabiendo que perdían el mismo por virtud de un lanzamiento, arbitraron un ardiz para conseguir unos ingresos, que comenzaba por los anuncios en Internet del local y que según las características del interesado y ante la cada vez más inminente fecha del lanzamiento van subiendo un escalón más en su apuesta defraudatoria, valiéndose de lo atractivo que resultaban las características del local en explotación, ofreciendo inmejorables condiciones para quien pretende labrarse un mejor futuro profesional, como han declarado los testigos, a los que ilusionaba ser Directores de sala o la explotación del local.

Existe en el presente caso continuidad delictiva, lo que no se discute, pues se atribuye a unos mismos sujetos una pluralidad de acciones que infringen el mismo o semejante precepto penal y se realizan con unidad de propósito o aprovechando una similitud en las condiciones de la acción, pero no es de aplicación la regla del art. 74.1 del Código Penal que obliga a imponer la pena en su mitad superior. Como consecuencia de la suma de las defraudaciones se supera los 50.000 euros, es de aplicación el apartado 1.5ª del art. 250 del Código Penal y no puede ser también utilizado para apreciar la mayor gravedad de la pena correspondiente al delito continuado ya que, en tal caso, se vulneraría el principio de prohibición de la doble incriminación.

Por tanto, en los delitos continuados, incluidos los delitos patrimoniales, siempre se aplica la pena establecida en el artículo 74.1 CP, es decir, la pena del tipo correspondiente en su mitad superior. Sin embargo cuando el perjuicio causado haya sido considerado para agravar el tipo, como ocurre en el caso en que varias infracciones calificables como faltas se conviertan en delito por la suma de las cuantías de cada infracción o cuando por la cuantía de cada delito se aplica un subtipo agravado ( artículo 250.4 o 250.5 CP., a título de ejemplo) no procede aplicar la agravación penológica del artículo 74.1 CP porque se estaría agravando por dos veces la conducta con infracción del principio constitucional de prohibición de la doble incriminación de los actos apropiativos- de continuidad delictiva a efectos penológicos conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 que decía: ' En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo', completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

TERCERO.- Autoría y participación.

Del referido delito son criminalmente responsables en concepto de coautores Imanol y Magdalena, de conformidad a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Por la Acusación Particular que representa a Onesimo se postula en Imanol, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, si bien la misma no puede ser apreciada, puesto que si bien figura al folio 94 y 95 de las actuaciones la hoja histórico-penal de fecha 25 de noviembre de 2011, donde consta una sentencia firme de fecha 3 de febrero de 2009, por delito de estafa a una pena de seis meses de prisión, suspendida por dos años con fecha 4 de febrero de 2010, notificada a fecha 16 marzo 2010, que implica que a la fecha de comisión de los hechos en el año 2011, el antecedente estaba en vigor (delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza), en la actualidad es cancelable, según el art. 136 del Código Penal al haber transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable (no se ha solicitado hoja histórico-penal actualizada, pese a conocer que está preso por otra causa), los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; (que es nuestro caso de pena de seis meses de prisión) y, cinco para las penas graves.

Concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 .6 del Código Penal.

Por el Ministerio Fiscal, se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, señalando que desde el auto de incoación de diligencias previas de fecha 17 de noviembre de 2011 hasta el auto de prosecución por los trámites de Procedimiento Abreviado de fecha 6 de abril de 2017, han transcurrido más de cinco años y cuatro meses. Por la defensa de Imanol y de Sabina se solicita la misma atenuante como muy cualificada con carácter subsidiario a su petición de absolución, señalando la defensa de Imanol otros períodos de paralización, como el que transcurre hasta el 2 de agosto de 2018 en que formula escrito de acusación en Ministerio Fiscal, hasta la apertura de juicio oral el 9 de enero de 2019 y, que hasta la fecha de enjuiciamiento han transcurrido un total de nueve años y tres meses. En definitiva, se ha superado los nueve años para llevar a cabo el presente enjuiciamiento sin que sea achacable a los acusados, por ello, la Sala entiende que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy calificada, y con ello la rebaja penológica que comporta.

Todo ello de conformidad a lo señalado por la doctrina, así, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013, siendo el ponerte Alberto G. Jorge Barreiro dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 11 de febrero, dijo: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas'. Y en base a ello apreció la atenuante como muy cualificada en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto.

Y ello ha de tener su reflejo en la pena que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª, debe bajarse en un grado y ello tiene consecuencias en las penas a imponer, lo que analizaremos a continuación.

QUINTO.-Penalidad.

En orden a la individualización de la pena, hemos de partir de las penas señaladas para el delito de estafa del art. 249 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal, que recoge una previsión de penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses (teniendo en cuanta lo ya expuesto en relación al artículo 74.1 y 2 del Código Penal), al entrar en juego el artículo 66.1.2ª, por la estimación de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, por lo que estimamos procede la rebaja en un grado de las penas, lo que nos sitúa en la horquilla de de seis meses a once meses y 29 días de prisión y multa de tres a cinco meses y 29 días, que en un juicio de proporcionalidad que la Sala va a efectuar a continuación, entendemos las penas deben ser fijadas en esa extensión máxima y a razón de una cuota diaria de 12 euros diarios que ha sido solicitada por el Ministerio Público (no discutida y muy próxima al mínimo legal).

Y ello es así, como decimos, la pena a imponer se debe situar en el máximo legalmente establecido, en concreto en 11 meses y 29 días de prisión y multa de cinco meses y 29 días, porque no sólo nos encontramos con hechos calificables como estafa continuada a varios perjudicados por un importe total defraudado superior a 50.000 euros, propios de una conducta típica, sino que por la forma en que se preparan y se llevan a cabo los hechos, la prestación objeto de los contratos, las personas hacia las que se dirige la oferta y el modo de realización, ha impedido a los perjudicados adoptar cautelas que en otro caso habrían sido razonables, llevando a cabo entregas de dinero elevadas que han supuesto un sacrificio importante.

La forma de contratación escrita, dotándose a los contratos de formalidades para reforzar su apariencia de legalidad, con la intervención de Abogada, la cual no sólo participa en la redacción, sino que asiste a los actos de la firma y explicaciones sobre el alcance y contenido. Además, se redactan y explican en forma contradictoria de modo que los perjudicados don Onesimo y don Genaro, interpretan que obtendrán importantes beneficios con la actividad, en razón al porcentaje objeto de contrato y aunque es cierto que los contratos celebrados con dichos perjudicados recogen que sólo percibirán ingresos en ese caso de obtenerse beneficios, no resulta creíble que se hubiera entregado cantidad alguna de haberse señalado que no se iba a obtener beneficio alguno por el inminente cese de la actividad.

En lo que se refiere a la prestación objeto de contrato, que es la de obtener un beneficio patrimonial por la realización de una actividad profesional, es asimilable a una prestación de carácter laboral, por tanto necesaria para el sostenimiento personal y familiar, por lo que el sacrificio económico que se está dispuesto a afrontar hace que la conducta resulte más reprobable, cuando tal oferta se realiza sabiendo que no se podrá ejercer tal actividad profesional, ni recuperar el dinero pagado para conseguirla. Y en este caso resulta destacable que ni siquiera llegaron a iniciar actividad alguna en el local.

Por todo ello, de no concurrir la circunstancia atenuante como muy cualificada, este tribunal teniendo en cuenta la extensión de la pena de uno a seis años de prisión, habría impuesto una pena cercana al citado máximo legal de seis años de prisión, por lo que al concurrir la circunstancia modificativa referida y quedar la pena de prisión inferior a un año y la multa inferior a seis meses, de no imponerse en ese máximo legal, a juicio de este tribunal, no se cumpliría ninguna de las finalidades constitucionalmente asignadas a la pena.

Además de lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código penal, se debe imponer a los encausados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal de 3 meses de privación de libertad, como se solicitaba por la Acusación Pública.

Queda por analizar, la petición de la Acusación Particular, en orden a la imposición a la encausada Sabina de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.3 del Código Penal, figurando en su escrito de acusación un periodo de siete años y seis meses.

En relación a la inhabilitación especial para la profesión, sólo puede imponerse cuando la profesión tuviere relación con el delito cometido, señalando la jurisprudencia que debe ser acordada cuando en la ejecución del hecho se ha actuado con manifiesto uso de la función profesional, señalando que en el tema de inhabilitaciones y suspensiones de derechos se deben evitar interpretaciones extensivas y gravosas para el acusado, recogiendo la casuística en relación al inhabilitación especial para la profesión de abogado los supuestos en los que el acusado asesora al perjudicado de forma que sus servicios profesionales son decisivos a la hora de convencer con engaño a sus víctimas para que les entreguen las sumas de dinero. En el presente supuesto, es cierto que este Tribunal, no tiene duda alguna respecto a la coautoría de la encausada Sabina, puesto que como ya hemos referido la misma participaba de manera activa en la estafa continuada que fueron desarrollando cada vez con mayor avidez, de forma que con su presencia y con los contratos que la misma redactaba para los acusados, otorgaba la apariencia de legalidad al negocio jurídico que las víctimas creían estaban suscribiendo, pero no llegó a llevar a cabo, ( Gustavo y Ildefonso declaran que le solicitaron que les constituyera una sociedad para la explotación del local de la calle Maldonado nº 55, que no consta se llegara a efectuar) otros actos de asesoramiento o carácter profesional distintos aquellos que constituyen la estafa enjuiciada.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'. Finalmente toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal.

En el presente caso, procede que los encausados indemnicen conjunta y solidariamente a indemnizar a: Genaro en 30.000 euros, a Gervasio y Melisa conjuntamente en 5.000 euros, a Gustavo y Ildefonso conjuntamente en 42.000 euros, más los intereses legales prevenidos al efecto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo responsable civil y subsidiario según del artículo 20.4 del Código Penal respecto del acusado Reestructuración Empresarial SL.

En orden a la responsabilidad civil del perjudicado Onesimo, debe hacerse un análisis minucioso por la Sala, a la vista de las alegaciones de la defensa de Imanol en orden a la improcedencia de acordar la responsabilidad civil respecto del anterior, puesto que en su día interpuso una demanda civil, alegando que se pretende el doble cobro.

En efecto, consta al Tomo I del Rollo de Sala, la demanda interpuesta por la representación del anterior, de juicio ordinario por resolución del contrato contra REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL, reclamando la cantidad de 20.000 €, que fue admitida por Auto de Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en el PO 1547/2011, presentada con fecha 4 de noviembre de 2011,que finalizó con Auto de fecha 24 de febrero de 2014( folio 181 y 182), en el que se homologaba el acuerdo transaccional por lo que se reconoce el derecho favor de la parte demandante y se compromete la parte demandada abonar la cantidad de 20.000 € en el plazo de 10 días. La denuncia al Juzgado de Instrucción 23 de Madrid se interpone con fecha 20 de diciembre de 2011, folio 231 del Tomo II, sin que ni entonces ni ahora se haya renunciado a la acción civil ni reservado expresamente la misma. Por tanto, la Acusación particular esta ejercitando de manera simultánea la misma acción civil en el procedimiento penal que en el civil, si bien en las presentes diligencias previas reclama además otra cantidad de 20.000 € más por daño emergente y lucro cesante, al no poder llevar a cabo el negocio que supuestamente se concertaba.

Hay que señalar que las transacciones homologadas por el Juez son título ejecutivo asimilado a sentencia judicial ( artículo 517.3LEC). El efecto básico que produce la transacción procesal es la terminación del proceso iniciado sin necesidad de sentencia, si bien, carece de efecto de cosa juzgada, porque, 'la homologación judicial no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por ello el artículo 1817CC permite la impugnación por vicios de consentimiento. Es decir, como señala la STS Sala 1ª, nº 129/2010, de 5 abril, la referencia contenida en el art. 1816CC ' Al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad'. Sin embargo, no estamos en presencia de una alegación de cosa juzgada, sino que la defensa de Imanol mantiene la improcedencia de la condena en responsabilidad civil respecto a Onesimo por haber ejercitado la vía civil con anterioridad y la Sala entiende que es incuestionable que se ha venido a ejercitar la misma acción civil en procedimiento civil en la demanda de procedimiento ordinario y en el presente procedimiento penal, si bien aquí además ha instado otras cantidades por daño emergente y lucro cesante que, por cierto, no sean acreditado .

El ejercicio de la misma acción en procedimientos distintos no puede dar lugar a una doble condena civil (en el proceso penal y en el proceso civil) ni a resolver de manera distinta en uno y en otro. Así, la Sentencia del TC del 31 enero 2008, pese a rechazar que en el concreto caso examinado se diera la cosa juzgada derivada de la sentencia final anterior, declara, de un lado, que en nuestro ordenamiento ' el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado', y, de otro, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo y excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal haya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo o perjudicial, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas por reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza'.

Pese a la prioridad de la sentencia penal, ante este estado de cosas provocado por el simultáneo ejercicio de la acción civil en las dos jurisdicciones y la resolución anterior en el tiempo del procedimiento civil en cuanto a determinar la cantidad que debía ser indemnizado Onesimo por REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL, debiera haber efectuado expresa reserva de dicha acción civil en este procedimiento penal, todo ello, sin perjuicio de las acciones que le asisten para ejecutar el acuerdo, razones todos ellas que nos llevan a no poder determinar la responsabilidad civil respecto de Onesimo.

SEPTIMO.- Costas.Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 CP y 239 y 240 LECrim y doctrina interpretadora ( STS 1-6- y 16-2-2001, 21-11- 1968, 7-3-1988, 24-1 y 30-10 de 2000 y 1-6- 2.001, entre otras), se imponen a los procesados condenados. Debe incluirse el pago de las costas de las Acusaciones Particulares, siguiendo la jurisprudencia reiterada que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, lo que no es el caso, pese a lo expuesto en el anterior ordinal en relación a la no fijación de responsabilidad civil.

Por ello, los condenados responderán de las costas, incluidas las de la acusación particular por mitad por aplicación del art. 123 CP.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa los encausados Imanol y a Magdalena, como autores responsables de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy calificada, a las penas de once meses y veintinueve días de prisión,multa de cinco meses y veintinueve días con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53, de tres meses de privación de libertad, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a: Genaro en 30.000 euros, a Gervasio y Melisa conjuntamente en 5.000 euros, a Gustavo y Ildefonso conjuntamente en 42.000 euros, más los intereses legales prevenidos al efecto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo responsable civil y subsidiario según del artículo 20.4 del Código penal respecto del acusado Imanol, REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa a Imanol, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.