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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 21/2020 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: DEL SOL RODRÍGUEZ, MARÍA DE LOURDES
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 47186370022021100071
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:524
Núm. Roj: SAP VA 524:2021
Encabezamiento
C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: MGF
Modelo: N85850
N.I.G.: 47085 41 2 2018 0001108
Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante:
Jacinta, MINISTERIO FISCAL, Josefina .
MINISTERIO FISCAL
Josefina
Procurador/a: D/Dª , , JUDITH VALLEJO ROMAN
Abogado/a: D/Dª , , REINHARD FRANCISCO JOSE KONIG
Contra: Marino
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL PENA NAVARRA
Abogado/a: D/Dª MIGUEL VEGA AYUSO
En VALLADOLID, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Procedimiento Abreviado con el número Rollo de Sala 21/2020, seguida por delito de abusos sexuales y lesiones por imprudencia, contra Marino, con NIE NUM000, nacido en Bulgaria el NUM001 de 1956, hijo de Romualdo e Penélope y vecino de DIRECCION000 (Valladolid), sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pena Navarra y asistido del Letrado Sr. Vega Ayuso, siendo parte como
Es Ponente la Magistrada Dª. Lourdes del Sol Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular presentaron escritos de acusación, con las pruebas de las que intentaban valerse para el acto del juicio.
Por Auto de 30 de enero de 2020 se acordó la Apertura del Juicio oral contra Marino por dos delitos de abuso sexual en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, declarándose órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa la Audiencia Provincial.
Se dio traslado de las actuaciones a la Defensa del acusado, que presentó su escrito de conclusiones provisionales y a continuación se remitieron los autos a esta Sala.
Hechos
Marino nació el NUM001 de 1956 y no tiene antecedentes penales.
Jacinta, nacida el NUM002 de 2007, es hija de Josefina.
Josefina, ciudadana búlgara, vino a España en el año 2009, permaneciendo su hija Jacinta al cuidado de sus padres en Bulgaria hasta que ésta vino a España para hacer el curso Primero de Primaria, para lo que fue matriculada en el curso académico 2013/2014 en el C.E.I.P. DIRECCION001, en la localidad de DIRECCION000 (Valladolid), residiendo con su madre y la pareja de ésta, Eutimio, en la CALLE000 número NUM003 de la citada localidad.
Josefina y Eutimio habían entablado una relación de estrecha amistad con Marino y su familia, asistiéndose recíprocamente y compartiendo actividades de ocio, acudiendo juntos a pescar Eutimio y Marino, y acompañando este último en ocasiones a Eutimio en los viajes que éste hacía en su trabajo como conductor de camión.
Cuando Jacinta vino a España, estuvo con ella su abuela materna durante dos meses hasta que tuvo que volver a Bulgaria y, como quiera que Josefina trabajaba en tareas de vendimia y poda y Eutimio en un almacén de fruta y conduciendo un camión, acordaron con Marino, debido a esa relación de confianza, que éste cuidaría a su hija en las fechas en las que Josefina tenía que marcharse del domicilio familiar a horas tempranas para acudir a las tareas agrícolas, acudiendo Marino al domicilio de Josefina y Eutimio antes de que Josefina se fuera a trabajar, siendo él el encargado de despertar a la niña y de controlar que Jacinta se preparara para ir al colegio, encargándose Marino de llevar a la menor al centro escolar cuando su madre no podía hacerlo por haber comenzado a trabajar, encargándose Marino también de recoger a Jacinta del colegio cuando Eutimio trabajaba por la tarde y no podía hacerlo. Por esta tarea de acompañamiento y traslados de la menor al centro escolar, Josefina abonaba a Marino la cantidad de 5 euros diarios.
En las tareas agrícolas Josefina trabajaba desde abril a junio o julio y comenzaba de nuevo en septiembre por un periodo de entre uno y tres meses y en estas temporadas es cuando Marino realizaba las tareas de cuidado y traslado de la menor a las que se ha hecho referencia, lo que sucedió en varios años sucesivos.
En fecha que no ha sido exactamente precisada pero correspondiente al verano del año 2013, Marino estaba a solas con Jacinta en el domicilio familiar de ésta ya que Josefina y Eutimio estaban trabajando y propuso a Jacinta jugar a darse masajes y con este pretexto Marino comenzó a tocar a Jacinta, a la que metió la mano por debajo de la ropa, tocándola en el pecho y en la zona genital, diciéndola que no contara nada de eso, que si lo decía la iban a reñir y que se iban a enterar los dos, sin que Jacinta contara nada de lo sucedido ni a su madre ni a Eutimio.
En otra ocasión, en fecha que tampoco ha sido concretada pero comprendida entre agosto y septiembre de 2015, estando Marino al cuidado de Jacinta, le dijo a ésta que iban a jugar a las luchas, por lo que ambos se empujaron y en el transcurso de este juego Marino la tiró encima de la cama de sus padres, colocándose encima Marino, sin que hiciera ningún movimiento ni tocara a Jacinta en forma alguna, saliendo por un lateral Jacinta que se metió en el cuarto de baño de la vivienda, donde se encontraba a la llegada de su madre, sin que haya resultado acreditado que, en la realización de estos hechos, Marino tuviera otra intención distinta de la propia del juego.
En el verano del año 2018 Jacinta y su madre fueron a Bulgaria a pasar las vacaciones con su familia y Jacinta, que tenía una relación muy próxima con su abuela materna, le contó lo que le había ocurrido con Marino y seguidamente se lo contó a su madre, compareciendo con ésta en la comisaría de policía de DIRECCION000, donde presentaron la denuncia que ha dado origen a estas diligencias el 27 de agosto de 2018.
En los años 2017 y 2018 Jacinta tuvo una importante pérdida de peso (entre 12 y 15 kilos) presentando distorsiones cognitivas en relación con su propia imagen, intentando perder peso de forma constante. En primera instancia recibió asistencia de una médico del servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 de Valladolid, con la que Jacinta no llegó a conseguir la confianza precisa para que el tratamiento se desarrollara correctamente, por lo que su madre decidió que recibiera asistencia del Médico Psiquiatra Infanto-Juvenil Celso, comenzando tratamiento con éste el 4 de mayo de 2018, siendo diagnosticada de DIRECCION002 (F50.0 CIE10), recibiendo tratamiento farmacológico y continuando con las consultas y tratamiento de este especialista a la fecha de la celebración de la vista oral de esta causa.
El Dr. Celso derivó a Jacinta en agosto de 2018 al Psicólogo Clínico Florian para que recibiera también asistencia psicológica, habiendo acudido a consulta en tres ocasiones.
Fundamentos
Atendiendo a las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formula acusación contra Marino por un delito de abuso sexual sobre persona menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal, en el subtipo agravado del artículo 183.4.d) del mismo texto legal, por haberse prevalido el acusado de una relación de superioridad respecto de la víctima.
La calificación de la Acusación Particular, tras la modificación a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se refiere a dos delitos de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal sin concretar a qué número del aludido precepto se refiere, indicando que en relación con el primero de los hechos concurrió intimidación mientras que en relación con el segundo, señala que hubo violencia, por lo que ha de entenderse que, aunque literalmente refiera que formula acusación por dos delitos de abuso sexual, que están previstos (tanto en la redacción vigente en la fecha de los hechos como en la actual) en el artículo 183.1 del Código Penal, en realidad lo hace a un delito de agresión sexual, que tipifica los ataques a la libertad sexual del menor (de trece años según la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos) mediante violencia o intimidación en el artículo 183.2 del Texto Sustantivo, incluyendo su calificación el subtipo agravado correspondiente al artículo 184. a) y d) del Código Penal.
El acusado, tanto en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción como en el plenario negó haber llevado a cabo los hechos a los que se refieren las acusaciones, en el juicio oral manifestó que conocía a Josefina, madre de Jacinta, desde Bulgaria porque son de la misma ciudad, que volvió a verla cuando vino a DIRECCION000 y que la hija de Josefina vino de Bulgaria cuando ésta ya convivía con Eutimio, añadiendo que cuando llegó la temporada de la vendimia Josefina le pidió que cuidara de la niña para poder ir ella a trabajar, llegando a un acuerdo económico con Josefina por el que ésta le pagaba cinco euros por cada día que él se hacía cargo de la niña, ya que había tenido un infarto y no podía ir a trabajar. Describió en qué consistían las tareas que realizaba cuando él cuidaba de la niña, señalando que acudía al domicilio de Josefina a las 6'30 horas y Josefina se iba a trabajar y él se quedaba en el sofá viendo la televisión hasta que la niña se despertaba a las 8'30 o las 9 y se preparaba y él la llevaba al colegio, señalando que también acudía a casa de Josefina a hacerse cargo de Jacinta el sábado por la mañana porque, aunque Josefina no trabajaba, dormía hasta tarde y él estaba con la niña aproximadamente hasta la una del mediodía, acudiendo también en algunas ocasiones a recoger a la menor al colegio, cuando Eutimio no podía por razones de trabajo.
Manifestó igualmente Marino en la vista oral que lógicamente conocía la edad de Jacinta, que su labor de cuidado de Jacinta se llevaba a cabo en las temporadas de vendimia y poda y que fue durante varios años que no concretó, añadiendo que la relación durante ese tiempo con Josefina y Eutimio fue buena y también con Jacinta, que la niña se portaba muy bien. Describió que cuando se encontraba al cuidado de Jacinta no jugaban a darse masajes, que jugaban a las cartas y a otros entretenimientos, que la subía en sus hombros y que hacía chascar sus dedos porque a Jacinta le hacía gracia, habiendo jugado a luchar pero sin jugar encima de la cama, habiendo jugado también en alguna ocasión a atarse las manos recíprocamente pero algo instantáneo, negando que él hubiera aprovechado que Jacinta estuviera atada para tocarla, precisando, a preguntas de la Acusación Particular, que sí jugaron a atarse con un pañuelo pero que duraba dos o tres segundos y no lo hacía de tal forma que ella no se pudiera desatar. Añadió que efectivamente un día llegó Josefina y la niña estaba en el baño, pero porque 'tenía la necesidad y lógicamente cerró la puerta', negando que estuviera escondida en el cuarto de baño.
Narró el acusado que en el año 2017 la niña fue a Bulgaria y cuando volvió tenía DIRECCION002, que lo sabe porque entonces aún se llevaba bien con Josefina y Eutimio que también le dijeron que la niña iba una vez a la semana a un psiquiatra privado. Añadió que cuando todavía hablaba con Eutimio éste le contó que cuando la niña empezó a ir al psiquiatra éste les dijo que Jacinta se inventaba cosas como que estaba gorda y tenía que adelgazar, por último, indicó que dejó de estar al cuidado de la niña porque la mujer dejó de trabajar y que durante los años que cuidó a Jacinta la tenía cariño y había cariño por ambas partes, sin que en todo ese tiempo la madre le dijera en ningún momento que la niña estuviera a disgusto.
El Sr. Marino hizo uso de su derecho a la última palabra en la vista oral y manifestó que Josefina, desde que está en España, 'cada año pone una denuncia contra alguien por dinero', que presentó una denuncia en Madrid que 'era parecida' a esta que ha presentado contra él, que él quería haber obtenido información sobre esta denuncia, que se pidiera un informe al Juzgado para que se viera que esa mujer cada año pone una denuncia contra alguien por dinero y que cree que éste es el motivo por el que ha presentado esta denuncia contra él, añadiendo que cree que 'todo esto se lo han inventado' pero que cree que 'ella es una buena persona'.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 126/2010, de 29 de Noviembre, indica que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador ( STC 258/2007 de 18 de diciembre).
En igual sentido, la STS de 5 de Junio de 2013 establece que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente. Por ello, es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, si bien con el objetivo de evitar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la víctima, para la validez de dicha prueba la jurisprudencia ha exigido (aunque no de forma exclusiva ni excluyente) requisitos tales como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen la realidad del hecho; y c) Persistencia y firmeza del testimonio ( STS de 13 de Septiembre de 2007 y ATS de 2 de Junio de 2011).
En el presente supuesto, el Juzgado de Instrucción acordó en resolución de 28 de agosto de 2018 que la testifical de Jacinta se realizara como prueba preconstituida, grabándose la declaración de la menor que se llevó a cabo en la Sala de Vistas del Juzgado, estando presente el acusado y Jacinta acompañada de su madre, compareciendo telemáticamente el representante del Ministerio Fiscal, y los Letrados de la Acusación Particular y Defensa, acordándose verbalmente por la Juez que presidía el acto que dicha prueba tendría el carácter de preconstituida, manifestando todas las partes su voluntad de no formular recurso contra esta decisión, que además se documentó en auto de la misma fecha (Acontecimiento 10), sin que se haya formulado recurso contra la misma.
En la proposición de prueba del escrito de calificación del Ministerio Fiscal en relación con la testifical de Jacinta se solicitó la reproducción del video de grabación de su interrogatorio realizado como prueba preconstituida, la Defensa no interesó en su proposición de prueba el interrogatorio de la menor y la Acusación Particular es la única parte que solicitó la testifical de Jacinta y en el auto de este Tribunal de 23 de septiembre de 2020 al resolver sobre la admisión de las pruebas, respecto de la testifical de Jacinta se acordó la reproducción del video en el que obraba la prueba preconstituida, lo que así se hizo en el plenario.
Respecto a la práctica de la prueba testifical de los menores víctimas como prueba preconstituida, el Tribunal Supremo ha considerado que el proceso debe contemplar medidas de protección a las víctimas en especial cuando se trata de menores y de hecho tanto la normativa nacional e internacional y la jurisprudencia se orientan en dicha dirección, citando la STS de 14 de octubre de 2015 como marco legal el art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CELegislación citadaCE art. 39.4, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en especial su art. 26 que regula las declaraciones de los menores en el proceso penal, norma que además dio nueva redacción a losLegislación citadaLECRIM art. 26 arts. 433Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 433 (28/10/2015), 448Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 448 (28/10/2015), 707Legislación citadaLECRIM art. 707 y 730 LECrimLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 730 (28/10/2015)., que amparan -y regulan- la preconstitución probatoria siempre que exista causa legítima, esto es, para evitar la victimización secundaria, generalmente acreditada mediante un informe médico-forense o psicológico.
La Jurisprudencia más reciente ( STS de 8 de junio de 2017 y 8 de noviembre de 2018 entre otras) ha considerado que 'cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrimLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 433 (28/10/2015)) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación', habiendo matizado la Jurisprudencia ( STS de 26 de noviembre de 2019) que 'siendo cierto que se debe cuidar no revictimizar a los menores, no es menos cierto que no puede existir un permanente derecho de no comparecer en el plenario cuando su interrogatorio ha sido propuesto por la defensa, ya que ese derecho de no comparecer existe y puede aplicarse cuando se acredite la afectación a los menores, pero este extremo no puede presumirse, sino que debe venir amparado , o bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar la existencia del perjuicio del menor de declarar en el plenario, por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida'.
En el presente supuesto, como ya se ha indicado, la única parte que solicitó la comparecencia de la menor como testigo a la vista oral fue la Acusación Particular, sin que esta petición se realizara por la Defensa, habiéndose desestimado la petición de la Acusación Particular al constar en autos la grabación del testimonio de la menor realizada por el Juzgado de Instrucción con participación de las partes que no se opusieron a que esta prueba tuviera el carácter de prueba preconstituida. Además, según consta en los informes del Dr. Celso y del Psicólogo Sr. Florian, ratificados en el plenario, desde el mes de mayo de 2018 Jacinta sigue tratamiento con el Dr. Celso por presentar DIRECCION002, tratamiento que continúa en la actualidad y que lógicamente se podría ver seriamente alterado por el estrés generado por su comparecencia ante el Tribunal, por lo que, atendiendo a todos estos factores, la prueba preconstituida practicada por el Juzgado de Instrucción, con participación directa de todas las partes, sí puede constituir prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.
Atendiendo a que, como se ha indicado, los hechos por los que se formula acusación se realizaron en el domicilio de la menor cuando ésta se encontraba a solas con el acusado, siendo por tanto la única prueba directa de los hechos, cobra especial relevancia la valoración de la credibilidad del testimonio de Jacinta, que ha sido cuestionada por la Defensa y por el acusado de forma directa al hacer uso de su derecho a la última palabra.
Es cierto que la menor cuenta por primera vez los hechos cuando ha transcurrido un considerable periodo de tiempo ya que lo hizo en el mes de agosto de 2018 (cuando contaba con 11 años) refiriendo en la exploración practicada en comisaría el 27 de agosto de 2018 tres hechos separados, uno sucedido 'hace cinco años más o menos', otro que no concreta temporalmente ni siguiera de forma aproximada ['posteriormente en alguna ocasión'] y un último hecho 'hace tres años aproximadamente antes de finalizar la época de cuidador con la menor', y en la exploración realizada ante el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida la menor refirió cronológicamente los hechos en relación con los cursos académicos, ya que respecto del último hecho refirió que sucedió 'en tercero', siendo lógico que la niña no concretara las fechas en las que sucedieron los hechos atendiendo no solamente a la edad que tenía cuando sucedieron, sino a la que tenía cuando lo contó, siendo obvio que sus referencias no pueden ser las que facilitaría un adulto, ya que una niña de once años toma como hitos elementos distintos a una persona mayor de edad, por lo que precisamente esa referencia personal al curso académico en el que se encontraba, aportan mayor credibilidad a sus manifestaciones.
Según narró la madre de la menor en la vista oral, Jacinta tenía una estrecha relación con su abuela materna, con la que había estado cuando su madre vino a España y hasta que finalmente ella pudo venir, manifestando igualmente Josefina que su madre estaba preocupada en relación con Jacinta, que la decía que algo le pasaba y quería que cuando ella saliera de casa dejara encendido el Skype para poder controlar a la niña, aunque lógicamente cuando su madre no estaba en casa no podía controlar lo que hacía su nieta a través de Skype. El hecho de que la menor contara lo sucedido a su abuela cuando fue de vacaciones a Bulgaria en 2018 no resulta ilógico y así lo destacó en el plenario el Psicólogo Sr. Florian, que la distancia física cuando estuvo en casa de su abuela ayudó a que ella se sintiera más protegida y la estrecha relación que mantenía con su abuela materna indudablemente pudo facilitar que la menor contara lo que le había ocurrido, incluso que en el relato que allí hizo a su madre imitara la voz de Marino (extremo que Josefina destacó en la vista oral) podría suponer un intento de separarse del autor de los hechos, por lo que estas circunstancias avalan la fiabilidad de su relato.
Respecto de la forma en la que la menor se expresó en la prueba preconstituida, la Defensa señaló en su informe que se le nota 'desparpajo en su relato de hechos', lo que considera que le resta credibilidad. Es cierto que se aprecia en la forma en la que Jacinta narra los hechos en el Juzgado firmeza, pero esto no supone una merma de su credibilidad puesto que este aspecto debe valorarse atendiendo a todos los datos que se han aportado: cuando se practicó la testifical preconstituida en Agosto de 2018, Jacinta desde el mes de mayo de ese año acudía a la consulta del Dr. Celso y con anterioridad había acudido a consulta con una Médico Psiquiatra del HOSPITAL000 con la que no consiguió una buena comunicación, por lo que, aunque tuviera 11 años, ya había estado durante varios meses revelando a terceros ajenos a su ámbito familiar, sus sentimientos, lo que no suele ser frecuente en niños de esa edad pero que, en supuestos de niñas como Jacinta, con una especial madurez, facilitan que puedan expresarse con un rigor que en principio no es propio de su edad cronológica. Debe además tenerse en cuenta que tanto en la exploración realizada en comisaria como en la declaración ante el Juzgado, Jacinta narró que había intentado contarle a su madre lo sucedido en diversas ocasiones pero 'no le salían las palabras', había intentado escribirlo para desahogarse pero no pudo contarlo hasta que estuvo con su abuela en Bulgaria, añadiendo que además había tenido miedo de contarlo, lo que revela que el proceso de la menor hasta que finalmente comunicó lo sucedido es acorde con su edad cronológica, con su madurez evolutiva y con las circunstancias que rodearon los hechos y la comunicación a terceras personas de lo sucedido, avalando por tanto la fiabilidad de su testimonio.
Se ha cuestionado también la credibilidad de Jacinta y la posibilidad de que su narración sea una fabulación, pero lo cierto es que cuando el acusado manifestó que Florian, la pareja de la madre de Jacinta, le había contado que el Psiquiatra que trataba a Jacinta les dijo 'que la niña se inventaba cosas', concretó que lo que se inventaba Jacinta era 'que estaba gorda y que tenía que adelgazar', siendo este extremo coherente con el diagnóstico de DIRECCION002 que se ha hecho a Jacinta por el que ella percibe de forma no real su peso y su constitución física, presentando únicamente una percepción alterada en relación con el peso y la constitución física pero no presentan alteraciones en la percepción de hechos ni fabulaciones respecto de aspectos no relacionados con su peso corporal. No se deriva por tanto del diagnóstico realizado a Jacinta que ésta presente tendencia a la fabulación que pueda afectar a la credibilidad de lo que narró. Además, el Psicólogo Clínico Florian que la examinó por derivación del Psiquiatra Dr. Celso, según precisó en la vista oral inicialmente la clínica se refería al diagnóstico de DIRECCION002 pero cuando él la ve por primera vez, Jacinta había vuelto ya de Bulgaria y le contó lo sucedido con el ahora acusado, por lo que lo relativo al DIRECCION003 quedó al margen porque esto era preferente. En su informe recoge que para evaluar la credibilidad del relato de Jacinta utilizó el Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA) de Stelles y Köhnken que se basa en el análisis de la declaración en cinco categorías en las que se incluyen cinco criterios y que el resultado de estos datos y de las entrevistas con la menor sugiere que el contenido de lo narrado por Jacinta es veraz y puede considerarse creíble.
Por último y en relación con la credibilidad del testimonio de la menor, ha de hacerse una referencia a lo indicado por el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra cuando refirió que Josefina había presentado otras denuncias con anterioridad por dinero y que concretamente había presentado una en Madrid similar a la que había formulado contra él, pero que él no podía dirigirse al Juzgado para conocer lo que había pasado con esa denuncia. La primera referencia que se hace a que Josefina pudiera haber presentado otras denuncias similares es por el propio acusado al finalizar la vista oral, sin que conste que este extremo se lo hubiera comunicado a su Letrado quien, lógicamente, si hubiera tenido conocimiento de esa actividad querulante con fines lucrativos por parte de la madre de la menor podría haber solicitado en fase de instrucción que se averiguaran las afirmaciones realizadas por el acusado al final del juicio oral. No lo hizo ni siquiera en su declaración en el Juzgado de Instrucción y de hecho no hay ninguna referencia a este extremo hasta ese momento, el final de la vista oral, y sus alegaciones resultan manifiestamente ilógicas en relación con estos hechos puesto que el posible interés crematístico de Josefina queda desvirtuado en primer lugar por un dato significativo: en ningún momento se ha hecho referencia a que el acusado contara con una boyante situación económica que pudiera llevar a la presentación de una denuncia falsa, utilizando a su hija menor de edad, con el fin de obtener un lucro injustificado, máxime si tenemos en cuenta que el cuidado de la menor se estableció con una retribución de cinco euros diarios por parte de Josefina, por lo que esa intención de lucro se desvirtúa por la inexistencia de un patrimonio en el acusado que pudiera motivar una conducta dirigida a obtener un beneficio económico. En segundo lugar, en la vista oral, Josefina manifestó inicialmente que no reclamaba nada y, tras hablar con su Letrado, manifestó que estaba de acuerdo con lo que se solicitaba por éste, pero de forma espontánea lo que refirió no fue una intención de que se le condenara al Sr. Marino a indemnizarla por estos hechos.
Atendiendo a lo indicado anteriormente, siendo las declaraciones de Jacinta persistentes y no apreciándose la existencia de ningún motivo espurio en su declaración, puede concluirse que el testimonio de Jacinta es prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia y que acredita que los hechos se desarrollaron en la forma señalada en la narración fáctica de la presente resolución.
El artículo 183.1 del Código Penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2015, vigente en la fecha de comisión de los hechos, tipifica como constitutivo de delito de abuso sexual la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años y mediante esta conducta, se lesiona no solo la indemnidad sexual, entendida ésta como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.
En este sentido, la Jurisprudencia ha establecido, al tratarse de menores de trece años, una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento para mantener cualquier tipo de acto de contenido sexual, por no ser posible la concurrencia de la conciencia y libre voluntad exigible, considerando al menor de esa edad incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual ( STS de 2 de mayo de 2006 y 14 de junio de 2016).
En relación con los hechos sucedidos en el verano del año 2013, no puede considerarse que para la ejecución de los mismos concurriera la intimidación a la que hace referencia la Acusación Particular y que llevaría a calificar el hecho como constitutivo de un delito de agresión sexual del artículo 183.2 del Texto Sustantivo, puesto que la referencia que se hace -tanto por Jacinta al narrar el hecho como en el escrito de calificación de la Acusación Particular- a que Marino le dijo de forma amenazante que no dijera nada de lo que había sucedido porque la iban a reñir mucho, no supone el empleo de intimidación para la ejecución del hecho, sino que estas manifestaciones van dirigidas a facilitar su impunidad garantizando el silencio de la menor, se emplea por tanto esa expresión no como medio para conseguir el contacto con intención libidinosa sino para evitar su responsabilidad, por lo que no puede considerarse que se trate de una agresión sexual sino de un abuso sexual, siendo inequívoco el carácter sexual de los tocamientos en la zona del pecho y genitales que ha narrado de modo uniforme la menor y que son además 'idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, es decir, su derecho a no verse involucrada en un contexto sexual y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad' ( STS de 25 de mayo de 2015).
Por lo que se refiere al hecho sucedido entre los meses de agosto y septiembre del año 2015, Jacinta narró en el Juzgado de Instrucción, en términos muy similares a los que empleó en la exploración realizada en comisaría, que estaban empujándose y Marino le dijo que iban a luchar y la tiró a la cama y se tumbó encima de ella, que no hizo nada ('solo eso pasó') y que se tumbó entero encima de ella apoyando las manos sobre la cama y 'no hizo nada' y ella se escapó por un hueco a su lado izquierdo y se metió en el cuarto de baño. La referencia que se hace en la calificación de la Acusación Particular a que cuando Marino se tumbó encima de Jacinta 'realizó movimientos arriba y abajo' no surge de las manifestaciones de la menor en comisaría o en el Juzgado de Instrucción, sino que únicamente se reflejan en el informe del Psicólogo Florian que recoge lo que manifiesta que la menor le contó en relación con este segundo episodio, pero esto no ha sido narrado de forma directa por Jacinta en la declaración que se reprodujo en el plenario en la que, de forma reiterada manifestó que Marino, cuando se colocó encima de ella, con los brazos apoyados sobre la cama, 'no hizo nada'. Ella narra el inicio de este hecho como un juego al que es consustancial el contacto físico y en el transcurso de ese juego, que según narró en fase de instrucción comenzó cuando se estaban empujando, él la tiró sobre la cama y se colocó encima de ella con los brazos sobre la cama, sin que la impidiera el movimiento, puesto que Jacinta salió por un lateral, sin que el acusado hiciera nada más como de forma reiterada indicó Jacinta. No se describe por tanto una conducta que de forma inequívoca revele una intención de incuestionable carácter sexual en el comportamiento del acusado en aquel momento concreto, por lo que se comparte en este punto el criterio del Ministerio Fiscal que no consideró que haya resultado acreditado de forma inequívoca el ánimo libidinoso del Sr. Marino al ejecutar este hecho, por lo que, en relación con esta infracción, procede dictar un pronunciamiento absolutorio.
Estos parámetros concurren también en el supuesto ahora examinado, el acusado nació el NUM001 de 1956 y Jacinta el NUM002 de 2007; la madre de Jacinta y su pareja narraron su relación anterior con el acusado como de cuasi familiar, indicando Josefina que eran muy amigos, que era una familia a la que ellos respetaban mucho y que Eutimio le llamaba si se iba a pescar o de viaje para que le acompañara, extremo que fue ratificado por Eutimio, por lo que esta relación de amistad y confianza es lo que permitió a Marino el acceso a la menor en situaciones en las que terceros no lo hubieran tenido, como la permanencia en la vivienda a solas con Jacinta conociendo además que ni su madre ni la pareja de ésta iban a llegar antes de una hora concreta. Además, esa relación tan estrecha entre Marino y la familia de Jacinta provocó también que el silencio de la menor se mantuviera en el tiempo, puesto que lógicamente si se hubiera tratado de un hecho ejecutado por un tercero ajeno al ámbito familiar Jacinta se lo habría comunicado a su madre de forma inmediata, por lo que estos factores llevan apreciar la concurrencia en este supuesto del subtipo agravado del artículo 183.4.d) del Texto Sustantivo, al prevalerse el Sr. Marino de la superioridad que surgía de la diferencia de edad con la menor, de su relación de confianza con la familia de ésta y de la soledad que le permitieron tener con ella en el domicilio familiar, para facilitar la ejecución del hecho.
La Acusación Particular solicita igualmente que se aprecie la concurrencia del subtipo agravado recogido en el artículo 183.4.a) del Código Penal, 'cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un DIRECCION004, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso cuando sea menor de cuatro años', petición que no puede tener favorable acogida puesto que la menor tenía seis años, no se ha acreditado que tuviera un escaso desarrollo intelectual o físico en relación con su edad cronológica y tampoco presentaba un DIRECCION004, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de ninguno de los presupuestos sobre los que se sustenta la agravación previstas en ese precepto.
El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una prohibición de aproximación a distancia inferior a 300 metros y comunicación con la menor por cualquier medio o procedimiento y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el párrafo segundo del artículo 57.1 del Código penal y con el artículo 48.2 del mismo texto legal, es procedente la fijación de la pena accesoria que se interesa, ya que facilita que la menor cuente con la tranquilidad precisa para su total restablecimiento, estableciéndose la prohibición de comunicación y aproximación a la menor en los términos señalados por un tiempo superior en un año a la pena privativa de libertad impuesta, es decir, durante cinco años.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 del Código penal, el Ministerio Fiscal solicita además la imposición de la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por lo que, atendiendo a la pena privativa de libertad que se impone, procede fijar la libertad vigilada por un periodo de cinco años, limitando su contenido en atención a lo dispuesto en el artículo 106.1.e) y f) del Código Penal a los mismos extremos que la pena accesoria del artículo 57 del Texto Sustantivo a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.
En relación con los perjuicios morales, la STS de 20 de Mayo de 2009 indica que las únicas exigencias que podrán deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían la necesidad de explicitar la causa de la indemnización, la imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación y el atemperar las facultades discrecionales el Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.
Según estima la Jurisprudencia, el padecimiento de tipo psicológico no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico, y resulta evidente que, la ejecución de unos hechos como los que se han estimado acreditados en la presente resolución, sobre una niña de 6 años de edad, con cuyo núcleo familiar se mantenía una relación de afecto y cercanía muy próxima a la familiar, obviamente generan en ésta un padecimiento de tipo psicológico, habiendo indicado la Jurisprudencia de modo constante que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas ( STS de 29 de Junio de 2001 y 29 de enero de 2005, entre otras). Tanto el Médico Psiquiatra como el Psicólogo Clínico que comparecieron a la vista oral como peritos indicaron que no podían afirmar que hubiera una relación de causa-efecto entre el abuso y el DIRECCION003 por el que Jacinta continúa recibiendo tratamiento a la fecha de la celebración del juicio oral, considerando no obstante el Psiquiatra que el abuso es un factor estresante que puede hacer más difícil el seguimiento y evolución de Jacinta.
Por tanto, la comisión de unos hechos como los que se han declarado probados, sobre una niña de 6 años de edad, es obvio que genera un daño moral pero, para atemperar la indemnización a la entidad del daño ha de tenerse en cuenta, de un lado, que se ha considerado probada la comisión de un solo hecho constitutivo de delito de abuso sexual y, de otro, que Jacinta no ha vuelto a tener contacto alguno con el Sr. Marino, sin que se haya referido que este haya intentado contactar con ella, por lo que, atendiendo a estos conceptos, se estima adecuado fijar como indemnización, por los daños morales derivados de la infracción cometida, la cantidad de 6.000 euros.
La no inclusión de las costas de la Acusación Particular deriva de la inexistencia en su calificación de petición al efecto, habiendo indicado la STS de 15 de Marzo de 2011, en un supuesto similar al que ahora es analizado en el que el Ministerio Fiscal hace una petición genérica de imposición de las costas procesales y la Acusación Particular no hace petición alguna al efecto, que 'es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación -la petición expresa sin que baste la alusión genérica a costas- es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal. Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma'.
Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos
Que debemos
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.