Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
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NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/003054
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0003054
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 87/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRAS MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 87/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 72/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. IKER LEGÓRBURU URIARTE, en nombre y representación de Juan Francisco, bajo la dirección letrada de D. LUIS MIGUEL MENICA LANDABASO, contra sentencia de fecha 19 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, en el Rollo penal abreviado 50/2020, por el delito de abuso sexual con engaño.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, dictó con fecha 19.05.21 sentencia 34/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:
hechos probados:
' Juan Francisco, nacido en Peñacastillo (Santander) el NUM000-1975 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, el día 19 de febrero de 2.019 sobre las 17:00 horas, ejerciendo sus funciones de Policía Nacional en la sede de la Jefatura Superior de Policía, Departamento Guardia de Extranjeros, sito en la c/ Gordóniz n° 8, atendió a Dª. Estrella nacida el NUM002-1960, que había sido citada en esas dependencias para proceder a una solicitud de residencia en nuestro país que precisaba de la toma de huellas digitales, haciéndola pasar a una sala.
Una vez en el interior de la dependencia, durante la gestión entabló conversación con ella sobre su edad, y gustos, dirigiéndole halagos, y en un momento dado al indicarle que se levantara, se aproximó a ella, y con ánimo libidinoso y valiéndose de su condición de Policía, le tocó los pechos hasta en tres ocasiones por encima de su ropa, intentando en la última de ellas introducir su mano por el interior de las prendas de vestir, y la besó en la boca; todo ello en contra de la voluntad de la Sra. Estrella, quien mostró su oposición apartándose, y diciéndole en última instancia que la dejara.
Tras ello, el acusado tomó sus manos para realizar la impresión digital, abandonado ella a continuación la sala. Como consecuencia de estos hechos Dª. Estrella sufrió un trastorno por estrés postraumático (TEPT)
para cuya sanidad precisó de un periodo de tres meses de curación.'
fallo:
'Que condenamos a D. Juan Francisco como autor responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, con la circunstancia agravante de prevalimiento de su cargo público a las penas de 2 años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación para su cargo público de agente del Cuerpo Nacional de Policía durante igual tiempo, y de inhabilitación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al abono de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Se impone al acusado la medida de libertad vigilada de 2 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Esta medida de libertad vigilada se concreta en prohibir al acusado aproximarse a la víctima, a su domicilio, trabajo o lugares que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el tiempo de la medida. Así mismo al cumplimiento durante la misma de un programa de educación sexual.
Así mismo, D. Juan Francisco deberá indemnizar a Dª. Estrella en la cantidad de 1.468 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Juan Francisco en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de 19 de mayo de 2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena al acusado como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 181.1. del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público del acusado, prevista en el artículo 22.7ª del Código Penal, a las penas de 2 años de prisión y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y que quedan recogidos en los antecedentes de la presente resolución.
El recurso de apelación se interpone por el condenado al amparo del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a dos motivos: 1.- Error en la valoración y apreciación de la prueba que ha supuesto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo. 2.- Infracción Legal en la aplicación del subtipo agravado del artículo 22.7ª del Código Penal.
Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Error en la valoración y apreciación de la prueba que ha supuesto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.
Refiere doctrina jurisprudencial en torno al derecho de presunción de inocencia, posibilidad de revisión de los hechos probados en la alzada, así como la relativa a los parámetros jurisprudenciales exigidos para que el testimonio de la víctima pueda ser considerado prueba de cargo.
Aduce que la Sala de instancia ' ha errado al realizar la valoración de la prueba practicada, por interpretar, en detrimento del ya mencionado encausado, las dudas existentessobre los hechos por los que se ventila la presente causa, sentando un relato de hechos inexacto, impreciso y sesgado que ha conducido a juicio de esta parte a una calificación errónea.
Los hechos realmente acontecidos y acreditados en el acto del juicio oral no resultan ser los que se han declarado probados en la Sentencia objeto del recurso. Se cuestiona, por lo tanto, la validez y veracidad absoluta dada por la Sala a la declaración prestada por Estrella, pese a la múltiples y evidentes fallas y divergencias habidas en su testimonio, a las que luego haremos referencia minuciosamente.'.
Es decir, alega que la resolución recurrida realiza una errónea apreciación de las pruebas con vulneración de su derecho de presunción de inocencia, ya que el Tribunal de instancia basa su sentencia únicamente en el testimonio de la denunciante, sin tener en cuenta el del acusado, lo que entiende no es suficiente, y procede, la defensa del apelante a revisar los parámetros jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir su decisión de condena, y lo hace bajo su particular y subjetiva visión, reproduciendo en esta alzada las mismas objeciones planteadas al Tribunal de enjuiciamiento y que, en esencia, refieren contradicciones en la declaración testifical de la víctima, frente a la declaración mantenida por el acusado negando la comisión de los hechos enjuiciados.
Insinúa que la sentencia recurrida da más credibilidad a la declaración de la víctima que a la del acusado y que la declaración de la víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia exige para que dicho testimonio tenga suficiente virtualidad probatoria (persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva) y que incurre en contradicciones.
Sabido es que, la declaración de la víctima, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Por todas, STS 210/2014, de 14 de marzo.
Y, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, como bien explica la sentencia recurrida, la jurisprudencia viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina insuficiencia probatorio del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre y las citadas expresamente por el Tribunal de instancia ( SSTS 696/2020, de 16 de diciembre y 485/2020, de 1 de octubre).
La simple lectura de la sentencia recurrida evidencia que la motivación es exhaustiva. La Audiencia explica por qué se ha otorgado crédito al relato de la víctima, pero también refuta
--pese a lo denunciado por el recurrente--, y lo hace explícitamente, cada una de las alegaciones del acusado indicando por qué no son asumibles ni objetiva ni racionalmente, llegando a concluir que la versión exculpatoria nos parece inverosímil.
Así, el Tribunal a quoexpone las razones de su certeza y para ello, usa los tres cánones, parámetros o notas --ya tópicos por su reiteración jurisprudencial-en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima, esto es, ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia y datos periféricos y externos al mismo, en los que hace especial hincapié la Audiencia, dejando bien claro que resulta inexcusable realizar esta valoración para corroborar mínimamente el testimonio de la víctima y que por tanto tenga la aptitud como prueba de cargo mínima tal declaración; a lo que ahora debemos añadir que, la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre), y, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741LECrim.) y ha de ser racional ( art. 717LECrim.), es decir, estos tres elementos (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia) no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena (Por todas, STS 891/2014, de 23 de diciembre), pero sirven de guía para ordenar ese obligado análisis de la prueba capital de estos procesos, que es lo que se realiza en la sentencia recurrida.
Para la defensa del acusado y hoy apelante la declaración de la víctima no supera los parámetros de suficiencia fundamentalmente, no tanto por motivos afectantes a la credibilidad subjetiva del relato, sino a la persistencia en su testimonio, ya que aprecia divergencias entre los hechos que ha denunciado y declarado, y contradicciones sustanciales en su relato que obligan a que deba prevalecer el principio in dubio pro reo.
Pues bien, que la Audiencia usa estos tres cánones en la valoración del testimonio de la víctima y que lo hace no de una manera puramente formularia, sino buscando explicaciones y analizando posibles fisuras en cada uno de esos planos, lo evidencia su ejemplar motivación fáctica, algunos de cuyos pasajes consideramos necesario transcribir pues trasladan irrebatibles argumentos frente al alegato del recurrente.
1. Credibilidad subjetiva.
El apelante, que admite que el acusado y la víctima no se conocían, para tratar de desvirtuar este parámetro aduce -se recoge en sus propios términos-'que la orden de expulsión del país en vigor frente a la denunciante no se ha hecho efectiva, precisamente por el hecho de existir la causa que nos ocupa, lo que sin duda, también deberá ser valorado oportunamente. No es sin duda una mera manifestación del acusado (dedicado profesionalmente a materia de extranjería), sino una realidad contrastada con la Ley de Extranjería en la mano.'.
Más allá que es una mera manifestación, una alegación vacía de contenido, la respuesta dada por la Audiencia a esta presunta afección es contundente y consecuente con la prueba practicada: ' Desde luego no preside la denuncia la obtención de un beneficio personal de cara a su residencia en nuestro país, puesto que pesa sobre ella una orden administrativa de expulsión (y la alegada paralización de este acto administrativo no es más que una mera conjetura del acusado), y tampoco hay constancia de relaciones previas entre víctima y acusado de las que pudiera derivar un sentimiento negativo de perjuicio hacia éste. Es más no se conocieron hasta el momento de los hechos que nos ocupan y no existe razón alguna que permita sostener algún motivo de incredibilidad subjetiva. La propia defensa también lo entiende, por lo que no nos vamos a extender sobre ello.'.
2. Credibilidad objetiva, o verosimilitud en el testimonio.
El apelante para tratar de desvirtuar este parámetro aduce de nuevo las siguientes objeciones:
(i) ' que fue ella la que coqueteó con él (mucho más joven que la denunciante).'.
La experiencia en el conocimiento de este tipo de hechos criminales nos hace constatar la repetición de esta clase de alegaciones que pretenden quitar credibilidad al testimonio de la mujer agredida, trasladando la responsabilidad del actuar criminal del acusado, a la víctima. Es una valoración meramente interesada y subjetiva sin sustento alguno, y rechazable de plano, insistiendo en lo obvio, no se juzga la conducta de la mujer agredida.
(ii) el dato de que el acusado estuvo en todo momento pendiente de la puerta de al lado que tenía acceso directo a la Sala donde se encontraban ambos, no tiene la importancia que le da la Audiencia y es un dato que la denunciante lo introduce por primera vez en el plenario y por tanto, una vez que conoce la declaración del acusado en este sentido, dato que a juicio del recurrentedificultaba enormemente la veracidad del testimonio mantenido por la denunciante.
La respuesta de la Audiencia a tales detalles de la defensa para combatir esa verosimilitud es contundente, lógica, racional y absolutamente razonable:
'Explica unos hechos de los que ha sido víctima que son de posible realización en el interior de un despacho, en una esfera de intimidad en la que se encuentra a solas con el acusado, y en los que detalla que éste estuvo pendiente en todo momento, durante el transcurso de los tocamientos, de la puerta de al lado para no ser descubierto por la única persona que los hubiera podido percibir o presenciar.
No nos parece ni mucho menos intrascendente que la víctima, que desconoce qué o quién hay tras una puerta interior de la sala, relate con precisión que, durante los actos de contenido sexual, el acusado no paró de mirar en esa dirección, mientras la tocó y besó. Desconociendo totalmente la configuración del edificio y la posible presencia o ausencia de persona próxima alguna, carece de sentido que explique con detalle que el acusado miraba constantemente a la puerta interior de la sala, si no es porque efectivamente sucedió tal y como lo relata; y ello no se compadece ni con un hecho fabulado ni fabricado con posterioridad. No se pueden cuestionar las concretas explicaciones porque luego transite una persona (su jefe según el propio acusado)para abandonar la sala, porque el relato se transmite en su narración de manera tan espontánea, pero tan firme y con tal grado de seguridad que nos resulta inverosímil que el detalle sea fabulado o inveraz. La explicación de que el acusado mire en esa dirección no es otra que la de que es conocedor que puede ser descubierto en su reprochable acción por un testigo, y por ello mira durante los breves instantes en que se desarrolla el abuso, y este detalle, precisamente no menor, la denunciante no puede conocerlo.'.
(iii) Corroboraciones periféricas no existen.
El apelante sostiene que no existen datos corroboradores del testimonio de la víctima, ya que los testigos, familiares de la denunciante (hija y sobrina, por error dice hermana) son testigos de referencia y que sus versiones son sesgadas y subjetivas, al ser personas de su entorno que no van a cuestionar la veracidad de lo declarado por su madre y tía, respectivamente.
La hija y sobrina de la víctima son testigos de referencia en relación con lo que les es relatado por la denunciante, pero son testigos directos, tal y como señala la Audiencia, y como tales confirman el estado de alteración nerviosa que presenciaron en la víctima tras abandonar el despacho y la conducta refractaria de la víctima en denunciar los hechos, hasta el punto que, si no es por la intervención de ambas, y principalmente por la de su hija, la víctima no hubiera formulado la denuncia.
La Audiencia detalla los extremos relatados por las testigos que coinciden con el testimonio de la denunciante (alteración según sale del despacho relatando el suceso fuera de la Comisaría, y su voluntad de no denunciarlo porque no le iban a creer y por miedo a denunciar a un Policía Nacional, así como que en la sede judicial la denunciante recibió una llamada del encausado que respondió la propia hija, y varios WhatsApp) y explica el por qué de la verosimilitud de los mismos:
'Estos elementos de corroboración periférica, a nuestro juicio, dotan al testimonio de la víctima de verosimilitud objetiva si se repara en el hecho de que los recelos de la víctima en denunciar los hechos responden a unos sentimientos dotados de poderosos componentes de lógica. Nos referimos al sentimiento de miedo que ciudadanos extranjeros provenientes de determinados países, países menos desarrollados que el denominado mundo occidental y con costumbres diferentes al nuestro, pueden sentir ante el hecho de denunciar a un Policía del país en el que residen, del sentimiento de miedo que asociado al perjuicio o a la imagen de represalia que la formulación de la denuncia les podría acarrear, y a la convicción del cuasi nulo valor de su palabra frente a la de quien visualizan como la proveniente de la autoridad.
Apreciamos que estos sentimientos, que muy significadamente nos relató la denunciante, son lógicos o que responden a una lógica que, aunque desafortunada en el seno de un Estado de Derecho, se nos revela como natural o razonable, y evidencian un relato sincero de lo vivido en la esfera anímica de la víctima tras la ocurrencia de los hechos.'.
Objeta estos datos de corroboración aduciendo también que la pericial forense no acredita la verosimilitud del testimonio de la víctima cuya valoración le incumbe al Tribunal de enjuiciamiento, por lo que -se recoge en sus propios términos- el citado informe pericial sólo puede ser valorado como herramienta de auxilio y asistencia, sin rebasar el ámbito de las facultades valorativas que sólo competen al Tribunal.
Coincidimos con el apelante que, la valoración de la verosimilitud del testimonio de la denunciante es función que compete al tribunal de enjuiciamiento y no al perito judicial, y cuando existe constituye una herramienta que, no suple esa valoración por el órgano de enjuiciamiento, pero sirve para auxiliar al Tribunal en la función valorativa. En lo que no coincidimos es que esta valoración no se haya realizado. Así, la Audiencia en su motivación fáctica señala lo siguiente:
'Además, y en estrecha relación con ello, el informe forense y la correspondiente prueba pericial practicada en el juicio acreditan que la víctima padeció un trastorno por estrés postraumático (TEPT) asociado a la vivencia de estos hechos, lo que estimamos constituye otro elemento de corroboración periférica de la veracidad de su testimonio.
Y, pese a que la defensa lo cuestione y exprese episodios de violencia de género pretéritos, lo cierto es que la pericial no revela patología psiquiátrica previa alguna con anterioridad a estos hechos, y sí entendemos que tienen la suficiente entidad para causar el citado trastorno. No podemos obviar que se trata de una ciudadana extranjera que es víctima de un abuso sexual por parte de un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en la propia Comisaría de Policía, que concibe al sujeto activo como una autoridad, y además perteneciente al Cuerpo encargado de velar por la estancia de los extranjeros en territorio español, y que le denuncia por el sentimiento de injusticia que la acción le produce. Apreciamos que son tan numerosos y suficientes componentes para provocar un TEPT que su causación nos resulta acreditada por tales motivos.'.
Es decir, que tampoco se sostiene la alegación de que esta prueba pericial acredita los episodios previos de violencia de género en su país y que pueden tener relación con el trastorno postraumático, ya que precisamente esta prueba pericial no revela patología psiquiátrica previa alguna (violencia de género) con anterioridad a estos hechos.
3. Persistencia en la incriminación.
Vuelve a alegar que no existe persistencia habida cuenta que la víctima incurre en contradicciones denunciando que el acusado le había levantado el jersey y que gritó (así lo dice la Dra. del Servicio de Urgencias cuando avisa al juzgado de guardia); que le había besado en los pechos y que le había besado en tres ocasiones, cambiando esta declaración en el plenario.
Más allá, de que el contenido de esta llamada no ha sido elemento probatorio, lo cierto es que tal contradicción (levantar el jersey, gritar y que le besara los pechos) no se produce y en relación con el número de besos al Tribunal a quono le parece relevante.
La Audiencia, es minuciosa y de forma lógica y racional, explica la razón de la persistencia en el mismo frente a la negación de los hechos por el acusado con una versión inverosimil, sin eludir la contestación a las referidas contradicciones invocadas ni tampoco a la única diferencia que consigue identificar el acusado, cual es la referida al número de besos.
Señala la Audiencia:
'Examinada la denuncia, no se contiene mención alguna en la misma a que el encausado le levantara el jersey, y a que le besara en los pechos, y lo que se manifiesta sustancialmente es que el acusado 'le ha tocado los pechos durante unos dos minutos, besándola en la boca hasta en tres ocasiones haciendo uso de la lengua'. Ésta y no otra es la única variación que experimenta el relato en la denuncia, de las manifestaciones realizadas en el plenario. El resto de los hechos que relata en la denuncia son coincidentes con lo que declara ante este Tribunal: que le preguntó si vivía sola, su edad, que era muy guapa, que le dijo que se levantara, que se acercó a ella comenzando a tocarle los pechos, que se calmara, que le tomó las huellas tras el suceso, que le pidió el teléfono y que al abandonar el lugar no pudo contar lo sucedido hasta estar en el exterior de la comisaría, etc. Todo lo demás que ya hemos expuesto, insistimos, guarda indudable semejanza en la denuncia y en la declaración en el juicio (llamada en el Juzgado, WhatsApp, hospital, etc.).
Por tanto, ni existe contradicción en el detalle de levantarle el jersey, ni besarle los pechos, ni sobre si gritó; detalles que no son objeto de mención en el relato efectuado en la denuncia.
Examinados ambos relatos no apreciamos la inexistencia de persistencia en la incriminación como elemento que invalide a efectos probatorios el testimonio prestado por la víctima. No hay las denunciadas contradicciones sustanciales en el testimonio de la víctima, o por lo menos las que denuncia la defensa. Sustancialmente ha referido que el acusado le ha tocado los pechos, y no apreciamos que porque en la denuncia lo explique narrándolo en términos de tiempo en el que se desarrollaron estos actos de contenido sexual, frente al relato del número de veces que detalla en el plenario, exista una contradicción relevante e invalidante del testimonio; ni que ello nos provoque duda alguna de que el acusado le tocó los pechos hasta en tres ocasiones, que bien pudo percibir como unos sucesos que duraron en torno a dos minutos. Relata el contenido sustancial de la acción -tocamiento de los pechos- de manera fundamentalmente coincidente en el contenido de la acción ejecutada por el acusado, y también coincidente en lo esencial con el resto de detalles que rodearon la situación vivida entre ambos.
Es forzoso reconocer que hay una diferencia entre lo manifestado sobre el número de besos relatados en la denuncia y en el acto del juicio, pero esta diferencia no la entendemos como trascendental a los efectos de afirmar una insalvable contradicción que nos provoque la duda en beneficio del acusado.
Lo volvemos a afirmar. En el plenario se muestra tan indignada, pero tan segura, firme y rotunda que no transmite duda de que le tocó el pecho hasta en tres ocasiones (llega a gesticular de manera muy explícita para que se le comprenda y se haga entender por la traductora y para que este Tribunal lo pueda apreciar dada la necesidad de traducción), y afirma con igual rotundidad que le besó en los labios con lengua en una ocasión.
No entendemos que el Tribunal tenga que especular sobre la razón de que en la denuncia se relaten tres besos; si se fue debido a que no fue bien recogida, u a otra razón - y bien podríamos hacerlo porque el acusado explicó que se despidió con dos besos y ella nos explica uno diferente en la boca-, sino que, de un lado la declaración en el plenario por su forma de narrar el suceso trasmite verosimilitud, y de otro hay coincidencia sustancial en lo relatado: tocamientos en los pechos y beso en la boca. Y la coincidencia sustancial es lo que se debe valorar a la hora de analizar la persistencia en la incriminación, y no elevar una circunstancial y accesoria falta de total correspondencia en un concreto hecho, a presupuesto que autorice a desmontar la verosimilitud de un testimonio, por más que entendamos que es una lógica estrategia defensiva.
Por ello, no apreciamos la existencia de las contradicciones sustanciales e insalvables que denuncia la defensa del acusado, y sí por el contrario un testimonio coincidente básicamente en lo sustancial, y, por lo ya reiteradamente expuesto, dotado de verosimilitud.'.
Además, la Audiencia no escatima en respuestas y da contestación a todas las alegaciones exculpatorias del acusado y apoyándose en la prueba ya referida y en el testimonio del acusado, concluye que su versión exculpatoria (conducta posterior del acusado) es insostenible:
'Se nos alega que el comportamiento posterior del acusado, llamándola desde el teléfono fijo del despacho, quedando con ella, enviándole WhatsApp, y acudiendo a su domicilio, suponen datos que vienen a corroborar la versión que de los hechos ofrece el encausado, pero a nuestro juicio estas conductas no tienen el valor que les otorga el Letrado defensor; o, expresado en otros términos nos merecen una valoración diferente. Y nos la merecen porque esta conducta de acudir a su domicilio, llamarle y enviarle WhatsApp no se compadece ni tiene explicación alguna frente a los hechos acreditados consistentes en que la denunciante acudiera al hospital, fuera asistida médicamente, se produjera la incoación de diligencias previas, y acudiera al Juzgado a formular una denuncia. Frente a esta sucesión de actos acreditados que la denunciante realizó acompañada de dos testigos, y en los que intervinieron más personas (personal médico, forense, personal judicial), la mera alegación de que le llamó para ver si era cierto el coqueteo previo, que se citaron, y que le dio la dirección (que además el acusado no recuerda muy bien cuando ni como se la facilitó) se revela como una declaración efectuada con finalidad autoexculpatoria, pero alejada de la realidad de lo sucedido y acreditado en las actuaciones. Carece del más mínimo sentido que la denunciante le citara o quedara con él,cuando no sin esfuerzo es convencida para denunciar los hechos, se marea, acude al hospital, y luego al Juzgado, e interpone una denuncia.
No solo no valoramos que la conducta posterior del acusado venga a corroborar la veracidad de su versión, sino que, al contrario, y con pleno respeto a su derecho a no autoinculparse, entendemos que su relato no ofrece credibilidad frente al testimonio prestado por la víctima. Si reparamos en la versión que proporciona el acusado, no solo no sabe interpretar el supuesto coqueteo hasta el punto de tener que llamar para comprobar qué quería de él la denunciante, ni tampoco recuerda los detalles de cómo supuestamente le facilitó la dirección -y estos detalles sí que nos merecen la calificación de manifestaciones vagas y ambiguas-, sino que, además, reconoce que el tipo de conversación que mantuvo con ella no es usual en el desarrollo de su trabajo -manifestación ésta que compartimos plenamente, porque no merece otra valoración-, y también reconoce el inusual comportamiento -añadiríamos inadecuado, inapropiado, e improcedente- de despedirse de la denunciante proporcionándola dos besos en la mejilla. Ciertamente nos resulta inverosímil que un funcionario policial en el ejercicio de su profesión y en su lugar de trabajo, no se limite a ordenar a una ciudadana que se retire y abandone el lugar tras la finalización de un trámite, y que se vea compelido a tener que actuar cariñosamente para que se cumpla esta legítima y simple finalidad.
Reiteramos, esta versión autoexculpatoria nos parece inverosímil, y, por el contrario, y por todo lo expuesto y dada la verosimilitud que nos ofrece el testimonio de la víctima consideramos acreditados los hechos probados en base a este citado medio de prueba al que otorgamos eficacia enervadora del derecho de presunción de inocencia del encausado.'.
Sabido es que, la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa, lo que no sólo no ha hecho, sino que resulta contradicho por la prueba practicada en el plenario bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, por lo que estas objeciones nuevamente invocadas han de ser rechazadas, al ser insostenible la versión del acusado al ser refutada mediante abundantes pruebas.
En definitiva, la Audiencia, desmenuza la prueba y analiza el testimonio de la denunciante apuntalado por datos periféricos (testificales, periciales, documentales) frente a lo relatado por el acusado hoy apelante, que se limita a negar los hechos y sobre todo ello realiza una deducción lógica y racional de la realidad de lo acontecido (hechos sexuales) y la autoría del acusado.
Por tanto, estas objeciones del apelante son rechazadas con suficientes argumentos por la Audiencia, coincidiendo con el Tribunal a quoen que resultan inanes con respecto al núcleo esencial de los hechos enjuiciados y que estos han quedado debidamente acreditados y sustentados, no sólo por el testimonio de la víctima, como indebidamente insiste el recurrente, sino sobre la base de la profusa prueba analizada y desmenuzada por el Tribunal de enjuiciamiento.
Adicionalmente, no cabe acoger lo relativo al principio in dubio pro reo, en tanto no se ofrece de contrario un razonamiento probatorio que dé lugar a una duda objetiva, una duda que surgiría a la mayoría de los observadores imparciales que se enfrentasen al acervo probatorio del asunto, y que llevaría a absolver a la luz del meritado principio.
Y, en aras del derecho de defensa y que reciba respuesta a las alegaciones realizadas, el recurrente apoya la veracidad de su versión -se recoge en sus propios términos-- por su condición de Policía Nacional y por tanto de agente de la autoridad del señor Juan Francisco, lo que no vendría sino a refrendar la veracidad de su testimonio y el carácter de testigo previsto en el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esta alegación ha de ser rechazada, por un lado habida cuenta que el recurrente, policía nacional, declara en calidad de involucrado en el delito -acusado--, no en calidad de testigo (art. 297.2LECrm) -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión del delito-; y, por otro, ya que cuando los agentes policiales declaran como testigos sobre hechos de conocimiento propio, su declaración debe ser valorada de acuerdo 'con las reglas de criterio racional', tal y como dice el artículo 717LECrm, no siendo su palabra más que la de otros testigos, pero tampoco menos. (por todas, STS 7 de febrero de 2017 (Roj: STS 434/2017 - ECLI: ES:TS:2017:434) ).
Es decir, no tiene justificación alguna esta alegación de dar mayor virtualidad al testimonio del recurrente que al de la víctima, por ser agente de la autoridad.
En consecuencia, como ya anunciábamos, este primer motivo de apelación ha de ser desestimado.
CUARTO.- Infracción Legal en la aplicación del subtipo agravado del artículo 22.7ª del Código Penal.
Considera que un episodio tan fugaz, efímero y súbito no puede implicar a nuestro juicio ese plus de antijuridicidad o superioridad que va implícito en todo acto de abuso. En ningún caso debe suponer un plus de antijuridicidad sancionable, por lo que es incorrecta la aplicación de esta agravación.
Esta Sala de apelación, ha señalado, en múltiples ocasiones, siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial que, la alegación consistente en infracción de precepto legal solamente permite verificar si el Tribunal a quo ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes.
Sentado lo que antecede y partiendo de forma inexcusable de los Hechos declarados probados, el motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia ha realizado una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en el referido artículo (22.7ª del Código Penal), compartiendo el razonamiento de la Audiencia para encuadrar los hechos enjuiciados en la agravante de prevalerse del carácter público del acusado, apoyándose en reiterada doctrina jurisprudencial. Lo recogemos en su literalidad por su especial significación, pero solo en lo que ahora interesa:
'Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, la condición del acusado de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía encargado de la función de ocuparse de la tramitación de un expediente del que dependía el futuro de la estancia de la denunciante en nuestro país, le sitúa en un plano de superioridad frente a ésta, superioridad que aprovechó para la consecución de su ilícito propósito de satisfacer su deseo libidinoso con una indudable facilidad proporcionada por su condición de Policía, frente a lo que supondría una actuación semejante ejecutada por una persona que no desempeña este cargo público, y en el entorno de la sede donde lo presta. Su situación de superioridad se muestra ante la dependencia que tiene la denunciante sobre su estancia futura en España, y la aprovecha para la ejecución del delito con más facilidad porque ni prevé ni espera que pueda ser denunciado por quien considera que no está en situación de hacerlo, ni reunirá el valor para ello. Abusa de su condición cuando obtiene información sobre el domicilio y teléfono de la víctima sin que ésta esté en posición de cuestionar la información solicitada, y sin que tampoco tenga capacidad por su situación en un plano inferior de cuestionar o negarse al interrogatorio que, sobre su aspecto, edad, o condiciones de vida sola o acompañada, le efectúa el acusado.'.
En consecuencia, y como ya anunciábamos, es correcta la aplicación de la circunstancia agravante aplicada por el Tribunal de instancia, desestimando el segundo motivo de apelación.
QUINTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la sentencia de 19 de mayo de 2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincia de Bizkaia, que se confirrma, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
