Sentencia Penal Nº 72/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 11/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

Modelo: SE0100

N.I.G.: 52001 77 2 2021 0000497

RAM R.APELACION ST MENORES 0000011 /2022

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000268 /2021

Delito: FALTA DE LESIONES

Recurrente: Gumersindo, Heraclio

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª FELIPE JAVIER CASTILLO SEVILLA, MARIA TERESA ESPINOSA GUIJARRO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Candelaria , LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador/a: D/Dª , JOSE LUIS YBANCOS TORRES ,

Abogado/a: D/Dª , JONAIDA FADILI ALLALI ,

SENTENCIA N. 72/22

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑAVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

Melilla, a 28 de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Expediente de Reforma número 268/21 procedentes del Juzgado de Menores número 1 de DIRECCION000 seguidos por delito de agresión sexual y delito leve de lesiones, contra Gumersindo, representado y defendido por el Letrado Don Felipe Javier Castillo Sevilla y contra Heraclio, representando Y defendido por la Letrada Doña María Teresa Espinosa Guijarro, resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular en nombre de Doña Candelaria, representada por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres y con la defensa de la Letrada Doña Jonaida Fadili Allali, así como la Ciudad Autónoma de DIRECCION000, con intervención del Equipo Técnico de Apoyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Menores mencionado en el encabezamiento dictó en fecha sentencia en fecha 27 de abril del presenta año considerando probado que: 'El día 20 de junio de 2.021, aproximadamente a las 21:00 horas, en la vía pública, DIRECCION001 de DIRECCION000, el menor Heraclio, con pasaporte marroquí nº NUM000, nacido en Marruecos el NUM001 de 2005, hijo de Samuel y de Lorenza, y el menor Gumersindo, con DNI NUM002, nacido en DIRECCION000 el NUM003 de 2007, hijo de Valeriano y Mercedes, de común acuerdo y guiados por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, se acercaron a la menor Candelaria, le agarraron de los brazos, y mientras intentaban llevarla con ella, le propinaron unos azotes en las nalgas, si bien Candelaria logró zafarse de ellos y salió huyendo, con evidente temor y menoscabo de su indemnidad sexual.

A consecuencia de lo anterior la menor Candelaria sufrió varios episodios de ansiedad, precisando de tratamiento médico y tardando en curar 45 días, 15 de los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático leve'.

finalizó con fallo que dice:

'Impongo al menor Heraclio, como autor de unos hechos que, de ser mayor de edad, serían constitutivos de un delito de agresión sexual y un delito de lesiones, la medida de DIECIOCHO (18) MESES DE LIBERTAD VIGILADA (período durante el cual recibirá la formación necesaria para afrontar los déficits que presenta, y en concreto educación sexual y en valores relativos al respeto a los derechos fundamentales de los demás).

Impongo al menor Gumersindo, como autor de unos hechos que, de ser mayor de edad, serían constitutivos de un delito de agresión sexual y un delito de lesiones, la medida de DIECIOCHO (18) MESES DE LIBERTAD VIGILADA (período durante el cual recibirá la formación necesaria para afrontar los déficits que presenta, y en concreto educación sexual y en valores relativos al respeto a los derechos fundamentales de los demás).

Los menores y sus representantes legales (los padres de Heraclio, D. Samuel y Dª. Lorenza, y los padres de Gumersindo, D. Valeriano y Dª. Mercedes), de forma conjunta y solidaria, deberán abonar (a través de su representante legal) a Candelaria la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (2.650) EUROS, más los intereses prevenidos en el art. 576 LEC, en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado Don Felipe Javier Castillo Sevilla en nombre y representación del menor Gumersindo y por la Letrada Doña María Teresa Espinosa Guijarro, en nombre y representación del menor Heraclio, recursos de los que se ha dado traslado a las demás partes que se han opuesto los mismos.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 41.1 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores, se señaló vista que tuvo lugar en el día y hora fijados siendo su resultado el que obra en el acta al efecto extendida.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.

Fundamentos

No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: 'El día 9 de agosto de 2.021 Doña María Angeles compareció en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía en DIRECCION000 formulando denuncia en la que exponía que su hija, la menor Candelaria, nacida el NUM004 de 2.008, el pasado día 20 de junio de 2.021, al encontrarse en la vía pública con los menores Heraclio y Gumersindo, la agarraron de los brazos y le propinaron unos azotes en las nalgas'

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a los dos menores por hechos que serían constitutivos de los delitos de agresión sexual y lesiones, se interponen sendos recursos de apelación por la representación de los dos condenados, que se sustentan, en el caso del menor Gumersindo, en la vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva sí como en la existencia de error en la apreciación de la prueba, mientras que el recurso presentado en nombre del menor Heraclio, tras cuestionar la valoración de la prueba practicada, niega que se hayan cometido los delitos imputados al no existir violencia ni intimidación ni haberse producido lesiones, cuestionando la medida impuesta y el importe de la responsabilidad civil.

Comenzando por el supuesto error en la valoración de la prueba, como establece, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 265/2.020 de 29 de mayo, 'se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (S.T.S. 1.126/2.006, de 15 de diciembre, 742/2.007, de 26 de septiembre o 52/2.008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva ponderación de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que efectivamente el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una supervisión que entraña verificar que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica haya seguido el procedimiento y respete los supuestos para los que el método probatorio fue legalmente previsto, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( S.T.S. 1.125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'.

En consecuencia, el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma distinta a la de la sentencia recurrida, pero cuando no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad y se constate un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario. En definitiva, la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador de instancia no puede ser revisada cuando la argumentación expuesta está claramente razonada y es razonable la consecuencia que infiere.

La lectura de la sentencia pone de manifiesto que la principal prueba de cargo es la declaración de la menor que habría sido víctima del delito. En cuanto a la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo, tanto por la jurisprudencia de la Sala II como la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, así como S.T.S. 339/2.007, de 30 de abril, 187/2.012, de 20 de marzo, 688/2,012, de 27 de septiembre, 788/2,012, de 24 de octubre, 469/2,013, de 5 de junio, 553/2,014, de 30 de junio o 55/2.015, de 28 de mayo y 749/2.018 de 20 de febrero, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.'

Como recuerda la S.T.S. 282/2.018, de 13 de junio de 2.018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-06-2018 (rec. 10776/2017), que cabe citar a título de ejemplo, 'esta Sala, en numerosas sentencias, como es la S.T.S. 1.505/2.003 de 13 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-11-2003 (rec. 1968/2002), establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 Legislación citadaLECRIM art. 109 y 110 LECrim Legislación citadaLECRIM art. 110 ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzarla conclusión de inveracidad ( S.T.S. 787/2.015 de 1 de diciembre)'.

Estos parámetros permiten valorar el testimonio de la víctima por el Tribunal de instancia, testimonio que se cuestiona en los recursos poniendo de manifiesto supuestas discrepancias y contradicciones entre lo narrado en juicio y lo que había manifestado con anterioridad, la menor, a lo largo de las diversas exploraciones, citando al respecto no solo la exploración en el plenario sino la prestada en Fiscalía de Menores y la recogida en la propia denuncia, además de lo manifestado en la exploración ante el médico forense. En realidad, la menor solo ha ofrecido su versión en Fiscalía y en el plenario en tanto en la comparecencia para interponer la denuncia (folio 1 de las actuaciones), si se lee con atención no es explorada la menor, sino que es su madre, Doña María Angeles la que comparece, denuncia y narra en exclusiva lo que le habría ocurrido a su hija, actuando como testigo de referencia, sin que la menor expusiera su versión en dependencias policiales.

Tampoco tiene la menor eficacia probatoria lo que los informes de asistencia sanitaria o el propio informe de sanidad forense, pudiera recoger en cuento a lo manifestado por la menor al ser atendida. Se trata de manifestaciones que no constan documentadas en autos, que se habrían realizado sin presencia de las partes, sin la presencia de los padres de la menor y sin su firma, por lo que no pueden ser introducidas en el plenario ni tan siquiera siendo ratificadas por los peritos como testigos de referencia. En este sentido y en cuanto al informe médico forense y lo referido por la menor en cuanto a lo ocurrido, citar las S.T.S. 1.008/16 de 1 de febrero de 2.017 y 438/2.016, de 24 de mayo que afirman que 'Tampoco pueden ser utilizadas con esa finalidad las manifestaciones de las peritos psicólogas, pues, basadas en declaraciones extrajudiciales de la denunciante, igualmente prestadas sin garantías procesales, su función se orienta, exclusivamente, a permitirles emitir su informe sobre el estado mental, las posibles secuelas y la eventual concurrencia de razones objetivas, apreciadas desde su conocimiento técnico, para poner en duda la credibilidad de la persona examinada'.

SEGUNDO.-En consecuencia, debemos analizar exclusivamente lo manifestado por Candelaria en el acto del juicio valorando las supuestas contradicciones respecto a lo que refirió en su exploración en Fiscalía de Menores, recogida en el folio 15 de las actuaciones, en la que se puede leer que 'que el pasado 20 de junio, la declarante iba a comprar a un kiosco que hay en su barrio, cuando dos chicos conocidos del barrio, una llamado Gumersindo, lo apodan ' Quico' y otro Heraclio, al cual apodan ' Largo', la pararon, la cogieron por los brazos y le dieron unos azotes en sus nalgas.

Que la dicente se zafó de ellos y salió corriendo.

Que también le dijeron que como les contara algo a sus padres la iban a pinchar, mostrándole Heraclio una navaja que llevaba. Que luego el 23 de junio, el tal Gumersindo le enseñó un preservativo y le dijo 'cuando quieras lo utilizamos'.

A continuación, dice que 'desde que pasaron los hechos, la dicente no ha vuelto a tener problemas con esos chicos, aunque si los ha vuelto a ver. Que le declarante quiere que no la molesten más y la dejen tranquila.

Que la declarante tuvo que ser asistida de un ataque de ansiedad el día 9 de agosto, porque a raíz de estos hechos, cuando la declarante veía a Gumersindo o a Heraclio se ponía muy nerviosa'.

En definitiva, la menor narra que los dos menores la pararon, la cogieron por los brazos y le dieron unos azotes en sus nalgas y ella se zafó de ellos y salió corriendo.

Llama la atención que habiendo ocurrido supuestamente los hechos el 20 de junio, no se denuncien hasta el 9 de agosto, día en el que acude al servicio de urgencias narrando lo que habría sucedido, sin hacer mención de que no habría pasado ese día sino mucho tiempo antes, obteniendo un diagnóstico de 'ansiedad'. No puede desdeñarse el testimonio de la menor por el hecho de que hayan transcurrido unos 40 días entre los hechos y la denuncia, siendo lógico y usual que la víctima y más siendo una menor, se guarde lo sucedido para si y asustada, no se lo cuente a nadie. Lo que si es preciso es explicar la razón o el motivo, si había pasado algo nuevo, por la que el 9 de agosto Candelaria decide contar lo que habría sufrido y su madre denunciar.

De este modo, la menor cuenta por primera vez su versión de lo ocurrido el 31 de agosto y vuelve a ser explorada en el acto del juicio en el Juzgado de Menores, el 27 de abril del presente año. Candelaria narra en el juicio que los hechos ocurrieron a las 8 o 9 de la noche, que ya era tarde, había ido a comprar chuches a la tienda y al volver aparecieron Gumersindo y Heraclio y le pidieron que parase, ella no quería, pero Gumersindo la cogió del brazo por la derecha y Heraclio ( Largo) por la izquierda, intentando llevarla hacia el ' DIRECCION001', pegándola en las nalgas, llamándola 'puta' y 'perra' mientras ella lloraba, hasta que logró soltarse e irse casa.

También añade que le amenazaron diciéndole que, si decía algo, se podía dar por muerta, diciendo en dos momentos diferentes de su exploración en juicio, que fue Gumersindo el que sacó el cuchillo cuando en Fiscalía dijo que había sido Heraclio.

La menor dice que desde estos hechos, su padre no le deja salir sola de casa, que tiene miedo, que los dos menores le pedían su Instagram y la perseguían, presionándola más allá de los normal, pasando por la puerta de su casa. En Fiscalía negó haber tenido contacto no nuevos incidentes con los menores tras los hechos.

Al ser preguntada acerca de las razones por las que tardó tanto tiempo en contarles a sus padres lo sucedido, manifiesta que el 6 de agosto le llegó un bulo por medio de Teodora de que estaba embarazada de Gumersindo, lo que no es cierto, por lo que sufrió ansiedad y tuvo que ir al médico el 9 de agosto y denunciaron a las 02:43 de la madrugada. El ataque de ansiedad de ese día fue motivado por ver a ' Largo' en el 'skatepark' sentado delante de ella, aunque Heraclio no le dijo nada.

La menor dice que cuando ocurrieron los hechos, a las 8 o 9 horas, ya era de noche, cuando a esa hora, el 20 de junio, sigue siendo de día, hecho que genera dudas en cuanto a lo sucedido.

En cuanto a otros hechos anteriores, tras haber negado incidentes previos con los menores o sus familias, viene a reconocer que tuvo un problema previo con el hermano de Gumersindo que le había tocado el culo y se defendió y en otra ocasión, mientras estaba sentada en la calle, Gumersindo jugando con la pelota, le pegó tres balonazos, su madre fue a recriminárselo y discutió con la madre de Gumersindo, ella subió el tono de voz y su madre acabó pegándole una bofetada.

Finalmente, en cuanto a los azotes, dice que fueron con intención sexual, pero tampoco es preguntada en juicio por las acusaciones sobre como se produjeron ni ofrece más concreciones.

El menor Gumersindo que negó en Fiscalía de Menores conocer a Candelaria, en el acto del juicio dice que la conoce de vista, que no tiene trato con ella pero que vive en la calle de al lado a su domicilio a menos de 100 metros de su casa. Niega los hechos que se le atribuyen ni haberse encontrado con Candelaria el 20 de junio de 2.021, haciendo referencia a un incidente previo entre las dos familias, dos meses antes a los hechos que nos ocupan, cuando la madre de Candelaria se presentó en su casa para recriminarle lo ocurrido, metiéndose Heraclio a separar diciendo que Gumersindo no había tenido la culpa y Candelaria le hizo un gesto de 'ya me lo pagarás'.

También hace referencia a otros hechos, ocurrido año y medio o dos años antes, cuando la madre de Candelaria recriminó que el hermano menor de Gumersindo también le había tocado las nalgas.

En cuanto al menor Heraclio, reconoce que conoce a Candelaria y niega los hechos que se le atribuyen y haberle tocado las nalgas. También niega haBer tenido problemas previos con Candelaria.

TERCERO.-La declaración de la menor como víctima del presunto delito constituye el elemento central de la prueba. La sentencia de la Sala II 199/2.021 de 4 de marzo desarrolla como ha de valorarse esta prueba estableciendo que 'para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'

Hay que tener en cuenta que, al tratarse la única víctima del presunto delito de una menor, resulta obligado, como ha establecido la jurisprudencia, extremar el cuidado en el examen del testimonio de los menores a la hora de valorar el mismo para destruir la presunción de inocencia, pero no resulta admisible rechazar automáticamente sus testimonios incriminatorios por su menor fiabilidad y por la mayor capacidad de fabulación de los menores. Como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2.002, 'la dificultad es aún mayor cuando la víctima del delito es un menor, pues su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya formada'.

El examen de la exploración de la menor en el plenario, junto con lo manifestado en Fiscalía de Menores, en ausencia de cualquier otra prueba de cargo, no resulta satisfactorio para destruir la presunción de inocencia, generando ciertas dudas sobre lo ocurrido que impiden el dictado de una sentencia condenatoria. Comenzando por la necesidad de que no existan motivos para dudar del testimonio de la víctima, ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y los acusados, que pudieran llevarnos a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, o enfrentamiento, resulta evidente que existe una mala relación entre la menor y su familia y los dos menores acusados. Pese a la intención de la menor y de su madre de ocultar los hechos anteriores, finalmente se ha puesto de manifiesto que aproximadamente un año antes ya se produjo un enfrentamiento previo cuando según manifiesta la menor, el hermano de Gumersindo, de entre 8 y 10 años de edad, le tocó las nalgas. Mas grave resulta lo sucedido apenas uno o dos meses antes de estos hechos cuando Gumersindo habría golpeado con la pelota mientras jugaba en tres ocasiones a la menor, su madre se lo habría recriminado a su familia y cuando Candelaria subió la voz, recibió una bofetada de su madre para reprochárselo.

En cuanto a la demora en presentar la denuncia, es perfectamente lógico que la menor, atemorizada y avergonzada, se resistiera en contárselo a su madre. Lo que llama la atención es que se lo contara el 6 de agosto, cuando salta el bulo, al parecer difundido por la menor Teodora, de que Candelaria estaba embarazada de Gumersindo, unido a la difusión en las redes sociales de un video de Candelaria bailando 'twerking', o al hecho de que la menor destaca que ya no le dejan salir sola de casa.

Tampoco es convincente la explicación de la menor de que el día 9 de agosto vio a Gumersindo en la pista de 'skateboard' sentado delante de ella y le dio un ataque de ansiedad y por eso tuvo que ir al médico y denunciar, habiendo manifestado en la exploración en Fiscalía que no había vuelto a tener problemas con los dos menores aunque cuando los veía, se ponía nerviosa.

Las circunstancias en las que se produce la denuncia, antes expuestas y la situación de enfrentamiento entre la menor y los acusados y sus familiares genera dudas e incertidumbre.

En cuanto a la verosimilitud de su testimonio, la versión de la menor no resulta avalado por la menor corroboración periférica ni cualquier otro elemento que respalde su versión de lo sucedido. No se cuenta con otros testigos de los hechos y el informe forense, que constara un trastorno por stress postraumático con un total de 45 días para su curación/estabilización, no resulta convincente. La exploración de la menor por la forense tuvo lugar el 31 de agosto de 2.021, es decir, más de dos meses después de los hechos que habrían tenido lugar el 20 de junio. Para llegar a sus conclusiones, según el propio informe, solo se tuvo en cuenta el informe de visita en psiquiatría de 6 de agosto y la visita a urgencias de 9 de agosto, que solo recoge que la menor estaba irritada y agresiva, asustada y con ideas de muerte sin planificar y llorando. No se cuenta con datos posteriores ni con otros elementos que acrediten que su estado, setenta días después de los hechos, era debido a los tocamientos presuntamente sufridos.

Finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, se aprecian ciertas ambigüedades y contradicciones en su testimonio. La jurisprudencia, así sentencias de la Sala II 696/20 de 16 de diciembre y 349/19 de 4 de julio, establece que las modificaciones de matices en las declaraciones de las víctimas en los delitos sexuales no suponen contradicción que haga dudar de la veracidad de la declaración de la víctima. En las dos sentencias citadas se establece que 'con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras. Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración'.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial relativa al valor del testimonio de la víctima y específicamente en los delitos contra la libertad sexual, las modificaciones de matices o sobre aspectos secundarios en las declaraciones de las víctimas en los delitos sexuales no suponen contradicción que haga dudar de la veracidad de la declaración de la víctima, pero sí que tienen relevancia los cambios sobre aspectos sustanciales, de modo que pese a que el testimonio de la víctima deba ser acogido con cierta comprensión y flexibilidad, no puede llevar a asumir a toda costa su relato cuando existen ciertas contradicciones con lo narrado a lo largo de la causa. De este modo, destaca que hasta el acto del juicio no se ha sabido la hora en la que ocurrieron los hechos, entre las 8 y las 9 de la noche, según manifiesta la menor, siendo contradictorio que afirma que era de noche cuando el 20 de junio, a esa hora, es de día.

Igualmente, destaca que en Fiscalía dijera que era Gumersindo el que portaba el cuchillo mientras que, en el plenario, en dos ocasiones, haya dicho que era Heraclio.

Por otra parte, resulta contradictorio que en Fiscalía dijera que no había vuelto a tener problemas con los dos chicos cuando en el plenario, de un modo confuso, afirme que ha sufrido amenazas y una especie de acoso por parte de los menores que le ha llevado a ese estado de ansiedad.

El relato de la menor ha resultado, en definitiva, un tanto confuso en cuanto a la forma de ocurrir los hechos, no quedando claro lo ocurrido, no sabiendo si llegó a caer al suelo, añadiendo el plenario que sufrió insultos, lo que antes no había manifestado.

En estas circunstancias y por todo lo expuesto, hay que concluir que no concurren todos los elementos para otorgar plena eficacia probatoria al testimonio de la víctima y las dudas existentes deben resolverse a favor del reo. Recordar que el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia 81/1.998, señala que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. También señala la S.T.S. 229/2.018 de 17 de mayo, que 'no es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria', por lo que, ante la duda, el recurso debe ser estimado debiendo dictarse una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Felipe Javier Castillo Sevilla en nombre y representación del menor Gumersindo y el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Doña María Teresa Espinosa Guijarro, en nombre y representación del menor Heraclio, contra la sentencia de fecha de 27 de abril del presente año Juzgado de Menores número 1 de esta localidad, absolviéndoles de los hechos de los que se les responsabilizaba en el presente expediente.

2.-Noimponer las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabría interponer recurso de Casación para unificación de doctrina, en el caso de haberse impuesto una de las medidas a las que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/2000, que habrá de prepararse mediante escrito dirigido a este Tribunal en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.