Sentencia Penal Nº 720/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 471/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0009048

Procedimiento Abreviado 471/2014 I

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4842/2011

SENTENCIA Nº 720/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

EN NOMBRE DEL REY

En Madrid, a 23 de octubre de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Procedimiento Abreviado nº 471/2014, por un delito de apropiación indebida o estafa, procedente del Procedimiento Abreviado nº 4842/2011 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, contra el acusado DON Arsenio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Nogarejas-Castrocontrigo (León), nacido el día NUM001 -1949, hijo de Emiliano y Gabriela , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Gloria Messa Teichman y defendido por el Abogado don Joaquín Barrueco Méndez, y contra la acusada 'Arrendamientos Carracedo, S.A.', con C.I.F. A-78471240, don domicilio social en la Plaza de Legazpi, 3, primero 4, de la ciudad de Madrid, representada por la Procuradora doña Gloria Messa Teichman y defendida por el Abogado don Joaquín Barrueco Méndez, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por ley le corresponde, y de DON Leopoldo , como acusación particular, representado por el Procurador don Joaquín Fanjul de Antonio y dirigido por el Abogado don Víctor Manuel Gutiérrez Martínez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar el juicio oral el día 21 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con art. 250.1.5º del Código Penal , considerando autor penalmente responsable al acusado don Arsenio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se impusiera al acusado citado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, costas, y que indemnice a don Leopoldo en 210.354 euros con interés legal, respondiendo subsidiariamente de dicha cantidad 'Arrendamientos Carracedo, S.A.'.

SEGUNDO.-La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 , 250.2 y 251 bis del Código Penal y, alternativamente, un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 250.2 del Código Penal , siendo los acusados don Arsenio y 'Arrendamientos Carracedo, S.A.' autores del delito de estafa y, alternativamente, del delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se imponga al acusado don Arsenio por el delito de estafa la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses a razón de 20 euros diarios, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y se imponga a 'Arrendamientos Carracedo, S.A.' por el delito de estafa la pena de multa de 631.062 euros, interesando alternativamente la imposición al acusado don Arsenio por el delito de apropiación indebida la pena de prisión de cuatro años y multa de doce meses a razón de 20 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en cuanto a la responsabilidad civil, en caso de dictarse sentencia condenatoria por el delito de estafa, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Leopoldo en 210.354 euros incrementada en el interés legal, en caso de dictarse sentencia absolutoria de 'Arrendamientos Carracedo, S.A.' por el delito de estafa y se condenase al acusado don Arsenio por tal delito, la mercantil responderá subsidiariamente por la citada cantidad, y en caso de dictarse sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida, don Arsenio y subsidiariamente 'Arrendamiento Carracedo, S.A.' indemnizarán a don Leopoldo en 210.354 euros incrementada con el interés legal.

TERCERO.-La defensa de los acusados don Arsenio y 'Arrendamientos Carracedo, S.A.', en el mismo trámite, consideró que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito, solicitando por ello la libre absolución de los mismos.

El día 10 de enero de 2006, el acusado DON Arsenio , mayor de edad, actuando como administrador de 'Arrendamientos Carracedo, S.A.', suscribió un contrato privado por el que como propietario de la parcela número NUM002 sita en la Dehesa de Arganzuela, en la CALLE000 , nº NUM003 , de la ciudad de Madrid, se comprometía a construir en la misma, en plazo de cuatro o cinco años, una vivienda con plaza de garaje, que vendía en tal documento a don Leopoldo por un precio total de 210.354 euros, para cuyo pago, don Leopoldo hizo entrega a don Arsenio de dos cheques por importe, uno, de 90.000 euros y, otro, de 120.354 euros, que se hicieron efectivos por don Arsenio . Éste hizo suyas las indicadas cantidades, no empleándolas para la construcción de la vivienda comprometida en el contrato antes citado, y transcurrido el plazo estipulado para la construcción de la vivienda, no devolvió a don Leopoldo cantidad alguna de las entregadas por éste para el pago de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia. Mereciendo que se destaquen las siguientes consideraciones.

El interrogatorio del propio acusado en el juicio oral ha constituido prueba directa, clara y contundente de que era el administrador de 'Arrendamientos Carracedo, S.L.' en las fechas antes indicadas; de que celebró y firmó con don Leopoldo el contrato de 10 de enero de 2006; de que por dicho contrato se comprometía a la construcción de una vivienda; de que recibió los cheques por los citados importes; de que no llevó a cabo la construcción de la vivienda; de que no ha devuelto las citadas cantidades; y de que el dinero entregado por don Leopoldo no fue empleado en la construcción de la vivienda comprometida, afirmando el acusado que lo usó para la compra de una parcela.

En realidad, ni siquiera la defensa letrada del acusado niega tales hechos, pues en lo que viene a sustentar su tesis acerca de que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito de apropiación indebida se cifra en que el acusado recibió el dinero a título de precio de compraventa, lo que, según dicha defensa, excluye el delito tipificado en el art. 252 del Código Penal . Cuestión sobre la que volveremos más adelante en esta sentencia.

Acreditándose también lo pactado entre el acusado y don Leopoldo por el contrato suscrito entre ellos el 10 de enero de 2006, que aparece unido al folio 29 de las diligencias previas. Constituyendo documentos que corroboran también los hechos declarados probados los certificados de cobro de los cheques, obrantes a los folios 30 y siguientes de las diligencias previas, así como la certificación del Registro Mercantil donde consta la condición de administrador del acusado de 'Arrendamientos Carracedo, S.A.'.

Por otra parte, el acusado ha venido a mantener en su interrogatorio en el juicio oral que su intención fue siempre la de llevar a cabo la construcción de la vivienda, si bien surgieron problemas que impidieron llevar a cabo tal construcción. Y tal versión de los hechos ha venido a ser corroborada por otras pruebas practicadas en el juicio oral, como fueron los testimonios de don Cayetano , don Federico , don Jesús y don Olegario , quienes vinieron a poner de manifiesto actuaciones llevadas a cabo por el acusado tendentes a la construcción de viviendas en sus parcelas. Por lo que este Tribunal considera que de las pruebas practicadas no puede afirmarse de forma indubitada que cuando el acusado firmó el contrato de 10 de enero de 2006 y percibió el precio pactado por la compraventa de la vivienda que se comprometía a construir en dicho contrato ya tenía en su mente la intención de no cumplir con lo pactado, engañando de tal modo a don Leopoldo para que éste le hiciera entrega del dinero del precio por el error que el acusado le hubiera producido al contratar con él.

SEGUNDO.-No procede en esta sentencia condena alguna por delito de estafa por el que se formula acusación particular. Ello es así por cuanto que en el art. 248.1 del Código Penal se tipifica dicho delito en los siguientes términos: ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. Constituyendo un supuesto de tal delito los llamados doctrinal y jurisprudencialmente negocios jurídicos criminalizados, entendiéndose por tales, según la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 , aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño, al simular el agente un propósito contractual que en realidad no existe, ya que lo que en realidad se pretende es inducir a la víctima a la realización de un acto de disposición con la promesa de una contraprestación que no se tiene intención de cumplir; supuestos en los que si el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial, se origina un delito de estafa. Pero, como ya se ha expresado anteriormente en esta sentencia, las pruebas practicadas no han acreditado de forma indubitada la simulación del contrato por parte del acusado. Por lo que el principio in dubio pro reo, conforme al cual, las dudas en el resultado de las pruebas de la comisión del delito deben ser siempre resueltas en el sentido de no tener por acreditada la comisión del mismo, deben llevar a no tener por probada la comisión del delito de estafa por el que se formula acusación particular en la presente causa. Lo que lleva directamente a la absolución de don Arsenio y 'Arrendamientos Carracedo, S.A.' por tal delito. Y ello sin perjuicio de que la absolución de la indicada sociedad procedía en todo caso por cuanto que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, y por lo tanto no estaba en vigor en las fechas en que tuvieron lugar los hechos sobre los que la acusación particular funda su acusación por el delito de estafa.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5º del Código Penal . En tales preceptos, y en relación con los concretos hechos declarados probados en esta sentencia, se tipifica penalmente como delito de apropiación indebida a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo. Habiendo complementado tal precepto la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, jurisprudencia de la que sirve de ejemplo el auto de 26 de junio de 2003 , en el sentido de precisar y explicar que el delito de apropiación indebida requiere los siguientes requisitos: en primer lugar, que el sujeto activo reciba legítimamente de otro dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; en segundo lugar, que le hayan sido entregados por uno de los títulos previstos expresamente en el artículo 252 del Código Penal , es decir, depósito, comisión o administración, o por cualquier otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, empleando el precepto una fórmula abierta que permite la inclusión de otros títulos distintos de los mencionados, quedando sin embargo excluidos aquéllos que suponen una transmisión de la propiedad; en tercer lugar, que el sujeto activo lleve a cabo, sin el consentimiento de su propietario, una de las conductas típicas, es decir, apropiarse o distraer, lo que ocurre cuando hace suya la cosa que debía entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio, o cuando le da un destino distinto de aquél para el que le fue entregada, dando lugar a un enriquecimiento ilícito, debiéndose tener en cuenta que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron; en cuarto lugar, que se produzca un perjuicio patrimonial como consecuencia de la apropiación o distracción; y finalmente, que el sujeto actúe con ánimo de lucro, y con conciencia de la ilicitud de su conducta.

Como ya se ha anticipado en esta sentencia, la defensa del acusado viene a mantener que éste recibió el dinero en concepto de precio de la compraventa, adquiriendo por tanto el dinero a título de propiedad, lo que, en el parecer de la defensa del acusado, excluiría la posibilidad de comisión del delito de apropiación indebida. Tesis que no puede ser compartida por este Tribunal, mereciendo que se reseñe al respecto lo expresado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 , y que dice así:

' Con tal resultancia fáctica la comisión del delito de apropiación indebida debe ser mantenida. Así en reciente STS. 163/2014 de 6.3 , hemos declarado como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida , sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que 'La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas . Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda , la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . Y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.'

Conforme a dicha Jurisprudencia, en el caso que nos ocupa, el acusado debió devolver a don Leopoldo , una vez transcurrido el plazo estipulado para llevar a cabo la construcción de la vivienda prometida, la cantidad de dinero que éste le entregó anticipadamente como precio de dicha vivienda, y al no hacerlo así, sin haber destinado tal cantidad a la construcción de la indicada vivienda, distrajo el dinero del destino al que debía estar dirigido. Por lo que el título o negocio jurídico por el que el acusado recibió las cantidades del comprador de la vivienda es hábil para colmar los requisitos del tipo delictivo de apropiación indebida.

No cabe ninguna duda, por otra parte, de que la indebida disposición patrimonial antes referida produjo un claro perjuicio patrimonial para don Leopoldo , pues éste no obtuvo la construcción de la vivienda y no recuperó el dinero que había invertido para tal fin.

Y, finalmente, la conducta del acusado, consistente en la apropiación de una cantidad de dinero de tal entidad como la antes referida, implica necesariamente que su actuar estuvo guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente. Ánimo que se confirma por el transcurso del largo tiempo transcurrido desde el transcurso del plazo por el que la construcción debía haberse llevado a cabo, sin que hasta la fecha el acusado haya procedido a reintegrar, aunque fuera en parte, la cantidad de dinero entregada por el comprador.

CUARTO.-Concurre la agravante específica del art. 250.1.5º del Código Penal en relación con el art. 252 de dicho Código , que concurre cuando el valor de la defraudación excede de 50.000 euros, ya que, según se declara probado en esta sentencia, la cantidad total objeto de la apropiación indebida alcanzo los 210.354 euros.

QUINTO.-No procede la aplicación al caso del art. 250.2 del Código Penal , que se pretende por la acusación particular. Dicha norma, que contiene una agravación específica de los delitos de estafa y apropiación indebida, resulta de aplicación cuando concurren en los hechos enjuiciados la circunstancia 1ª del art. 250.1, referida a que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, con alguna de las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª de dicho precepto, referidas, respectivamente, a que el delito revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros y a que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En el caso que nos ocupa concurre la circunstancia de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Pero en los escritos de acusación, elevados a conclusiones definitivas en el juicio oral, no se describan hechos que pudieran constituir la circunstancia referida a que la apropiación indebida recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social pues la referencia a que la cantidad indebidamente apropiada se correspondía con el precio para la adquisición de una vivienda, sin mayor detalle sobre ésta, resulta insuficiente a los efectos de la agravante específica.

En apoyo de tal criterio cabe citar la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 , ya antes citada, en la que se expresa lo siguiente:

' En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250 .1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250 .1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250 .1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o ' de reconocida utilidad social' , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda , distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250 .1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).'

Debe señalarse en relación con lo que se acaba de expresar que el Proceso Penal es de apreciación el Principio Acusatorio, conforme al cual, el reo no puede ser condenado por hechos distintos de los que se le ha acusado. Y al no describirse en los hechos por los que se acusa definitivamente las circunstancias que, en su caso, pudieran atribuir a la vivienda objeto de la presente causa los requisitos exigidos para la agravante específica que ahora se trata, no pueden ser valoradas, en ningún caso, las eventuales circunstancias que pudieran haber concurrido en los hechos para fundar en ellas una agravación de la figura delictiva.

SEXTO.-Del delito de apropiación indebida antes definido es autor penalmente responsable el acusado don Arsenio , al ejecutar directa, personal y voluntariamente los hechos delictivos, actuando como administrador de la entidad mercantil 'Arrendamientos Carracedo, S.A.' ( arts. 27 , 28 y 31 del Código Penal ).

SÉPTIMO.-No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

OCTAVO.-En el art. 252 en relación con el art. 250.1 del Código Penal , el delito de apropiación indebida cometido por el acusado don Arsenio viene condenado en abstracto con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Al no concurrir circunstancias genéricas de modificación de la responsabilidad penal, se debe aplicar la pena abstracta antes indicada, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso que nos ocupa, la gravedad del hecho resultante del alto importe de la cantidad defraudada hace que este Tribunal considere proporcionada a dicha gravedad la pena de prisión de dos años y la pena de multa de ocho meses.

En cuanto al importe de la cuota diaria de la indicada multa, el art. 50 del Código Penal obliga a que se fije teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

En el caso que nos ocupa, y según resulta por las propias manifestaciones en el juicio oral del acusado, éste es titular de diversas empresas o negocios, siendo propietario de diversos bienes inmuebles, por lo que se considera suficientemente justificado fijar en 20 euros las cuotas diarias de la multa.

Debiéndose establecer a cargo del acusado y por aplicación del art. 53 del Código Penal , una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

Asimismo, la pena de prisión que se impone en esta sentencia llevará aparejada la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del art. 56 del Código Penal .

NOVENO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo tanto, procede imponer el pago de las costas al acusado don Arsenio , si bien deberá hacer frente únicamente al pago de la mitad de las costas al absolverse a 'Arrendamientos Carracedo, S.A.', que también venía acusada penalmente. Incluyéndose en la condena en costas en la misma medida las de la acusación particular al no resultar de la causa motivos para su exclusión.

DÉCIMO.-De conformidad con los arts. 109, 110, 113 y

116 del Código Penal, el acusado don Arsenio , como responsable penal del delito de apropiación indebida, es también responsable civil de los perjuicios derivados de la comisión de tal delito, que, evidentemente, en el caso presente se concretan en las cantidades de las que indebidamente se apropió.

UNDÉCIMO.-Dispone el art. 120.4º del Código Penal que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Lo que en el caso presente implica la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de 'Arrendamientos Carracedo, S.A.', en cuya representación actuó el acusado don Arsenio .

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado DON Arsenio , como coautor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya antes definido, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ocho meses a razón de 20 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas, incluida la mitad de las de la acusación particular, y a que indemnice a don Leopoldo en 210.354 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria de 'ARRENDAMIENTOS CARRACEDO, S.A.'

Y que debemos absolver a DON Arsenio y a 'Arrendamientos Carracedo, S.A.' del delito de estafa por el que venían acusados.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya podido estar privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.