Sentencia Penal Nº 720/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1889/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JA 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0209171

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1889/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 481/2015

Apelante/Apelado: D. /Dña. Luisa , D. /Dña. Primitivo y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA y Procurador D. /Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Letrado D. /Dña. OLATZ ALBERDI REY y Letrado D. /Dña. RAQUEL PEREZ GUTIERREZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 720/2016

En la Villa de Madrid, a 14 de diciembre de 2016

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 1889/2016, correspondiente al procedimiento abreviado número 481/2015 del Juzgado de lo Penal nº 34 de los de Madrid, por supuesto delito de malos tratos, lesiones y daños y en el que han sido partes como apelante/apelado Dña. Luisa representado por el Procurador D. Guzmán de la Villa de la Serna y asistida jurídicamente por el Letrado Olatz Alberdi Rey y D. Primitivo , representado por la Procuradora Isabel Alfonso Rodríguez y asistida jurídicamente por la Letrada Raquel Pérez Gutiérrez, y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19/07/2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Resulta probado y así se declara que el día 26 de Junio de 2014 sobre las 12:00 horas los coacusados, que ya no eran pareja en aquel momento y separados de hecho, dado que la relación muy deteriorada debido a continuas discusiones y diferencias surgidas, determinó el fin de la relación, teniendo una hija en común de entonces 4 años.

Resulta probado que se encontraban ambos coacusados en el domicilio de Primitivo situado en la CALLE000 de Madrid, habiendo acudido al mismo Luisa con el fin de recoger a la menor , surgiendo una discusión acalorada entre ambos, saliendo al coacusado a la calle y dando una fuerte patada al vehículo de la mujer modelo Nissan Qasqui matricula ....RRR , causándole una abolladura en la puerta delantera izquierda cuyos daños que han sido tasados judicialmente en la suma de 70540,19 Euros.

Asimismo resulta probado y así e declara que estando la mujer en la calle junto al vehiculo, el acusado la cogió por la cabeza y la empujó contra el vehículo, dándola un fuerte golpe en las costillas, dirigiéndose la mujer a la casa y saliendo con la niña se entabla un forcejeo entre ambos por hacerse con la niña de cuyos brazos tiraban los coacusados con el fin de evitar respectivamente que la mujer la metiera en el coche, empujándose recíprocamente con el brazo que tenían libre y forcejeando con el otro con la niña, logrando finalmente la mujer introducir a la menor en el coche y salir del lugar conduciendo su coche

A consecuencia de estos hechos, No consta objetivada lesión alguna en el coacusado Primitivo . Y consta que la coacusada Luisa sufrió lesiones consistentes en 'erosiones en cara anterior de ambas rodillas, fractura de la 9a costilla, fractura de los arcos costales 8° y 9° y 10° posterior derechos, las cuales según informe forense precisaron primera asistencia médica y además tratamiento médico consistente en 'analgésicos, antinflamatorios ejercicios respiratorios y calor local' y tardaron en curar 33 días los cuales fueron con impedimento y sin que quede secuela alguna.

La lesionada recibió 3 sesiones de fisioterapia para disminuir dolor y mejorar rango articular restringido en la zona adyacente a la fractura, recibiendo técnicas de masoterapia y estiramiento en la musculatura afectada, ultrasonidos y vendaje neuromuscular sobre las costillas fracturadas.

El Juzgado instructor denegó orden de protección por Auto de fecha 27-Junio-2014'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Debocondenar y condenoa Luisa como autora penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de 57 días de trabajos en beneficio de la comunidad , privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y de conformidad con los artículos 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Primitivo en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación durante el plazo de 1 año.

Debo condenar y condeno a Primitivo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito o familiar, sin concurrencia circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día de conformidad con los artículos 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros Luisa en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación durante el plazo de 2 años.

Que indemnice por lesiones a Luisa en la suma de 1.980 Euros a razón de 60 Euros por cada uno de los 33 días impeditivos.

En 106 Euros por los costes de fisioterapia.

Asimismo debocondenar y condenoal acusado Primitivo como autor penalmente responsable de un delito de daños intencionados sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad penal, con la pena de de 7 meses de multa con cuota diaria de 5 Euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

R.Civil en cuanto a los daños sufridos en el vehículo de la perjudicada Luisa , indemnizará en la suma de 540,19 Euros.

A ambas indemnizaciones ha de aplicarse el interés legal del art. 576 de la LEC

Asimismo se les impone a ambos condenados por mitad e iguales partes el pago de las costas judiciales causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Dña. Luisa y D. Primitivo , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los declarados probados excepción hecha de los siguientes: En la última línea del segundo de los párrafos donde dice '70540,19 Euros', debe rezar '200 €'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de 19.07.16 de la Juez del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (JO 481/15), recurren todas las partes intervinientes (Ministerio Fiscal y sendas Acusaciones/Defensas).

Procede el examen separado de los distintos motivos y alegatos realizados, ello a los efectos de facilitar su comprensión expositiva.

SEGUNDO.-Principiando por el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, de 22.07.16, se alega infracción de ley por falta de aplicación de 'la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP respecto de todos los delitos por los que resultó condenado Primitivo . Se afirma por el Ministerio Público que devino condenado por delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no obstante declararse probada la relación de pareja en su día entre los coacusados, así como el resultado lesivo.

Alega asimismo el Ministerio Público infracción de ley al condenar la Juez a quo al acusado con la pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas prevista en el art. 33 CP no obstante no hallarse prevista en el art. 147 CP , por lo que alega que procede su eliminación (f 532).

La representación de Luisa viene a alegar que no se opone a lo solicitado por el Ministerio Fiscal afirmando infracción de ley al no haber aplicado al coacusado la 'agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP '.

La representación de Primitivo alega que en sus escritos de acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación ejercida por la Sra. Luisa no solicitaron la aplicación de la agravante de parentesco y que ambas partes elevaron sus conclusiones a Definitivas, por lo que no procede la tal petición por extemporánea. Alega que si se aplicara al Sr. Primitivo también debería imponerse a la Sra. ' Luisa ' (sic, f 565).

Así las cosas, dos son las cuestiones alegadas por el Ministerio Fiscal, con manifestaciones del resto de partes exclusivamente para en relación con la circunstancia referida como 'agravante de parentesco', sin efectuar éstas alegación alguna para en relación con la pena impuesta de privación del derecho a la tenencia y porte de armas,

Ciertamente la Juez a quo en el Fallo de la sentencia objeto de recurso condena a Primitivo como autor de un delito de lesiones que en el Fundamento de Derecho Quinto ubica en el art. 147.1 CP a, entre otras, la pena de 'privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día de conformidad con los arts. 57 en relación con el art. 48.2 CP ' (sic).

Al respecto es claro el tenor del art. 147.1 CP : 'El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.'

Es claro que los arts. 57 y 48 CP que se citan no se refieren a la referida pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por lo que el recurso, sin precisar de entrar en otras consideraciones, ha de prosperar, debiendo quedar sin efecto. Ello sin embargo no obsta para señalar que su imposición en el Fallo (que, efectivamente, lo ha sido), no se compadece con el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia en cuestión, en el que al tiempo de referirse a las penas a imponer no es contenido pronunciamiento para en relación con el art. 147.1 CP a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas (f 510).

Distinto acaece para en relación con la pretendida infracción de ley al no aplicar la que se refiere como 'circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP ' (f 531), y ello por cuanto que si bien la Juez de instancia nada argumenta, ni para su estimación ni para su no estimación, pues el Fundamento de Derecho Cuarto se limita a referir que no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados (f 510), no es menos cierto que la Acusación ejercida por Luisa afirmó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (f 343), elevando sus Conclusiones Previsionales a Definitivas en el acto del plenario (grabación j.o.). Por su parte el Ministerio Público recurrente en sus Conclusiones Provisionales, elevadas igualmente a Definitivas en el acto del plenario (grabación j.o.), al f 359 afirma que 'Concurre en el acusado, respecto del delito de daños la circunstancia atenuante de parentesco del art. 23 CP ', es decir, la plantea como atenuante y para en relación con el delito de daños, no interesándola para en relación con el delito de lesiones.

Es por ello que aun no contándose con argumentación alguna de la Juez a quo, a los efectos de resolver el recurso interpuesto ha de recordarse que ausentes las acusaciones de toda solicitud de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en cuestión como agravante, no era dable ser tenida en cuenta, so riesgo de generar indefensión, habida cuenta de que, en atención a los principios acusatorio, de contradicción y de defensa, el tribunal no puede introducir elementos de cargo nuevos desentendiéndose de toda correlación entre petición y resolución, so riesgo de propiciar un estado de indefensión en el acusado.

Es por ello que sobre este concreto extremo, el recurso habrá de decaer.

TERCERO.-Recurre la representación de Luisa alegando disconformidad y error en la apreciación de la prueba al resultar condenada la recurrente como autora de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, afirmando que dicha acusación sólo era dirigida por el Ministerio Fiscal y no por la Acusación ejercida por el Sr. Primitivo , quien -afirma la recurrente- en el acto del plenario manifiesta que la ahora recurrente no le agredió (f 535).

El Ministerio Fiscal, en escrito de 27.09.16, impugna los recursos de ambas acusaciones interesando la confirmación de la sentencia afirmando que ambos acusados se agredieron mutuamente resultando ambos con lesiones, que así lo declaró el conductor del autobús quien afirmó que vio a los dos forcejear, bastando ello para enervar el principio de presunción de inocencia.

La representación de Primitivo afirma que procede la desestimación del recurso. Que la propia recurrente reconoce la violencia ejercida sobre el coacusado cuando indica al f 60 que le quitó a la niña de los brazos y se la arrancó. Que la testifical puso de manifiesto que ambos estaban forcejeando entre ellos, refiriendo el conductor de la EMT el comportamiento violento de la recurrente.

La Juez a quo expone entre otros extremos como el testigo conductor de autobús refiere que los dos se empujan y que los dos hacen lo mismo.

Obligado es partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Recordada la anterior doctrina jurisprudencial hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación sobre los extremos pretendidos por la recurrente por ser resultado de valoración de la prueba que este Tribunal considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Obligado es recordar que tanto la recurrente como el también recurrente devinieron ambos coacusados y partir de que las declaraciones de los coacusados han sido consideradas ya por el Tribunal Constitucional como intrínsecamente sospechosas ( STC 57/2002, de 11 de marzo , FJ 4). Sentado lo anterior, frente a la, en esencia, negación de los hechos por la recurrente, el coacusado en absoluto negó en el acto del plenario que la recurrente le agrediera. La grabación de lo manifestado pone de manifestó que, afirmando que el labio le sangraba, es que el tal resultado lesivo se produjo en el propio forcejeo (grabación j.o.), esto es, se produjo un forcejeo entre ambos coacusados, si bien no consta un concreto resultado lesivo en el coacusado como objetivado en informe facultativo.

Ello sin embargo el tenor del delito por el que ha devenido condenado lo es por agresivo proceder aun sin resultado lesivo. El forcejeo integrador de un agresivo proceder ( STS 2ª 26.12.14), devino incardinable en el art. 153.2 y 3 CP . El tenor del art. 153 CP lo es:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

La propia ahora recurrente aceptó el forcejeo en cuestión ya en dependencias policiales (f 19), como también lo hizo el coacusado ya en fase de instrucción (f 63). La testigo Catalina en fase de instrucción refirió que el coacusado presentaba sangre en el labio (f 105).

En todo caso, aun cuando se planteara en términos de existencia de testimonios enfrentados, es lo cierto que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que no ocupa, por lo que deberá estarse a lo que se acordará.

CUARTO.-A propósito del recurso interpuesto por la representación de Primitivo , varios son los motivos referidos tanto para en relación con su condena por delito de daños como por delito de lesiones.

En relación con el delito de daños se alega por el recurrente que no se ha probado que el valor de los daños supere los 400 €. Que en las páginas 47 a 50 existe tasación pericial por valor de 200 € que no de 540,19 €.

Alega que la factura no ha sido abonada por la coacusada si no por la compañía de seguros MMT según su escrito aportado al f 194.

Que los hechos constituirían una falta pero nunca un delito, no debiendo imponerse responsabilidad civil por cuanto la misma ha sido abonada por la compañía de seguros.

Para en relación con el delito de lesiones afirma el recurrente que no queda acreditada la intención de causar un menoscabo físico a la Sra. Luisa por parte del recurrente, que el conductor de la EMT refiere que los dos hacen lo mismo. Que los informes médicos se refieren a parrilla costal derecha, no compatible con un forcejeo mutuo. Que la Sra. Luisa manifiesta que cuando suceden los hechos no había nadie presente con cita de los ff 24,. 252 y 253

Para en relación con la responsabilidad civil -alega- no procede la indemnización fijada habida cuenta de que la Sra. Luisa no ha presentado parte de baja laboral y de alta. Que los costes de fisioterapia no constan prescritos para su sanidad en informes forenses a los ff 112 y 298.

Así las cosas, a propósito del delito de lesiones en cuestión procede reiterar lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, habida cuenta de que la Juez a quo considera acreditado un recíproco forcejeo y recíprocos empujones, ello por en base a las pruebas personales llevadas a efecto, valorando las manifestaciones de la coacusada y las testificales de Darío (refiriendo que los dos se empujan, que los dos hacen lo mismo, grabación j.o.), y Sonsoles .

Nada se alega que pudiera a llevar concluir como ilógicas o incongruentes, por contrarias a las evidencias de su resultado, las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo (Ya en p.e. SAP 4ª Pontevedra 22-11-2011, nº 185/2011, rec. 69/2011 se refiere a una agresión recíproca y mutuamente aceptada consistente en forcejeo y empujones entre dos miembros del matrimonio). En todo caso -es dable reiterar- los testimonios enfrentados, testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización.

A propósito de la valoración de los daños ocasionados nada argumenta la Juez de Instancia no obstante haberse efectuado las misma alegaciones que ahora se plantean en fase de Informe (grabación j.o.), conteniendo la resolución de instancia una afirmación de que los daños han sido 'tasados judicialmente en la suma de 70.540,19 €' (f 502), si bien en el Fundamento de Derecho Sexto se cifran en 540,19 €.

Se interesa pues de la Sala un pronunciamiento sobre un pronunciamiento inexistente en la instancia, sobre el que tampoco se pronuncia la coacusada en cuyo favor se acuerda la responsabilidad indemnizatoria. Al respecto y desde una interpretación integradora, cuando no primera, considerando que la cantidad de 540,19 € se cifra por en base a la fotocopia de factura obrante al f 203 en favor de Mutua Madrileña Automovilista (f 203), que no de la MMT -como afirma el recurrente (f 543)-, es lo cierto, y no ha sido cuestionado ni desvirtuado, que ya al f 50 se refiere como tasación judicial de reparación de la puerta delantera izquierda la cifra de 200 €. La Juez de instancia declara como probado que los daños 'han sido tasados judicialmente' en la suma de 70540,19 € (f 502), por lo que, con independencia de la cifra, es claro que la Juez a quo acudió a la tasación judicial, que lo fue -reiteramos- de 200 €. Es claro que por ante la discrepancia pudieron, y aun debieron, las acusaciones proponer la correspondiente pericial para en el acto del plenario, no haciéndolo, por lo que, máxime pro reo, siendo la cifra de cuantificación por tasación judicial acreditada de 200 €, esta y no otra es la habrá de entenderse.

En la redacción vigente (desde el 01.07.15), el art. 263.1 CP por el que ha sido condenado el recurrente se dispone:

'1. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'

Ello sin embargo los hechos acaecieron el día 26.06.14, siendo el tenor del entonces vigente art. 625.1 CP :

'Serán castigados con la pena de localización permanente de dos a 12 días o multa de 10 a 20 días los que intencionadamente causaran daños cuyo importe no exceda de 400 euros.'

La punición es claramente inferior a la actual multa de 1 a 3 meses para daños inferiores a 400 €,

Como expuso el Legislador en LO 1/2015, de 30 de marzo, en el caso de las infracciones contra el patrimonio, la derogación de las faltas supone la incorporación de nuevos tipos atenuados en los correspondientes delitos de referencia, manteniendo el criterio cuantitativo para sancionar las infracciones de menor gravedad.

La Disposición Transitoria Primera dispone:

'1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo.'

Es claro que sobre este concreto extremo no ha sido oído el reo, en cualquier caso es claramente más favorable la pena que correspondería la hecho enjuiciado con aplicación de la norma en su redacción anterior, por lo que así se acuerda, procediendo por ello la estimación del recurso sobre este concreto extremo, considerado en consecuencia el proceder del acusado determinante de una falta prevista en el art. 625 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, considerando la pena procedente la de multa de 12 días (inmediata al límite inferior al igual que la impuesta por la Juez a quo si bien referida al delito de daños, que lo fue de 7 meses, siendo el límite inferior de 6 meses), visto el art. 638 CP vigente al tiempo de los hechos, con igual cuota diaria de 5 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en los arts. 53 CP y concordantes.

A propósito del motivo referido a la responsabilidad civil, igual silente actitud adoptó la persona en cuyo favor se otorgaba. Habida cuenta de que la factura por la misma aportada lo es en favor de Mutua Madrileña Automovilista, y sin entrar a considerar si la póliza en cuestión cubría o no la causación de daños dolosos, cual aquí se ha acreditado, ni interesarse ni aportarse parte dado por la coacusada a la compañía de seguros en cuestión, sin entrar en otras consideraciones, es claro que la perjudicada no ha acreditado satisficiera los daños ocasionados y en consecuencia no procede su indemnización.

Ya la STS 2ª 27.09.12, recuerda que la declaración contenida en el artículo 116 del Código Penal EDL 1995/16398 resulta excesivamente amplia al darse figuras delictivas en las que la comisión y consecuente responsabilidad del culpable no presupone necesariamente una pareja responsabilidad civil. Únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de un delito o falta. Que la finalidad de la 'restitutio in natura' lo constituye el restablecimiento de la cosa damnificada al ser y estado que tenía antes de producirse el evento dañoso, que necesariamente ha de justificarse que la reparación ha sido efectuada o bien que verdaderamente va a aplicarse a tal fin la suma concedida, pues de no ser así, quedaría al libre arbitrio del perjudicado destinar el 'quantum' resarcitorio a otra finalidad diversa, con lo que podría producirse una situación de enriquecimiento injusto que no es posible amparar y se hace preciso prevenir.

Es claro -reiteramos- que, si bien se ha acreditado la reparación, no se ha acreditado lo haya sido con cargo al peculio de la coacusada, por lo que la tal responsabilidad civil ha de ser dejada sin efecto.

En relación con el importe referido a los días impeditivos y a tres sesiones de fisioterapia, es lo cierto que no obstante la proposición p.e. por el Ministerio Fiscal de las periciales correspondiente (f 361), tanto de la forense como de la fisioterapeuta y por genérica adhesión de la Acusación Particular ejercida por la coacusada (f 346), y por el ahora recurrente en igual genérica adhesión (f 339), es lo cierto que la Juez a quo inadmitió su práctica (f 408), argumentando que no fueron impugnados por las partes. No se reiteró su práctica en fase de Cuestiones Previas ni aun se solicitó suspensión ni se formuló protesta, por lo que el ahora recurrente parece pretender valerse en esta segunda instancia de lo que pudiendo hacer no hizo y pudiendo decir no dijo. No se impugnó ni desvirtuó que los días que la coacusada tardó en curar lo fueron 33 (así lo informa la médico forense al f 112), ni que lo fueran impeditivos, siendo claro que procede su indemnización y resarcimiento, pareciendo el ahora recurrente afirmar cual si la pericia forense, no impugnada ni desvirtuada en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, dependiera de un parte laboral (que no se refiere fuera interesado), siendo por lo demás claro que la pretensión indemnizatoria es una pretensión en razón de los perjuicios que le han supuesto las lesiones que le fueron ocasionadas precisamente por el ahora recurrente, siendo así que en la relación de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia (relación que no ha sido impugnada por la parte apelante y que se acomoda -ya hemos dicho- a la actividad probatoria desarrollada en el plenario), se desprende claramente la conducta del ahora apelante por la que devino y deviene obligado a responder civilmente, en cuanto viene obligado a asumir íntegramente las consecuencias dañosas derivadas de su conducta antijurídica ( art. 116 CP ).

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la L.E.Cr . y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación de Primitivo contra la sentencia de 19.07.16 de la Juez del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (JO 481/15), debiendo quedar sin efecto la pena 'de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día', que fuere impuesta al referido Primitivo para en relación con el delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el art. 147.1 CP por el que también devino condenado, absolviendo al referido Primitivo del delito de daños 'descrito y penado en el art. 263.1 CP ), debemos condenarle y le condenamos como autor de una falta de daños prevista en el art. 625 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos a la pena de multa de 12 días (con cuota diaria de 5 meses, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP y concordantes, quedando sin efecto el pronunciamiento por responsabilidad civil referido a los daños ('R.Civil en cuanto a los daños sufridos en el vehículo de la perjudicada Luisa , indemnizará en la suma de 540,19 Euros'), ' Y desestimando debemos desestimar y desestimamos los restantes motivos de recurso interpuestos tanto por el Ministerio Fiscal como por representación de Primitivo , las restantes partes personadas así como el recurso interpuesto por la representación de Luisa , manteniendo en consecuencia el resto de pronunciamientos declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso ordinario, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.