Sentencia Penal Nº 720/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 545/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.065.41.1-2010/0022558
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 545/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 545/2018
Procedimiento Abreviado 159/2017
Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 720/2018
En la Villa de Madrid, a 26 de octubre de 2018.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Cornelio
y D./Dña. Daniel contra la sentencia dictada con fecha 15/12/2017 en Procedimiento Abreviado 159/2017
por el Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000 ; intervino como parte apelada SERVIRED y D./Dña.
MINISTERIO FISCAL .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/12/2017, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 159/2017, del Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000 .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'ÚNICO. De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que los acusados D. Daniel y D. Cornelio , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de lucro ilícito, proporcionaron respectivamente los datafonos que previamente habían contratado con las entidades Caja Madrid y Caja Rural de Toledo (asociados el datafono del primer acusado a la cuenta de su comercio Decorador José Alejandro Vargas, y el segundo a la cuenta de su empresa Los Ángeles Kárate SL), para que entre las 21:00 y las 22:35 horas del 2 de diciembre de 2010, hallándose ambos en el gimnasio propiedad del acusado D. Cornelio sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , se hicieran a través de ellos varios cargos utilizando de forma fraudulenta varias tarjetas duplicadas correspondientes a entidades financieras australianas, y así, en concreto: 1/ En el datafono correspondiente a 'Decorador José Alejandro Vargas', con la tarjeta nº NUM001 se hicieron sendos cargos de 1.900 y 750 euros; con la tarjeta nº NUM002 de 1.900, 1.580 y 2750 euros; con la tarjeta nº NUM003 de 1.300 euros; con la tarjeta nº NUM004 de 1.560 euros; con la tarjeta NUM005 de 2.290,50 euros y 700 euros; y con la tarjeta NUM006 cargo de 1.450 euros.

2/ En el datafono correspondiente a 'Los Ángeles Kárate SL', con la tarjeta nº NUM001 un cargo de 850 euros; con la tarjeta NUM002 sendos cargos de 1.900 y 750 euros; con la tarjeta NUM003 un cargo de 2.950 euros; con la tarjeta NUM004 un cargo de 1.950 euros y con la tarjeta nº NUM005 un cargo de 1.450 euros.

Al día siguiente, día 3 de diciembre de 2010, el acusado D. Daniel dispuso de 1.000 euros de la cuenta asociada a su TPV (datafono) 'Decorador José Alejandro Vargas' e intentó hacer una transferencia a otra cuenta corriente por importe de 3.000 euros, si bien ésta última fue retenida por Caja Madrid al sospechar que dichas operaciones obedecieran a una actividad ilícita.

Por su parte, ese mismo día 3 de diciembre, el acusado D. Cornelio realizó una transferencia de 9.000 euros desde su cuenta asociada la TPV de su negocio ('Los Ángeles Kárate SL') a la cuenta nº NUM007 de la que era titular Dña. Loreto , siendo que, si bien el dinero de ambas cuantas fue inicialmente bloqueado, finalmente se desbloqueó y se permitió al acusado disponer del dinero.

La entidad Servired SA., reclama el perjuicio económico a ella causada, cifrado en 26.030,50 euros.

La causa ha estado indebidamente paralizada entre el 16 de julio de 2013 y el 3 de febrero de 2014 (seis meses y dieciocho días) y del 20 de mayo de 2015 al 26 de septiembre de 2016 (un año y cuatro meses), en total, un año, diez meses y dieciocho días.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...Que debo absolver y absuelvo, mor al principio acusatorio y al haberse retirado hacia ella la acusación, a Dña. Loreto del delito de estafa de la que venía siendo acusada, con costas de oficio.

Que debo condenar y condeno a D. Cornelio y a D. Daniel como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 c /, 249 y 74 del Código penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.

Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Servired SA., en la cantidad de 26.030,50 euros, con los intereses del art. 576 LEC , cantidad que podrá minorarse con las cantidades que se encuentren depositadas y bloqueadas en las cuentas corrientes de éstos por los hechos enjuiciados, que serán entregadas al citado perjudicado Servired.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código penal , acuerdo la suspensión de las penas de prisión impuestas a los acusados, condicionada a que los citados acusados no vuelvan a cometer un nuevo delito en el plazo de tres años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP ) y a que los mismos procedan a satisfacer la responsabilidad civil...'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Cornelio y D./Dña. Daniel .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación los Proc. Sres. Rodríguez Arroyo y González Pomares, en la representación procesal de Daniel y de Cornelio , contra la sentencia de 15 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de DIRECCION000 en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 159/2017 que contiene la siguiente parte dispositiva '...Que debo absolver y absuelvo, mor al principio acusatorio y al haberse retirado hacia ella la acusación, a Dña. Loreto del delito de estafa de la que venía siendo acusada, con costas de oficio...' Que debo condenar y condeno a D. Cornelio y a D. Daniel como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 c/, 249 y 74 del Código penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.

Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Servired SA., en la cantidad de 26.030,50 euros, con los intereses del art. 576 LEC, cantidad que podrá minorarse con las cantidades que se encuentren depositadas y bloqueadas en las cuentas corrientes de éstos por los hechos enjuiciados, que serán entregadas al citado perjudicado Servired.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal, y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código penal, acuerdo la suspensión de las penas de prisión impuestas a los acusados, condicionada a que los citados acusados no vuelvan a cometer un nuevo delito en el plazo de tres años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP) y a que los mismos procedan a satisfacer la responsabilidad civil....' Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los siguientes suplicos '...que, por presentado este escrito con las copias que se acompañan y los documentos adjuntos, admita el presente RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia dictada en el procedimiento de referencia y eleve las actuaciones a la Audiencia, de la que se interesa dicte tras los trámites legales resolución que en méritos a lo expuesto revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se acuerde la libre absolución de D.

Daniel , con todos los pronunciamientos favorables, en base a que no se desvirtuó el principio a la presunción de inocencia...' y '...Que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a Don Cornelio , del delito continuado de estafa, con todos los pronunciamientos favorables...'

SEGUNDO.- No ha lugar la estimación de los recursos de apelación interpuestos.

Ahora bien, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada-en función del orden cronológico de su unión a la causa-.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel , se decía antes y se repite ahora que no es procedente el mismo.

En relación con el error en la valoración de la prueba que se denuncia, ha de decirse lo siguiente.

Difícilmente podría llegarse a otra conclusión distinta a la que llegó el Juez a quo de la haber procedido los recurrentes de mutuo acuerdo cuando, examinada la causa- cfr. relación de movimientos fraudulentos efectivamente llevados a cabo e intentados; f. 56 y ss.-se habría de deducir la ubicación de los recurrentes en el mismo lugar cuando la tarjeta terminada en los dígitos 6726 fue pasada por la TPV de Cornelio a las 22.23.10 horas-intentando una operación de 1900 €-y, seguidamente, por la TPV del recurrente a las 22.23.56- intentando una operación de 880 €-.

Lo mismo se puede decir de la tarjeta terminada en 1587-que fue pasada en las mismas condiciones a las 22.28.04 intentando una operación de 3250 € y por la del recurrente a las 22.28.32 intentando otra de 850 €-.

Lo mismo se puede decir de la tarjeta terminada en 1123-que fue pasada en las mismas condiciones a las 21 07.42 intentando una operación de 2950 € y por la del recurrente a las 21.08.23 intentando otra de 1350,56-.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la probatio diabólica a que se hace mención no habría de suceder otra cosa más que un reparto razonable de la carga de la prueba, habida cuenta de la presencia de indicios que habría de poner de manifiesto la culpabilidad del recurrente.

No se cuestiona la posibilidad de que el datáfono del recurrente estuviera vinculado a determinado teléfono fijo pero es lo cierto que la relación cronológica a que antes se ha hecho referencia habría de poner de manifiesto la unión de los dos acusados, con independencia del específico lugar concreto en donde se llevara a cabo la operación.

Cierto que determinada investigación acerca del IP donde se estaban realizando las operaciones hubiera podido determinar la específica ubicación del lugar donde se cometieron los hechos pero también lo es que, habida cuenta del modo de producirse los hechos-cosa que se deduce de la reflexión anteriormente expresada-habría de llegarse a la consideración razonable de que los recurrentes se encontraban juntos.

No cabe la menor duda de que el que clonó la tarjeta habría de tener determinada responsabilidad en la operación pero tal extremo no habría de obviar la parte de responsabilidad de aquel que giró la tarjeta sobre el TPV contratado a los efectos de posibilitar la realización de una serie de operaciones que habría de suponer determinados cargos con el enriquecimiento obtenido y el perjuicio correlativo causado.

No se cuestiona el extremo de que el recurrente sólo dispusiera de 1.000 € pero, en cualquier caso, habría de haber generado un flujo dinerario de determinada cantidad- 16.180,50 €-e intentado otra serie de operaciones por determinada otra cantidad-10.980.56 €-.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, no habría de existir el error en la valoración de la prueba que se denuncia.

Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la otra defensa, ha de decirse lo siguiente.

El hecho de que el gimnasio llevara abierto al público desde hacía tres años no habría de resultar un dato relevante porque, hasta ese momento, no se habría realizado ninguna operación fraudulenta.

No se cuestiona el hecho de que una venta de segunda mano pueda tener determinadas características propias-particularmente derivadas del rápido envejecimiento de los aparatos-pero ello no habría de obviar las reflexiones hechas con anterioridad o el hecho de que, después de haber conseguido el éxito de determinadas operaciones, se intentaron continuar en el otro datafono.

En cualquier caso, habría de carecer de fundamento el hecho de que, siendo una de las operaciones intentadas por valor de 3250 €-vinculada a la tarjeta acabada en 1587- el siguiente apunte con éxito que se consiguió -1950 € con la tarjeta vinculada al número 3984-no fuera del mismo importe.

Una cosa es que el establecimiento llevara abierto determinado lapso de tiempo y otra es que la acción se materializara a partir de determinado otro momento cronológico.

No se discute que las operaciones pudieran ser similares por el valor de ese tipo de maquinaria pero eso no habría de obviar la inverosimilitud de determinados extremos, como los que se han puesto de manifiesto.

Carece de fundamento el plantearse determinada posibilidad hipotética en la medida en que la misma no tuvo lugar y, menos, determinado resultado que habría de vincularse a determinada diligencia que no se practicó.

No se cuestiona el hecho de que en la imputación pudo haber tenido lugar con posterioridad pero también es lo cierto que, supuesto el hecho de la detención del recurrente en diciembre de 2010, tal extremo podría poner sobre la pista de la conveniencia de guardar determinada documentación relativa al hecho que habría determinado la detención misma.

No se cuestiona la posibilidad de que las tarjetas estuvieran clonadas pero es lo cierto que se emplearon de manera sucesiva con pocos segundos de diferencia en los datáfonos vinculados a uno y otro establecimiento.

La relación habrá de ser la siguiente. (En sombreado, las operaciones intentadas).

Cornelio Daniel 6726 1900 750 880 22.22.30 22.21.24 22.23.56 800 1900 22.21.47 22.23.10 1587 1900 1550 2750 850 22.25.30 22.27.30 22.26.12 22.28.32 1900 750 3250 22.25.08 22.26.46 22.28.34 5804 1300 4950 1400 20.59.25 21.01.27 21.02.22 2950 21.00.07 3984 1560 850 22.32.58 22.33.50 1950 22.32.34 1123 2290 700 1350,56 20.07.21 21.06.25 21.08.23 1450 2950 21.06.40 21.07.42 1312 1450 700 21.04.00 21.05.25 2290 21.04.38 8917 16.180.150 10980,56 750 22.35.00 En relación con la distancia a la que habrían de encontrarse uno y otro datáfono, ha de estarse a lo dicho con anterioridad.

Es posible que puedan ser frecuentes los pases frustrados de un datáfono en cualquier comercio pero habría de carecer de fundamento el hecho de que, supuesto el mismo, se intentara 28 segundos más tarde en el del otro establecimiento o que, supuesta la bondad de la operación, la que se llevó a cabo después cronológicamente, no fuera por la misma cantidad.

El hecho de que se pudiera cuestionar la rauda intención de disponibilidad no habría de cuestionar el carácter fraudulento de las operaciones por el modo y manera diferente de actuar.

El hecho de que no se solicitara determinada diligencia que la defensa considera adecuada y relevante no habría de obviar la realidad de las operaciones efectuadas tal y como se ha venido exponiendo.

Y por lo que se refiere al segundo motivo, relativo a la magnitud de la circunstancia atenuante la postre acogida, es el momento también de recordar que una cosa habría de ser la complejidad de la causa y otra la inactividad procesal, sucediendo que, en cualquier caso, no habría de haber habido grandes lapsos de paralización que hubieran de determinar la estimación de la circunstancia en los términos que se solicita.

En las condiciones expresadas, ha de considerarse conforme a Derecho la resolución que se combate, cosa que lleva a desestimar, definitivamente, el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./ Dña. Cornelio y D./Dña. Daniel contra la sentencia dictada, con fecha 15/12/2017, en Procedimiento Abreviado 159/2017, del Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000 , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.