Sentencia Penal Nº 720/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 694/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0006061
Procedimiento Abreviado 694/2019
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 912/2018
SENTENCIA Nº 720/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SÉPTIMA
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Dª MARIA LUISA ALVAREZ-CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado
nº 912/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguido por un delito de apropiación
indebida, contra la acusada Dª. Adolfina , mayor de edad, nacida en Fuente El Fresno (Ciudad Real) el
día NUM000 de 1953, hija de Victorino y de Amparo , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Eva María
Santos Álvarez y asistida del letrado D. Alberto Vera Izquierdo.
Han intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio
García Arias, la acusación particular de D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Ernesto García-
Lozano Martin, con la asistencia del letrado D. Jorge Vila Lozano, y la acusada reseñada defendido por la
asistencia letrada antes mencionada; siendo Ponente de la presente resolución la Magistrada Dª. Caridad
Hernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, señaló que los hechos no son constitutivos de delito no solicitando por ello pena alguna.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253 y 250.1º. 6º del Código Penal, reputando responsable en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y seis meses de multa con una cuota diaria de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, con imposición de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil se proceda a la restitución de los bienes y efectos apropiados conforme al listado y valoración, y a la indemnización por equivalente de los perjuicios materiales y morales que hubiesen sido irrogados a determinarse en el juicio oral o en ejecución de sentencia, de cantidad que habrá de incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el juicio oral las anteriores conclusiones se elevaron a definitivas.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, mantuvo su inicial solicitud de absolución de su representada, siendo elevadas a definitivas.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que la acusada Adolfina , mayor de edad, nacida en Fuente El Fresno (Ciudad Real) el día NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, suscribió por escrito con el denunciante Carlos Alberto , antes del día 16 de diciembre de 2017, una propuesta de contrato de compraventa de inmueble consistente en local sito en CALLE000 , NUM002 de Móstoles, pactando el precio de 90.000 euros, a pagar 2.500 euros a la firma de dicha propuesta, y el resto el día de la escritura pública ante Notario con fecha máxima del día 1 de marzo de 2018, entregando las llaves el día de la escritura pública o del contrato privado.

Posteriormente, el día 16 de diciembre de 2017 Adolfina y Carlos Alberto , suscribieron un contrato de ampliación de arras penitenciales, haciendo constar que la primera era propietaria del local antes citado, estando interesada en su venta y que el segundo estaba interesado en la compra de dicho local acordando regirse por los pactos que constan en este contrato, documento en el que se hace constar que la compraventa se formalizará mediante escritura pública dentro del plazo que fine por todo como máximo el 1 de marzo de 2018, fijando el importe de las arras penitenciales en la cantidad de 32.500 euros que la parte compradora entregará a la vendedora consistente en abonar 2.500 euros como señal de la compraventa que fue entregada a la inmobiliaria el 5.12.2017, 20.000 euros que se entregan en este acto en concepto de arras penitenciales, 10.000 euros que serán entregados como fecha máxima el 8 de enero de 2018 y el resto, 57.500 euros se entregarán el día de la firma de la escritura pública ante Notario que como fecha máxima será el 1 de marzo de 2018; en ese mismo acto la vendedora entregó las llaves al comprador; en este contrato suscrito el 16 de diciembre de 2017, también se hace constar que una vez pagadas las arras y para el supuesto de que la compraventa no llegare a formalizarse en escritura pública dentro del plazo que fine por todo por causa imputable a uno de los contratantes, perdiendo la arras la parte compradora o devolviéndolas dobladas la parte vendedora.

La acusada remitió un burofax al denunciante el día 26 de febrero de 2018 Carlos Alberto a la AVENIDA000 NUM003 - NUM004 de Móstoles, comunicándole que deberá acudir el 1 de marzo de 2018 a las 11 horas ante el Notario D. Pablo Bermúdez sito en calle Mariblanca 7 de Móstoles para la firma de formalización de escritura y que aún quedaban pendientes de abono alguno de los importes pactados, sin perjuicio de abonar el día de la firma de la escritura el resto de 57.500 euros, burofax que no fue entregado a su destinatario, sino que se le dejó aviso en el domicilio reseñado y no fue a retirarlo a la oficina Correos; no obstante el denunciante tenía conocimiento cierto de la fecha del día 1 de marzo de 2018 en que debía comparecer a la Notaría, que había sido designada sin oposición de las partes, por la inmobiliaria Tecnocasa que intermedió en esta operación, para la firma de la escritura pública de compraventa del local propiedad de la acusada, y llegado el día no compareció a dicha Notaria con la finalidad pactada en el contrato de arras penitenciales de 16 de diciembre de 2017.

Posteriormente Tecnocasa el día 14 de marzo de 2018 remitió un burofax a Carlos Alberto al mismo domicilio anterior comunicándole que en relación al contrato realizado el 16 de diciembre de 2017 sobre el local de referencia debía haber acudido el 1 de marzo de 2018 al Notario que indica para la firma de escritura pública y que no habiéndose presentado en dicha fecha para la escritura pública dicho Notario levantó acta, poniendo en su conocimiento que por parte de Dª. Adolfina quedaba anulado dicho contrato por incumplimiento del mismo; no consta que el burofax fuera recogido por su destinatario.

El día 16 de marzo de 2018 la acusada se personó en el local junto con Gaspar , empleado de Tecnocasa, y al comprobar que la llave que en su día entregó al denunciante había sido cambiada, contrató los servicios de un cerrajero y procedió al cambio de cerradura entrando en el local en cuyo interior existían una serie de enseres, cuya naturaleza y valor, no han quedado acreditados.

Se ha abonado por Carlos Alberto como parte del precio de la compraventa del local propiedad de la acusada, un total de 30.500 euros, en concepto de arras para la compraventa del local mencionado.

Con posterioridad al cambio de cerradura por la acusada, se intentó por las partes culminar la operación de compraventa pretendida sin que se pusieran de acuerdo para la suscripción de la escritura pública de compraventa.



SEGUNDO.- No ha resultado probado que la acusada haya actuado con la intención de quedarse con los efectos que Carlos Alberto llevó al local cuando le fueron entregadas las llaves para acceder al mismo, sin que tampoco haya quedado acreditado que los bienes y el valor que reclama el denunciante se correspondan con los que estaban dentro del local el día que se cambió la cerradura por la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada Los hechos declarados probados han resultado acreditados por las pruebas practicadas en juicio: declaración de la acusada; declaración testifical del perjudicado Carlos Alberto , declaración del testigo Gaspar , prueba pericial, y documental consistente en lectura de todos los folios de la causa, más la aportada que resultó admitida en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Punto de partida: premisas La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre, recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE. No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82 impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba.



TERCERO.- Resultado y Valoración de la prueba La acusada, en síntesis, declaró que el denunciante fue a Tecnocasa porque le interesaba el local y que entregó las arras pactadas, que en el contrato había una fecha para formalizar la compraventa, el 1 de marzo debía ser la firma y no sabe por qué este señor no fue a firmar la escritura, y quince días después de no ir a la Notaría, fue al local con el empleado de Tecnocasa y cuando mete la llave estaba cambiada, y fue a por un cerrajero en vista de que el contrato se había deshecho, que el día que firmaron el contrato le dio al denunciante la llave, y cuando puso la cerradura nueva lo que había eran objetos viejos, el local estaba vacío, y le dijo al empleado de Tecnocasa que llamase al denunciante para que recogiera las cosas, ella nunca se ha echado atrás de darle sus cosas, le requirió, le mandó un burofax diciendo que tenía las cosas y que las recogiera y también se hizo por notaría.

Se continua declarando que ella recibe 2.500 euros en un cheque, el denunciante quedó en que iba a entregar 32.500 euros, se pusieron como arras 32.500 euros y Tecnocasa le dio 2.500 euros en cheque bancario, el denunciante le entregaba cantidades, no cómo lo acordado en dos pagos, y en vista de que no le hacía los pagos llamó a Tecnocasa y el de la inmobiliaria se puso en contacto con él y le dio el teléfono de la dicente, la llamó y dijo que iba a hacer los pagos que le interesaba el local, y le dio a través de transferencias 28.000 euros, en total, le ha entregado 30.500 euro, le dejó a deber 2.000 euros y se lo reclamó por un burofax, a la fecha de la firma de la escritura el 1.3.2018 no estaba todo pagado, Tecnocsa le dijo al denunciante la notaría donde había que ir a firmar, en Móstoles, ella vive en Ciudad Real y donde dijeron fue a firmar; tomó fotografías cuando accede al local en presencia del empleado de Tecnocasa, no había los bienes que se dicen, no tenía el local apariencia de haber estado en funcionamiento, el denunciante dijo que quería solucionar el problema y que le interesaba el local, y el de Tecnocasa le envió los gastos que tuvo, lo vio el denunciante y la interpuso la denuncia, faltaba por pagar el resto de los 30.500 euros hasta 90.000 euros, sin perjuicio de los gastos.

Carlos Alberto , declaró que la contratación para la compraventa de un local lo hizo a través de una inmobiliaria, trató con Gaspar , que hizo varios pagos en concepto de señal, uno de 500 euros, la señal se la dio a Gaspar , Tecnocasa, luego dio 2000 euros más, días más tarde dio 2500 euros, y luego hizo una transferencia de veinte mil euros, dos de 2.500 y una de 3000 euros que le dejaron sus amigos, tenía licencia ese local, le dejan el local después de firmar para que empiece a hacer el cambio de titular y hacer las obras y cuando llega el momento de hacer la escritura no se hace, teóricamente tenía él que elegir el Notario y habló con Gaspar para terminar de concretar, el 1 de marzo de 2018 no le dijo que tenía que ir a la Notaria, él quedó en llamarle, le llama el día 2 que habían ido al Notario y que ya no era el dueño del inmueble, lo tenían que escriturar el 1 de marzo de 2018, que no recibe ninguna notificación, tiempo después le han mandado un burofax con fecha 27 de febrero pero había un plazo de 30 días para recogerlo, y no estaba notificado, cree que tiene derecho a volver a tomar posesión del inmueble, no le notifican nada y cambian la cerradura con todos sus materiales dentro.

Se sigue manifestando que el declarante fue a Tecnocasa y les dice que les va a denunciar y le dice que van a hablar con la propietaria, cree que era el 16 o 17 de abril y le viene con otro contrato, él estaba dispuesto a seguir, no firmó ese contrato porque le elevaban el importe con gastos y daños y perjuicios, y dijo que no, si hubiese firmado ese contrato la actividad del inmueble sería hostelería, identifica los objetos que tenía en el interior, que firmó el contrato de arras de 16.12.2017, la escrituración era el 1.3.2018, hablaron unos días antes, le dijo que no se podía firmar el 1 de marzo porque estaba haciendo una sociedad que si había algún problema con la propietaria y él le dijo que no iba a haber ningún problema, le dio el teléfono de un bar para que le llamara porque el suyo estaba roto para que le llamara por si había algún problema.

El 15 o 16 de marzo fue a llevar unos extintores y no pudo abrir la puerta, de momento, él quería pagar, ellos le notifican por medio de acta notarial que puede recoger los enseres pero al estar en un proceso judicial entiende que será el juzgado el que le autorice a ir a por los muebles, que no sabía exactamente todo lo que tenía dentro del local, posiblemente sí serían los muebles que reclama, no sabría decir si es ésta o no, podría haber algunos más que menos, presentó las facturas al juzgado cuando le requirieron las que encontró porque dado el tiempo algunas no las encontró; que algunas cosas que constan en los documentos presentados no estaban en el inmueble ese día, y otros sí, que son presupuestos que hicieron, primero el presupuesto y luego le dieron las facturas después de haberlos colocado, han pasado 19 años de la factura, a lo mejor no están todos, ha presentado todo lo que encontró; juntando todas las facturas dijo que el importe aproximado fueron 25.000 euros, es una apreciación que hace en ese momento, a falta de encontrar las facturas, no se puede acordar de todo lo que le costó, que fue tres veces y entregó primero 500 euros, luego 2000 y otra de 2000, no dejó a deber 2000 euros, porque entregó a Tecnocasa 2500 euros y no estaba computado, reconoce que días antes de la firma Gaspar fue al local donde trabaja.

Gaspar declaró que es agente inmobiliario, intermedió entre las dos partes, Adolfina le deja el local para que lo venda y encontró a Carlos Alberto como comprador, hicieron un precontrato, medió un contrato de arras, lo redacta él, se lee y se firma y hay unos tiempos donde se da dinero antes de ir a una escritura pública ante Notario, sí eligió él la Notaria, normalmente confían en él para que elija la Notaria porque es donde normalmente trabajas, le encargaron a él que eligiera la Notaria porque confían en el declarante.

Que sí recibió tres pagos, 30.11, 1 y 5 de diciembre, que no hay un contrato que sustituya al anterior, hay una reserva de la vivienda, hay dos, uno la señal del local y luego se amplia y se hace un contrato de arras penitenciales, que comunicó a Carlos Alberto la Notaría donde se iba a firmar en Móstoles, Carlos Alberto y el declarante se veían a menudo para el tema del local, estuvo detrás de Carlos Alberto durante mes y medio porque se acercaba la fecha de la firma de la escritura del Notario, estuvo investigando porque él tenía un bar y le llamó un mes y pico por teléfono, otro vecino le dio la información que tenía un pub en Alcorcón se presentó allí y se quedó pálido, le dijo que le quedaban dos semanas para firmar las escrituras, que no sabe nada de él, y le dice que ha perdido el móvil, le tiene que ir a buscar el declarante habiendo dado 30.000 euros que podía firmar, no le dijo que se podía hacer otro día, él tiene un contrato que sabe las fechas y sabe cuándo se tiene que presentar, le dijo la fecha límite y que firmaban esa semana, no hay más fechas, porque el contrato dice la fecha límite, y también le dijo la Notaría donde se iba a firmar.

Señaló el testigo que el 16.3.2018 accedió al local con Adolfina , se cambia la cerradura, se hicieron fotografías, les dio las fotografías por el móvil, conserva las fotografías y más o menos lo recuerda, no había un lavavajillas, no vio un equipo de sonido, había sillas de plástico un taburete de madera, caja con platos, máquina de Amstel, los cubiletes de plástico, dos sofás muy viejos, uno de dos plazas y otro de una plaza de cuero negro desconchados, una máquina de hielos, taburetes de plástico máquina de taladrar y dos guiones de madera, y unas luces rotatorias, que había, unas botas, unos zapatos y después de cambiar la cerradura el 16.3, él tenía las llaves del local, que el denunciante dio una señal alta y le dieron las llaves del local, cuando el denunciante ve que ya no puede acceder al local, después de varios burofaxes para que se llevaran los enseres que molestaban para la venta, cuando él no puede acceder al local es cuando se acerca a su oficina y dice que va a recuperar ese dinero.

Que no intentan alcanzar algún tipo de acuerdo a través de Adolfina , Adolfina le dijo que le devolviera los bienes, siempre ha tenido la intención de devolver los bienes, el local nunca tuvo actividad, siempre estuvo cerrado y no tenía licencia ni actividad económica, todo desenchufado y apartado, el declarante intentó ponerse en contacto para decirle que recogiera los bienes, sobre el dinero en arras, recibió en las primeras entregas, primero preseñal 500 euros, luego 2000 y luego 2500 euros, todo no era para Adolfina , una de las cuotas se las abonó a él, en el contrato se pone la comisión, se le dejó a deber a Adolfina unos 2000 euros en el global de las arras, de los 32.500 euros que tenía que entregar, cree que solo pagó 30.500 euros, el día de la escritura tenían que abonar el resto hasta los 90.000 euros, que el denunciante siempre está intentando retrasarlo lo irretrasable, espera un dinero de la Heineken y no le llegó, no convino ningún retraso para el día de la firma, que había tenido tiempo suficiente y de sobra para conseguir el dinero.

Pedro Jesús , perito judicial, declaró que lo peritado es una estimación en base a lo aportado por el juzgado instructor, cuando tienen más de diez años es una depreciación de valor residual, es una estimación del valor real, con los datos que le da el juzgado hace la estimación, no ha visto los muebles; no ha llamado a la propietaria del local ni se ha puesto en contacto con ella; no pudo comprobar su estado ni funcionamiento. El valor de un bien deteriorado o sin funcionamiento no puede valer lo mismo.

Además de las anteriores prueba personales, se dispone de prueba documental unida a las actuaciones, folios 57 y siguientes, de la que se desprende que entre las partes se firmó una propuesta de contrato de compraventa de inmueble consistente en local sito en Móstoles, pactando el precio de 90.000 euros, a pagar 2.500 euros a la firma de dicha propuesta, y el resto el día de la escritura pública ante Notario con fecha máxima del día 1 de marzo de 2018 entregando las llaves el día de la escritura pública o del contrato privado.

También obra a los folios 87 y siguientes que el día 16 de diciembre de 2017 Adolfina y Carlos Alberto , suscribieron un contrato de ampliación de arras penitenciales, haciendo constar que la primera era propietaria de un local sito en Móstoles estando interesada en su venta y que el segundo estaba interesando en la compra de dicho local acordando ambos suscritos contrato de arras penitenciales a regirse por los pactos que constan en el mismo, haciendo constar que la compraventa se formalizará mediante escritura pública dentro del plazo que fine por todo como máximo el 1 de marzo de 2018, fijando el importe de las arras penitenciales en la cantidad de 32.500 euros que la parte compradora entregará a la vendedora en la forma que se indica consistente en 2.500 euros como señal de la compraventa que fue entregada a la inmobiliaria el 5.12.2017, 20.000 euros que se entregan en ese acto en concepto de arras penitenciales, 10.000 euros que serán entregados como fecha máxima el 8 de enero de 2018 y el resto, 57.500 euros se entregarán el día de la firma de la escritura pública ante Notario que como fecha máxima será el 1 de marzo de 2018, fijando como importe de comisión el de 6.000 euros entre la parte vendedora y la inmobiliaria que será abonado por esa a la firma dela escritura; añadiendo que en ese acto la vendedora entrega las llaves a la compradora y haciendo también constar que una vez pagadas las arras y para el supuesto de que la compraventa no llegare a formalizarse en escritura pública dentro del plazo que fine por todo por causa imputable a uno de los contratantes, perdiendo la arras la parte compradora o devolviéndolas dobladas la parte vendedora.

A los folios 66 y siguientes está unida el acta notarial de manifestaciones y no comparecencia, autorizada a instancia de Adolfina , ante el Notario de Móstoles el día 1 de marzo de 2018, día en que comparece la aquí acusada y manifiesta haber comparecido para formalizar una escritura de compraventa de un local a favor del comprador, el aquí denunciante, y que previamente ha comunicado a dicho comprador la cita para la firma de escritura en el día de hoy en esa Notaría exhibiéndole un burofax cuya copia se une a la matriz del acta no habiendo comparecido dicho Sr. Carlos Alberto y no se ha podido formalizar dicha escritura de compraventa; consta extendida diligencia notarial siendo las doce horas del mismo día sin que entre las personas que están en el despacho se encuentre el Sr. Carlos Alberto y manifestando el personal de la notaría que no se ha presentado ese día nadie que se haya identificado como tal.

Al acta notarial anterior está unido burofax remitido el día 26 de febrero de 2018 por Adolfina a Carlos Alberto a la AVENIDA000 NUM003 - NUM004 de Móstoles, comunicación en la que se hace constar que deberá acudir el 1 de marzo de 2018 a las 11 horas ante el Notario D. Pablo Vermudez sito en calle Mariblanca 7 de Móstoles para la firma de formalización de escritura y que está pendiente de abono los importes de dos mil euros de los diez mil que debía ingresar como máximo el día 8 de enero de 2018, al igual que el importe de mil cien euros pertenecientes a la contribución del ejercicio 2018 y el importe a fecha de firma de 57.500 euros, si bien dicho burofax no fue entregado a su destinatario, sino que le fue dejado aviso y no fue retirado en oficina, según consta en certificación de Correos de fecha 2.4.2018.

De igual modo, a los folios 92 y 93 de las actuaciones está incorporado burofax enviado por Gaspar empleado de Tecnocasa al denunciante, de fecha 14 de marzo de 2018 en el que se le comunica que debería haber acudido el 1 de marzo de 2018 al Notario para la firma de la escritura pública y se pone en su conocimiento que no habiéndose presentado en dicha fecha el Notario levantó acta y que por parte de Dª. Adolfina queda anulado el contrato por incumplimiento del mismo; mientras que al folio 78 disponemos de la factura emitida por Ferretería Escobar de fecha 16 de marzo de 2018, por importe de 160 euros por una cerradura, un bombín y un cerrojo.

Con carácter previo a realizar la valoración de la prueba practicada, debe indicarse que en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular, luego elevadas a definitivas en el plenario, se hizo constar que los hechos relatados eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253 y 250.1º. 6º del Código Penal, lo cierto es que en la fecha de los hechos, diciembre 2017-marzo 2018, el subapartado sexto del artículo 250 del Código Penal, contiene un subtipo agravado cuando el delito se comete con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional; y lo que es evidente desde el momento de interposición de la denuncia, es que entre las partes no existía ningún tipo de relación personal de la que pudiera abusarse, dado que no se conocían y, la acusada no ejercía ningún tipo de actividad empresarial o profesional de la que pudiera aprovecharse para cometer los hechos enjuiciados, sin que tampoco se haya llamado a este proceso por ningún concepto, a la intermediaria inmobiliaria Tecnocasa; por tanto, el ámbito competencial fue claramente alterado a favor de esta Audiencia Provincial, cuando el enjuiciamiento de los hechos, sin duda alguna, correspondía al Juzgado de lo Penal, como órgano predeterminado por la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación también debe destacarse que el imputado delito de apropiación indebida, tanto en el escrito de conclusiones definitivas como en el informe emitido por la acusación particular, no queda claramente a qué efectos quedaría vinculado; si lo que se imputa a la acusada es haberse apropiado de los bienes y enseres que el denunciante tenía en el interior del local objeto de contrato, o si se le imputa a la acusada haberse apoderado de las cantidades entregadas en concepto de arras a cuenta del total del importe del precio de la compraventa acordada o señalizada, o si por el contrario, si el delito de apropiación que se imputa engloba tanto los bienes muebles como el dinero, indefinición que desde luego no sirve como mejor marco de seguridad jurídica.

En cualquier caso, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas, la convicción que alcanza este Tribunal, es que los hechos enjuiciados no revisten caracteres de delito porque lo que subyace es una cuestión estrictamente civil, y que en ningún caso ha habido voluntad por parte de la acusada de retener o apropiarse de los bienes que el denunciante tenía en el local, bienes y enseres que por otro lado ni se han identificado en el escrito de conclusiones de la acusación particular, ni se llegaron a cuantificar en dicho escrito, basta la mera lectura del mismo cuya conclusión sexta es confusa en los términos que se formula.

En definitiva, valorando las pruebas personales y documentales practicadas, hay que señalar que mientras que el denunciante sostiene que no acudió a la firma de la escritura pública porque no conocía la fecha dado que para recoger el burofax enviado el 26 de febrero tenía treinta días y que no llegó a recogerlo, como así se desprende de lo actuado, y aunque reconoció haber hablado con anterioridad con el empleado de Tecnocasa, Gaspar , sin embargo sostuvo que le explicó que el día 1 de marzo de 2018 no iba a poder firmar por encontrarse en trámites de constituir una sociedad; sin embargo, estas afirmaciones quedan contrarrestadas con varios elementos probatorios; en primer lugar con los dos documentos suscritos entre las partes, propuesta de contrato de compraventa y contrato de ampliación de arras penitenciales, en los que se indica que el plazo máximo para la firma de la escritura es el día 1 de marzo de 2018, fecha que si bien se indica que es el límite para el buen fin de la operación, y podría entenderse que no es la fecha concreta de firma, sin embargo la remisión del burofax de 26 de febrero de 2018, aunque no consta recogido por el denunciante, sin embargo, tuvo conocimiento de su remisión dado que por el Servicio de Correos, se deja aviso precisamente para pasar a retirarlo durante en concreto período de tiempo, burofax que a cualquiera le hubiera interesado conocer su contenido dado el contrato de arras firmado con la fecha del 1 de marzo de 2018 fijada como límite, y también por las cantidades entregadas hasta el momento, pero es que además, el testigo que declaró en el juicio explicó que días antes de la firma estuvo hablando con el denunciante, extremo también reconocido por el propio denunciante, y que le dijo la fecha de la firma en la Notaría, el 1 de marzo de 2018, negando que el denunciante le planteara algún problema latente ese día para cambiar la fecha prevista.

Por el contrario, con todos estos elementos y la incomparecencia ese día a la Notaría indicada, tal y como así resulta del acta y diligencia extendida por el Notario en esa misma fecha, puede inferirse razonablemente que como quiera que el denunciante comprador no había venido asumiendo los pagos en la forma pactada, no fue de su interés acudir a la firma de la escritura pública como estaba programado, razón por la cual, lógicamente la parte vendedora, en este caso la acusada, dio instrucciones a la intermediaria Tecnocasa a través de su empleado Gaspar , para resolver el contrato de arras, como así se desprende del burofax enviado por Tecnocasa el día 14 de marzo de 2018, que aunque no consta recibido por su destinatario, el denunciante, sin embargo es bien elocuente de la voluntad de la propietaria del local ante la falta de pago en los términos convenidos y ante la incomparecencia a la Notaría para la firma de la escritura pública; el acceso al local que se produjo el día 16 de marzo, tal y como ha reconocido la acusada y se corresponde con la fecha de la factura abonada a una ferretería por una cerradura, un bombín y un cerrojo, es lo que provoca que cuando acude al lugar el denunciante compruebe que no puede acceder al haberse cambiado la cerradura y es lo que le lleva a retomar el contacto con la inmobiliaria estando inclusive dispuesto a seguir con las negociaciones como el propio denunciante reconoció en el acto del juicio oral.

Por todo lo expuesto, la problemática surgida con el incumplimiento del contrato de arras, se trata de una cuestión meramente civil que no reviste caracteres delictivos, jurisdicción en la que deberán definirse los derechos de las partes en orden al cumplimiento del pacto segundo, segundo párrafo que consta en el contrato de 16 de diciembre de 2017 relativo a la penalidad de perder las arras entregadas o restituirlas por duplicado.

Con respecto al delito de apropiación indebida vinculado a los bienes y enseres que el denunciante mantiene que había introducido en el local con el fin de desarrollar la actividad que pretendía en el mismo, hostelería, lo cierto es que por la prueba practicada en absoluto se ha probado que la intención de la acusada al efectuar el cambio de cerradura fuera apoderarse de esos efectos, ella lo ha negado en el juicio oral, y ha sido corroborado por el testigo, Gaspar que intermedió durante esos meses entre la parte vendedora y compradora, explicando pormenorizadamente todas las gestiones realizadas y las dificultades para localizar al denunciante, corroborando que la acusada siempre ha tenido la intención de devolver los bienes, que la acusada le dijo que le devolviera los bienes, circunstancia lógica si la pretensión es vender el local, dado que la ocupación con determinados efectos, sin duda no favorece su transmisión a terceros ajenos a dichos enseres y por último, es que el propio denunciante ha reconocido que vía notarial le comunicaron que podía ir a recoger los enseres.

Por último, la prueba practicada tendente a determinar qué tipo de efectos y cuántos se encontraban en el interior del local, su estado y el valor de los mismos, ha resultado infructuosa; se comprueba que en la denuncia se hace una relación de efectos pero alguno de ellos de forma totalmente difusa dado que se refiere a varios robots de luces, varios muebles y elementos decorativos, maquinaria variada de hostelería que solo se concreta en una máquina de hielos y lavavajillas, varias prendas de ropa, e inclusive se identifica un equipo de sonido marca Das valorado en 25.000 euros, todo ello según la denuncia firmada; pero es que los documentos que están unidos en la causa a los folios 127 y siguientes de las actuaciones, tampoco acreditan que dichos bienes fueran los que dejó dentro del local el denunciante; en primer lugar se aportan algunas facturas de los años 1999, 2000, 2001, 2004, 2008 referidas a unos efectos que en algún caso ni siquiera se corresponden con los que inclusive el denunciante reconoció en el juicio oral que estaban en el local pero que otros objetos de esas facturas no estaban, pero es que además con escrito de fecha 26 de septiembre de 2018, folios 142-143, la acusación particular facilita un listado concretando efectos con una valoración que no se aproxima a la que inicialmente se ofreció en la denuncia, y que se aleja muy notablemente de la valoración finalmente realizada por el perito judicial, folio 147 que valora todos los bienes identificados por la acusación particular en 1.450 euros, perito que en el juicio celebrado ratificó su informe y explicó que cuando los bienes tienen más de diez años -basta la lectura de las facturas antes indicadas que datan entre los años 1999-2008-, tienen una depreciación de valor residual, y lo que hace es una estimación del valor real dado que por otro lado el valor de un bien deteriorado o sin funcionamiento no puede valer lo mismo, reconociendo que no había visto los muebles.

En el juicio oral el denunciante fue absolutamente vago e impreciso a la hora de identificar los bienes que según su versión había llevado al local y que se habían quedado en su interior tras el cambio de cerradura, reconociendo la disparidad de fechas al ser unos documentos, presupuestos y otros facturas de los anteriores presupuestos, y que estos documentos contenían algunos efectos que no habían sido llevados al local; por otro lado, disponemos del reportaje fotográfico realizado por la acusada el día 16 de marzo de 2018 cuando acudió junto con el empleado de Tecnocasa, Gaspar a cambiar la cerradura, fotografías que se hicieron ese día según el propio testigo confirmó en el acto del juicio, la versión de este testigo absolutamente creíble en relación a que en el local no había un lavavajillas, ni un equipo de sonido, sino que lo que había eran sillas de plástico, un taburete de madera, sofás muy viejos, versión que es coincidente con la prestada por la acusada cuando dijo en el juicio que lo que había eran objetos viejos, negando que encontraran un lavavajillas, un equipo de sonido, entre otros.

En definitiva, si tenemos en cuenta las pruebas personales y documentales expuestas, que acreditan los actos anteriores, coetáneos y posteriores de los acusada, y otros del intermediario, consistentes en el aviso de la fecha de firma de la escritura pública de compraventa, la incomparecencia del denunciante, los burofaxes remitidos al mismo comunicando la resolución del contrato e inclusive la declaración del denunciante en el juicio reconociendo haber recibido un acta notarial diciendo que podía recoger los enseres, aunque justificó su inhibición al haber denunciado los hechos, son todos elementos concluyentes que confirman la convicción del Tribunal, como se ha dicho, de que el conflicto entre las partes en relación al contrato suscrito tiene su marco jurídico ante la jurisdicción civil, y en cuanto a los bienes, que debe descartarse cualquier voluntad o intención de la acusada tendente al apoderamiento de los bienes del denunciante en perjuicio de éste, bienes que estaban a disposición del mismo en local de referencia, y sin que tampoco se haya acreditado con cierta consistencia que los bienes que identifica la acusación particular en el escrito de los folios 142-143, fueran los que se encontraron en el interior del local, ni tampoco el valor que los atribuye a la vista del informe pericial del folio 147 ratificado en el juicio oral.

En definitiva, teniendo en cuenta las versiones enfrentadas de las partes, y la declaración testifical que corrobora las manifestaciones de la acusada, así como la prueba documental valorada en los términos antes expuestos, este Tribunal descarta la participación de la acusada en los hechos y en los términos objeto de imputación; a esta conclusión se llega tras valorar dichas pruebas conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Por todo lo expuesto, y como ya se anticipó, en relación al principio in dubio pro reo hay que recordar que tal principio en su conexión con el derecho a la presunción de inocencia tiene el valor de una norma de interpretación y de valoración de la prueba para el Tribunal sentenciador, de suerte que cuando a la vista de la prueba de cargo y de descargo el Tribunal no puede alcanzar un juicio de certeza en un contenido condenatorio más allá de toda duda razonable, debe de optar por la tesis absolutoria o más beneficiosa para el imputado lo que supone que tal norma de interpretación y valoración probatoria se quebranta cuando el Tribunal sentenciador, constándole las dudas opta por la tesis más perjudicial',; para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.' Lo que, aplicado al caso que nos ocupa nos lleva a afirmar la inexistencia del delito de apropiación indebida, y que el incumplimiento contractual acreditado debe ser objeto de reclamación en el marco del proceso civil que corresponda, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sanción existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de intervención criminal que lo inspira, sin que sea superfluo mencionar aquí el principio de intervención mínima, básico en el campo penal, cuyas consecuencias y la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone -como lógica consecuencia- una aplicación restrictiva y estricta de la norma penal.

El principio de intervención mínima unido a la necesidad de salvaguardar los bienes jurídicos, conduce a proclamar al menos esta exigencia: la de que un hecho es constitutivo de infracción penal en la medida en que contiene un real ataque a un bien jurídico a través, además, de una conducta dotada de una expresión sustancialmente objetiva en la que los elementos subjetivos tienen una función de requisitos adicionales que ineludiblemente también deben quedar acreditados, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, y ello a tenor de lo dispuesto en el art.

123 del Código Penal en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a la acusación particular al no apreciar temeridad ni mala fe.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Adolfina , del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.