Sentencia Penal Nº 721/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO SUMARIO Nº 1/2010

SUMARIO Nº 1/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 SANTA COLOMA DE FARNERS

SENTENCIA Nº 721/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D.FRANCISCO ORTI PONTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 30 de Noviembre de 2010

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Sumario nº 1/2010, dimanante del Sumario nº 1/2010 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners, por un delito de abusos sexuales contra Apolonio , representado por el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart y defendido por el letrado D.Jaume Pararols, y el Ministerio Fiscal,siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada CARME CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaria de Mossos d'Esquadra de Santa Coloma de Farners atestado nº NUM000 AT UI SANTA COLOMA DE FARNERS de fecha 14 de Septiembre de 2009.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de las siguientes infracciones penales:

-A) Dos delitos continuados de abusos sexuales agravados y con prevalimiento, previstos y penados enel Art. 182.2 een relación con el Art. 180.1 3º y con el Art. 74.1 y 3 del Código Penal , respecto de los menores Víctor y Juan Miguel .

-B) Un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el Art. 181.1 del Código Penal , respecto del menor Constancio .

-C) Un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el Art. 181.2 y 4 del Código Penal , respecto del menor Vicente .

-D) Una falta de vejaciones injustas, previstas y penada en el Art. 620.2 del Código Penal , respecto del menor Adriano .

TERCERO.- La defensa de Apolonio , interesó con carácter principial, la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente intereso que se le apreciara la eximente incompleta del art. 21.1 del Codigo Penal en relación con el art. 20.1 del mismo texto legal.

Hechos

UNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el procesado Apolonio , mayor de edad, nacido el día 28-04-1947, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales cometió los siguientes hechos:

A-En fecha no determinada del año 2008, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, invitó a su domicilio, sito en el Carrer DIRECCION000 nº NUM002 , de Santa Coloma de Farners, al menor de edad Constancio , nacido en 1993, con cuyos progenitores mantenía una relación de amistad y estando allí, se bajó los pantalones y le conminó a que le masturbara, a lo que el menor accedió. Esta situación se repitió en tres o cuatro ocasiones, manteniéndose durante aproximadamenta un mes, en que el menor masturbaba al procesado, recibiendo, en ocasiones, una cantidad de dinero entre los 5 y los 20 euros.

B-Durante el año 2008 y 2009, acudía con asiduidad, alrededor de tres veces por semana, al Carrer DIRECCION001 nº NUM003 , NUM003 NUM004 , de la localidad de Santa Coloma de Farners, donde vivían con sus progenitores los menores Víctor y Juan Miguel , nacidos en 2002 y 2000, respectivamente, y aprovechando la relación de amistad que mantenía con el progenitor de los niños y que se quedaba a solas con los menores, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en varias ocasiones introdujo su pene en la boca de los menores y otras veces éstos le masturbaban con la mano,manteniéndose esta situación durante un año, produciéndose los mismos hechos al menos, una vez a la semana.

C-El dia 21 de Agosto de 2009, durante la tarde-noche, en la Plaza de la Pau de Sta Coloma de Farners, el procesado se acercó al menor Vicente , que estaba jugando a pelota con su hermano gemelo Adriano , diciéndole que fuese a su casa y que si hacian el amor le daria "Phoskitos"; negándose Vicente a tal proposición abandonando el lugar junto a su hermano Adriano . Posteriormente, el mismo dia, el procesado acudió al bar "Tucs" donde trabajaba la madre de los menores, y cogiendo por detrás a Vicente por la cintura, rozó su vientre con el menor al tiempo que realizaba movimientos.

No se ha acreditado que el procesado hiciese ningún comentario de contenido sexual al menor Adriano .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del objeto del procedimiento, procede pronunciarse sobre la alegada vulneración del artículo 191 Código Penal por parte de la defensa del procesado.

Al respecto debe significarse, en primer lugar, que del examen de las actuaciones se constata que el M. Fiscal interpuso la correspondiente denuncia el 14-01- 2010 (folio 388), teniéndose por formulada mediante providencia de la misma fecha (folio 390). Que frente a la citada providencia se interpuso por la defensa del procesado recurso de reforma y subsidiario de apelación que fueron desestimados al entender que la falta de expresa denuncia inicial por parte del M.Fiscal no supone falta de dicho requisito de procedibilidad pues de forma tácita se entendió como formulada desde el inicio de la causa, concretamente en fecha 18-09- 2009 y, en cualquier caso, se trata de un requisito subsanable a lo largo del procedimiento, que en el supuesto actual fue subsanado mediante la formulación de denuncia expresa el 14 de Enero de 2010.

En segundo lugar, la propia defensa del procesado ha alegado que dicha cuestión fue asímismo desestimada por esta Sección Cuarta de la A.Provincial de Girona que conoció del recurso de apelación.

Se trata por tanto de una cuestión que ya fue resulta con unos argumentos que deben ser mantenidos por acertados, procediendo en consecuencia la desestimación de la solicitud de nulidad formulada por la defensa.

SEGUNDO.- A la relación de los hechos que se estiman probados ha llegado el Tribunal como consecuencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del procesado y las pruebas testificales, periciales y documentales. Por lo que se refiere a los hechos relatados en los apartados A y B, contamos básicamente con la declaración auto inculpatoria del procesado, tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción, declaraciones ambas prestadas ante abogado, con todas las garantías y que han sido debidamente introducidas en el plenario y sometidas a contradicción. Ante el Juzgado de Instrucción el procesado reconoció: "Que el menor Constancio le había hecho "pajas" con la mano pero que nunca había introducido su pene en la boca de Constancio . Que a cambio le daba dinero a Constancio , entre 10 y 5 Euros, que esto ocurría en su casa o en la casa Constancio . Que no podría asegurar si la familia de Constancio lo sabía. Que suponía que sí se enteraba el padre sería capaz de matarle" .

Respecto de los menores Juan Miguel y Víctor el procesado reconoció:"Que Juan Miguel y Víctor le han hecho pajas y también se han introducido su pene en su boca, que esto ha sucedido una vez a la semana durante un año, más o menos, que no cree que la familia de los niños lo sepa".

En el acto del juicio, inició su declaración manifestando no recordar nada, ni siquiera lo que había declarado ante el Juzgado de Instrucción, y que a lo mejor había estado alguna vez en casa de los niños. Afirmó que a Constancio le conocía porque había pasado por su puerta a mirar los gatos que tiene, que había muchos niños que pasaban por su casa a mirar los gatos.

Respecto de los menores Víctor y Juan Miguel reconoció haber pasado una temporada en su casa porque el padre de los niños le dejó, añadiendo que "siempre iba borracho y no recordaba haber tenido contacto sexual con ninguno de estos niños". Al ser preguntado acerca de las contradicciones existentes entre lo declarado en el plenario y lo declarado en instrucción, poniéndole de manifiesto su reconocimiento durante la Instrucción de haber abusado sexualmente de los citados menores, únicamente alegó, para justificar su cambio de versión en el plenario: "Que lo que dijo en fase de instrucción lo hizo porque tenía una situación muy mala y porque quería quitarse a su mujer de encima".

Lo anteriormente expuesto determina que el Tribunal otorgue mayor credibilidad a lo manifestado por el procesado en sede de instrucción. En primer lugar, porque no parece lógico ni de sentio común que alguien se invente unos hechos de tal gravedad, atribuyéndose la autoría de los mismos, por el mero hecho de quitarse de encima a su mujer. En segundo lugar, no se trata de un relato genérico sino de una explicación con todo lujo de detalles, describiendo que tipo de contacto sexual había mantenido con cada uno de los menores, donde y durante cuanto tiempo. En tercer lugar existen una serie de datos objetivos que refuerzan la convicición del Tribunal acerca de la veracidad de los hechos antiinculpatorios narrados por el procesado ante el juez instructor.

Tanto el TS como el T.C. han venido dieciendo que "si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la CE y el ordenamiento procesal al establecer siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitieran a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC 15-4-91 y 28-5-92 y SSTS 23-5-94 , 4-5-95 y 248/96 , de 13-3).

La prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporcionan la publicidad, la inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, pero ello no impide que algunas actuaciones de la fase previa de la investigación se consoliden como instrumentos probatorios si se someten al contraste necesario que se deriva de su reproducción pública y oral. Cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y los manifestados ante el tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad de unos y otros ( S 90/96 de 30-1 )

La STS 1239/2009 de 30-12 trata, entre otras cosas del valor de la confesión del acusado en sede policial estableciendo que:

" El valor probatorio de las declaraciones auto-inculpatorias en sede policial ha sido objeto de amplia discusión doctrinal y jurisprudencial. Entre las sentencias que lo han interpretado, seguimos la STS 783/2007, de 1 de octubre , en donde se lee que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posiblidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 , entre otras muchas posteriores).

En cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciarion. Como recuerda la STS núm 1115/1999 , de 1 de juicio, el Tribunal Constitucional , se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En elmismo sentido la STS núm. 1428/1999, de 8 de octubre y la STS núm. 617/1997, de 3 de mayo , y la núm. 1695/2002 de 7 de octubre .

En todo caso, para despejar esta cuestión, ciertamente controvertida y no del todo pacífica, es para lo que se tomó un Acuerdo Plenario, en donde el Pleno de la Sala expresó como debía entenderse cumplido este requisito a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia. Así, se tomó el reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual cabe "admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía pueda ser incorporada al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia"

Sin embargo en el supuesto actual no nos encontramos ante una simple declaración autoinculpatoria en sede policial, sino que dicha declaración fue asimismo realizada ante el instructor, por lo que conforme a lo establecido en el art. 714 de la L.E.Crim , el Tribunal está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones prestadas con asistencia de letrado y formar su convicción en conciencia según el resultado de esa confrontación ( SS 6-4 y 13-6-94 ) y 439/2005 de 14-4).

Frente a la declaración auto inculpatoria del procesado tenemos la testifical de los menores Constancio y Víctor y Juan Miguel que niegan haber tenido contacto sexual con el procesado.

Sin embargo existen una serie de circunstancias que evidencian, a juicio del Tribunal, que los menores han estado atemorizados durante la instrucción, no siendo capaces de relatar lo que realmente les había ocurrido y dicha impresión la ha tenido así mismo el Tribunal por la actitud de recelo, temor, cautela e incomodidad de los menores en el acto del juicio oral.

No podemos obviar que los propios padres de Juan Miguel y Víctor han manifestado a lo largo de la causa que a sus hijos no les había pasado nada, poniendo un interés exagerado en afirmar que los dos hermanos Víctor y Juan Miguel nunca se quedaron solos con el procesado, negando la madre de los menores María Purificación que el procesado hubiese vivido en su casa, mientras el padre Constancio afirmó que el procesado hacía visitas ocasionales y que solo se quedó una vez a dormir en su casa y durmió solo en el salón. Así mismo ambos progenitores han manifestado haber preguntado a los niños sobre los posibles abusos y ellos siempre los han negado.

No se advierte por parte de los padres ningún interés en saber o averiguar si realmente sus hijos han sido o no víctimas de abusos sexuales. Resulta por tanto, posible que los niños, por miedo a la reacción de sus padres o por vergüenza, ni siquiera les hayan contado lo sucedido, aunque también puede ser que los padres no deseen que los hechos salgan a la luz bien por creer que esto podría traerles problemas dada su condición de emigrantes o quizás porque no les atribuyan, por su cultura, la misma gravedad que se les da en nuestro entorno. Dicha convicción se reafirma además, a través de los informes psicológicos obrantes en autos, ratificados en el acto del juicio oral por las peritos Florinda y Petra , así como por las manifestaciones de los menores en el acto del juico oral. En efecto en el caso de Constancio , los peritos observaron a lo largo de la exploración una actitud abierta y comunicativa, sin embargo detectaron una actitud defensiva a la hora de informar acerca de unos hechos que si sus padres los conocieran podrían reaccionar con una respuesta punitiva.

Constancio explicó en la exploración judicial que el procesado, al que llama "kiki", en una ocasión le pidió a su padre que él le acompañara para ayudarle a lavar los gatos que tiene en su casa y que una vez allí, se abrió los pantalones y le dijo "tócame la tita, si us plau, si us plau tócame la tita i et donaré diners", que se negó diciéndole: "no ho faré això, em vull anar a casa", marchándose de allí.

En el acto del juicio oral manifestó que el procesado iba a su casa porque es amigo de su padre. Que él solo ha estado una vez en casa del procesado ayudándole a limpiar a los gatos y que no es verdad que tocara el pene del procesado ni que lle masturbara. Cuando se le preguntó porque en fase de instrucción había dicho "que no quería tener problemas y que quería olvidarlo todo", contestó "que no se acordaba". Finalmente en la conclusión del informe psicológico de Constancio se expone que "el menor ha mostado una actitud defensiva, pudiéndose observar indicadores de coacción o presión hacia el mismo para que no diera mucha información acerca del procesado ni de los hechos que éste relató"

Finalmente los peritos afirmaron en el acto del juicio que el menor Constancio estuvo muy reticente a contar los hechos. Que su actitud era cautelosa y defensiva. Que se notaba que existía presión y coacción hacia el menor. Que les dijo que el no quería denunciar ni él ni su família, que no quería problemas y que no quería saber nada más del tema.

Por lo que se refiere a los menores Víctor y Juan Miguel , según se desprende de la conclusión de los informes psicológicos obrantes a los folios 157 a 166 mostraron durante la exploración una actitud poco colaboradora y defensiva pudiéndose observar indicadores de coacción o presión hacia los mismos para que no contaran nada que hiciera referencia a la persona denunciada ni a los hechos que esta persona relató.

Los peritos ratificaron dichos informes en el acto del juicio oral y manifestaron que los niños tenían una actitud recelosa y de cautela; que no les gustaba el acusado, aunque no dijeron porque.

En el acto del juicio los menores afirmaron que siempre que el procesado iba a su casa estaban sus padres presentes y que el acusado nunca les metió su pene en la boca. Sin embargo ambos afirmaron que no les gustaba el acusado, que le tenían miedo. Además de lo anteriormente expuesto, la ex-esposa del procesado Loreto declaró, tanto ante el Juzgado de instrucción como en el Plenario que a finales del año 2008 se le acercó por la calle un chico que tenía un problema en el ojo y le dijo que el procesado le había dicho que se la meneara. Tratándose por la descripción que dio la testigo, de Constancio , habiendo podido constatar el Tribunal el defecto en el ojo referido por la testigo.

Dicha testifical corrobora el relato del procesado acerca de los hechos relativos a Constancio . Asimismo la testigo en su declaración ante el juzgado de instrucción, ratificada en el acto del juicio oral, manifestó "que su marido desde hace unos cuatro años tiene una relación estrecha con una familia africana. Que esta familia intentaba sacarle todo lo que podían a nivel económico". Dicha afirmación coincide con la declaración del procesado acerca de que estuvo pasando una temporada en casa de Víctor y Juan Miguel y puede ser ilustrativa acerca de la facilidad de acceso del procesado a los dos menores y del escaso interés de los padres de estos en tratar de averiguar lo realmente acaecido.

Los hechos relatados en el apartado C han sido siempre negados por el procesado, tanto en sede de instrucción como en el acto del juicio oral, sin embargo contamos con el testimonio del menor Vicente que, tanto en la exploración realizada en sede jucidial como en el acto del juicio oral, ha mantenido idéntica versión acerca del ofrecimiento por parte del acusado de ir a su casa a hacer el amor a cambio de phoskitos. Acerca del incidente acaecido en el Bar Tocs que regenta la madre de los menores Vicente y Adriano , Vicente en el acto del juicio oral manifestó que el acusado se le acercó por detrás y le cogió por la cintura rozándole con su vientre al tiempo que se movía.

El relato del menor resulta creíble y aparece corroborado por el testimonio de su hermano Adriano , quien no vio directamente ninguno de los incidentes pero relató que su hermano se los contó y ambos lo pusieron en conocimiento de su madre quien interpuso la correspondiente denuncia.

No existe ningún motivo por el que Vicente pudiera inventarse tales hechos.

Sin embargo, de lo declarado por Adriano en el acto del juicio oral no se ha aclarado que es lo que Adriano estaba dibujando, ni que frases concretas le dijo el procesado a Adriano mientras dibujaba. De ahi que en modo alguno puedan considerarse acreditados los hechos que relata el M. Fiscal en su escrito de acusación en relación a Adriano .

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado A no son constitutivos de un delilto continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1 del Código Penal , como ha mantenido el M. Fiscal en su escrito de calificación definitiva.

El artículo 181.1º del Código Penal , el tipo básico de delito de abuso sexual, requieren la realización de actos de atenten contra la libertad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. Basta con la ausencia de consentimineto, que falta tanto en los casos en los que la víctima ha expresado su negativa como en los que se le han impuesto los actos referidos sin ni siquiera habérsele dado la oportunidad de pronunciarse.

En el supuesto enjuiciado no nos encontramos ante una ausencia de consentimiento pues tal y como se desprende con claridad del relato de hechos de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el acusado comunicó al menor Constancio (de 15 años de edad en el momento de los hechos) que le masturbara, a lo que accedió el menor. No cabe, por tanto, duda alguna acerca de que el menor prestó su consentimiento, máxime si tenemos en cuenta que en ocasiones, según el escrito del M. Fiscal, recibió a cambio de masturbar al procesado, una cantidad de dinero de entre 5 y 20 euros.

El T.S. ha venido manteniendo de forma reiterada que el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2º C.P ) y, por otro lado, la coacción en la objtención del consentimiento, derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que "coarte la libertad de la víctima" (art. 181.3º C.P ) ( SS 1342/2000, de 18.7 ; 408/2007 de 3.5 )

Ninguna de estas circunstancias se dá en el caso enjuiciado, ni el M. Fiscal ha calificado los hechos en tal sentido.

Debe recordarse que el T.S. ha venido así mismo reiterando que en los casos de ausencia de consentimiento es preciso que conste con claridad la negativa de la víctima a los actos sexuales y que se produzca de forma que sea percibida por el autor ( STS 238/2007,de 21-3 ).

Procede por tanto decretar la absolución del procesado por el delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1º del Código Penal , en virtud del principio acusatorio pues el M.Fiscal no ha formulado acusación por delito de favorecimiento a la prostitución art. 187 C.P . en el que podía encajar la conducta del acusado.

Los hechos que se declaran probados en el apartado B son constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales agravados y con prevalimiento previstos y penados en los articulos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181.1.2 y 180.4º y 74.1 y 3 del Código Penal .

El delito de abusos sexuales requiere: A) La ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona. B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que este es el elemento diferenciador de la agresión sexual. Además no debe mediar consentimiento por parte de la víctima, considerando el legislador en el parrafo 2 del artículo 181 que no existe consentimiento bien cuando la víctima sea menor de trece años, se halle privado de sentido o se abuse de su transtorno mental. Cada una de las tipologias posibles de abuso sexual previstas en el artículo 181 , es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente en las agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del art. 181 . Esas agravaciones son precisamente las del art. 182 y carecen por si mismas de autonomia típica, en cuanto incorporan un plus de antijuricidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del art. 181 sentado en el aspecto negativo, de la ausencia de consentimiento.

El artículo 182.1 sustituye las penas prevista en el art. 181 por otras más graves cuando el abuso sexual consista, como en el supuesto enjuiciado, en acceso carnal.

En el presente supuesto se dan todos los requisitos previstos en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 del Código Penal , en relación con el art. 180.4º , al haberse producido unos accesos carnales inconsentidos, al haberse realizado sobre unos menores de trece años, circunstancia que el artículo 181.2 equipara a la ausencia de consentimineto, por imposibilidad de prestarlo. Concurre, además, la circunstancia 4ª del artículo 180 del Código Penal , tipo agravado que requiere para su aplicación el prevalecimiento de la relación de superioridad, el conocimiento de su existencia y que el autor se aproveche de dicha relación para la comisión del abuso sexual con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación de superioridad. En todo caso se trata de un prevalecimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta que aparece descrita en el relato fáctico. Es decir, este tipo agravado no guarda relación con el consentimiento, sino una relación especial, entre agresor y víctima de la que derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución.

La relación de superioridad que lleva embebida la idea de prevalimiento con obligada limitación de la libertad sexual, se desprende en el supuesto enjuiciado de la diferencia de edad entre el procesado y sus victimas, la relación de amistad del acusado con el padre de los menores, la convivencia durante una temporada del procesado con los menores, en el mismo domicilio, atendida la amistad que le unia al padre de aquellos, son razones que abonan el reconocimiento de una situación de superioridad.

No procede, en cambio, apreciar la concurrencia de la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del Código Penal , de especial vulnerabilidad de la víctima, interesada por el M.Fiscal, toda vez que al haberse cometido el delito sobre unos menores de 13 años, tal condición ya se valora en el tipo y han sido tomada en consideración para integrarlo, no puediendo ser utilizada de nuevo con subtipo agravado del artículo 180.3º sin vulnerar el principio "no bis in idem", principio que se venia así mismo vulnerado al aplicar, además del tipo agravado del nº 4 del art. 180, el nº 3 , toda vez que la mayor antijuricidad de la conducta llevada a cabo por el acusado queda cubierta con la aplicación del citado párrafo 4º.

Los hechos que se declaran probados en el apartado C, son constitutivos de una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2º del Código Penal .

En efecto, el hecho de coger al menor de la cintura, por detras, al tiempo que realizaba movimientos, teniendo en cuenta las proposiciones que el procesado le habia hecho poco antes a Vicente , constituye una vejación hacia el menor que se sintió molesto e incómodo con la actitud del procesado.

No se ha acreditado, sin embargo, que el acusado apretara el culo del menor con sus genitales, mientras simulaba el movimiento del acto sexual, pues el menor Vicente , en el acto del juicio oral no ha referido tales hechos, de ahí que no procede aceptar la calificación jurídica del Ministerio Fiscal relativa al delito de abuso sexual del artículo 181.2 y 4 respecto del menor Vicente . Todo ello sin perjuicio que, al igual que en el supuesto de Constancio la proposición del acusado al manor Vicente pudiera ser constitutiva de una inducción a la prostitución, sin embargo no se ha formulado acusación alguna al respecto por lo que en virtud del principio acusatorio el Tribunal no puede entrar en el análisis concreto del tipo aplicable a dicha conducta, utilizándola unicamente para fundamentar la falta de vejaciones.

CUARTO.- De los indicados delitos y falta es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado Apolonio .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal postulada por la defensa del imputado no puede tener acogida, toda vez que del informe médico-forense , obrante al folio 42 de las actuaciones, ratificado en el acto del juicio oral por los Drs. Jesús Manuel e Avelino , se evidencia que el procesado si presenta integras sus capacidades volitivas y cognitivas y que ninguno de los medicamentos que está tomando o que ha tomado representa una alteración de dichas capacidades.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer por los delitos continuados de abusos sexuales agravados que tienen prevista una horquilla penológica de entre 4 y 10 años, y que en este caso debe imponerse en su mitad superior al concurrir la circunstancia 4ª del art. 180.1 , concurriendo además continuidad delictiva que determina así mismo la imposición de la pena en su mitad superior (art. 74.1 ); se estima adecuada la pena de ocho años de prisión por cada uno de los delitos con las accesorias legales correspondientes de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por la falta de vejaciones la pena de multa de quince dias con una cuota diaria de seis euros (6 euros). Para la fijación de la extensión de la pena de multa se han tenido en consideración las circunstancias concurrentes, la diferencia de edad entre al procesado y la víctima y el contenido sexual de la vejación, que determinan que la pena a imponer supere el mínimo legalmente establecido.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, según los artículos 109 y 110 del Código Penal por lo que el procesado Apolonio deberá indemnizar al representante legal de Víctor y Juan Miguel la suma de 6.000 Euros y al representante legal de Vicente , la cantidad de 300 Euros, todo ello en concepto de daño moral, cantidades que devengaran los intereses del artículo 576 de la LEC .

OCTAVO.- Conforme a los artículoss 120 del Código Penal y 240 y stes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer el pago de las 2/4 partes de las costas al procesado.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOS a Apolonio como autor responsable de DOS DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de UNA FALTA DE VEJACIONES , las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales, PARA CADA UNO DE LOS DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, y MULTA DE QUINCE DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS por la falta de VEJACIONES .

En concepto de responsabilidad civil Apolonio deberá indemnizar al representante legal de los menores Víctor y Juan Miguel en la suma de 6.000 euros y al legal representante de Vicente , en la suma de 300 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 del la LEC y al pago de 2/4 de las costas procesales y,

ABSOLVEMOS a Apolonio de los dos delitos de abusos sexuales por los que venia siendo acusado, declarando de oficio 2/4 de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª CARME CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.