Sentencia Penal Nº 721/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2571/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Isidora , contra sentencia dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid que la condenó como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de PANGEA CONSULTORES S.L., representada por el Procurador Sr. García-Lozano Martín, y estando la recurrente representada por la Procuradora Sra. Rabade Goyanes.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7724/2007 y una vez concluso fue elevado a la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 30 de junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada Dª Isidora , mayor de edad y condenada en sentencia firme de fecha 13 de enero de 2009, a la pena de dos años de prisión, como autora de un delito de estafa, antecedente no computable a efecto de reincidencia, estuvo trabajando para PANGEA CONSULTORES, S.L. con domicilio en Paseo de los Olmos nº 12, desde el día 8 de octubre de 2002 al 21 de diciembre de 2003, donde continuó trabajando en virtud de un contrato de realización de servicios suscrito el día 5 de enero de 2004, hasta el día 23 de junio de 2004 en que se le rescindió el contrato, ocupándose por su actividad de tareas administrativas, gestión contable y tareas similares, en virtud de las cuales contaba con la información de los pagos pendientes, rellenaba los cheques y los presentaba a la firma. En el desarrollo de tal actividad, procedió a rellenar y a imitar la firma de unos de los administradores, D. Maximino y posteriormente a cobrar dos talones, ambos contra la cuenta corriente de Pangea Consultores en el BBVA número 2004-0182-4012-26-020151000608, reteniendo para si sus respectivos importes, en concreto, el talón 5.500.804.5 de 26 de febrero de 2003, por importe de 300 euros, que cobró por caja y el talón número 5.500.827.0 de 11 de febrero de 2004, por importe de 566 euros, que cobró mediante ingreso en la cuenta corriente de Caja de Madrid número 03811223001798428 de la que era titular.- No ha quedado acreditado que falsificara la firma del cheque número 5.500.808.2, de fecha 14 de abril de 2004 por importe de 150 euros, ni que cobrara dicha cantidad".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Isidora como autores criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento mercantil del art. 390.1.1 y 392 Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa de los art. 248 y 250.1.3º del Código Penal , antes definido, con concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal , a las penas de CINCO AÑOS, TRES MESES y UN DIA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES Y OCHO DIAS CON UNA CUOTA DIA DE DIEZ EUROS (10 €), con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . en caso de impago por insolvencia; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Condenamos asimismo a la acusada, a que indemnice a PANGEA CONSULTORES, S.L. en la cantidad de 866 € más los intereses del art. 567 LECivil desde la fecha de la sentencia.- Para el cumplimiento de la pena, abónese el tiempo que la acusada haya estado privado de libertad por esta causa.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.- Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En escrito de la reforma del código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , se solicita se adapte el delito de estafa a la reforma y se suprime la agravante que venía prevista en el artículo 250.1.3º del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega la recurrente, en defensa del motivo, que no está acreditado que hubiese falsificado la firma

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza las pruebas de cargo que le han permitido construir el relato fáctico en el que se sustenta el delito de falsedad en documento mercantil.

Así, se señalan los testimonios de los administradores de la empresa defraudada que precisaron los cometidos que desempeñaba la acusada y en concreto que tenía acceso al talonario de cheques, que habitualmente los rellenaba y los pasaba a la firma, debiendo constar siempre soporte documental que justificara su libramiento, lo que no sucedió en los cheques que se reclaman, a ello hay que añadir que el importe de uno de los cheques fue cobrado en efectivo y el otro fue ingresado en la cuenta corriente de la acusada, sin que convencieran al Tribunal sentenciador las explicaciones que ofreció para justificar tan anómalo proceder y la propia acusada reconoció que había rellenado los cheques salvo la firma que, como se razona por el Tribunal de instancia, conocía perfectamente.

El que no pueda acreditarse por dictamen pericial que la acusada fuese la autora de la firma al tratarse de una imitación servil, como se razonó por los peritos, ello no excluye su dominio sobre una falsedad de la que era la única beneficiaria, sin que pueda olvidarse que es doctrina reiterada de esta Sala la que declara que el delito de falsedad documental y en este caso, el de falsedad de documento mercantil, no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida.

Por todo lo expuesto, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO .- En escrito presentado por razón de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , se solicita se adapte el delito de estafa a la reforma y se suprima la agravante que venía prevista en el artículo 250.1.3º del Código Penal , de realización de la estafa mediante cheque.

Es cierto, como se sostiene en el motivo, que la reforma del Código Penal realizada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , ha suprimido la agravante específica de que el delito de estafa se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, por lo que debe aplicarse el tipo básico de estafa.

Ha existido un concurso medial, como se razona en la Sentencia recurrida, por lo que es de aplicar el artículo 77 del Código Penal en el que se dispone que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

El delito de falsedad - artículo 392 - está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, pena más grave que la que corresponde al tipo básico de estafa -artículo 249- que es de seis meses a tres años de prisión. En consecuencia, al aplicar el artículo 77 del Código Penal , se impondrá la pena correspondiente al delito de falsedad en su mitad superior. En ese delito ha concurrido la agravante de abuso de confianza y se trata de un delito continuado, en consecuencia, la mitad superior por aplicación del concurso medial, supondría una pena privativa de libertad de 21 a 36 meses, la mitad superior por la continuidad delictiva supondría de 28 a 36 meses y otra mitad superior por la concurrencia de la agravante de abuso de confianza determinará una pena de 32 a 36 meses, es decir de dos años y cuatro meses a tres años, considerándose adecuada y proporcionada a la gravedad de la conducta la pena mínima de dos años y cuatro meses de prisión. En relación a la multa, haciéndose los mismos cálculos, se concreta que la mínima imponible es de 11 meses y 8 días de multa que ha sido la impuesta por el Tribunal de instancia, penas que no exceden de las que corresponderían de sancionarse las infracciones por separado.

Así las cosas, se sustituye la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida que fue de cinco años, tres meses y un día, por la de DOS AÑOS y CUATRO MESES y se mantiene la pena de multa en los términos señalados en la sentencia de instancia.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

Fallo

Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, exclusivamente por la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2011 , interpuesto por vulneración de derechos constitucionales e infracción de Ley por la acusada Isidora , contra sentencia dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de junio de 2010 , en causa seguida por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez