Sentencia Penal Nº 722/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 366/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2013/0021009
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 366/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 117/2016
Apelante: D./Dña. Pablo Jesús
Procurador D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
Letrado D./Dña. YOLANDA NAVARRO CINTA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 722/2017
IMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /
Sr. Magistradas/Magistrado que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 366/2017,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 117/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe,
siendo parte apelante el procurador D. JUAN CARLOS MARTÍN MÁRQUEZ, en nombre y representación de
Pablo Jesús , asistido por la letrada D.ª YOLANDA NAVARRO CINTA y como parte apelada el MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe se dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 , en autos DPA nº 117/2016, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, pago en concepto de responsabilidad civil al Sr. Epifanio de 610 euros (más intereses del art. 576 LEC ), así como a abonar las costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando desfavorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del no cumplimiento de los requisitos previsto en el artículo 80 del Código penal a la vista de la hoja histórico penal del acusado en donde ya consta una pena de prisión suspendida impuesta por otro delito de estafa, lo que nos lleva a entender que se frustra la expectativa de una nueva suspensión sin nuevos delitos, acuerdo la no suspensión de la pena de prisión impuesta.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. JUAN CARLOS MARTÍN MÁRQUEZ, en nombre y representación de Pablo Jesús , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva a esta parte del delito por el que viene condenado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 366/2017, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedes penales en el momento de los hechos, a través de la página de Internet eBay, con intención de enriquecerse ilícitamente, ofreció en venta un teléfono móvil Iphone 55, 64 GB, de color negro, con número de artículo NUM000 , por un precio de 610 euros, motivo por el que D. Epifanio , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Parla, el día 7 de diciembre de 2013, a través de la citada página, manifestó su interés en la compra de dicho producto, y el 9 de diciembre de 2013 contactó por correo electrónico con el acusado, quien le manifestó los datos necesarios para realizar el pago mediante transferencia bancaria a su favor, trasferencia realizada el día 10 por el Sr.

Epifanio desde su conecta a la cuenta nº NUM002 del Banco Santander, de la que era titular el acusado, quien el día 13 de diciembre de 2013 envió al comprador un paquete que contenía unos codos de tubería, pese a lo cual, aún cuando el Sr. Epifanio le requirió en varias ocasiones al acusado el envío de teléfono comprado, éste ni le entregó el citado teléfono ni le devolvió el dinero. El perjudicado reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe se dicta sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 por la que se condena a Ovidio , como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JUAN CARLOS MARTÍN MÁRQUEZ, en nombre y representación de Pablo Jesús , solicitando se dicte sentencia, revocando la de instancia y absolviendo al recurrente.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la otra parte apelada, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- La sentencia de instancia condena al recurrente por un delito de estafa, tipificada en los arts. 248 y 249 del C. Penal .

B.- El recurso planteado frente a la sentencia de instancia, alega en un único motivo error en la apreciación de la prueba e inaplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

El examen de la prueba practicada por parte de la Sala, nos lleva a desestimar el motivo y alegación de error, por las siguientes consideraciones: b'.- Viene a señalar el recurso que no cabe dictar sentencia condenatoria basada exclusivamente en la versión dada por el perjudicado, ignorando la letrada que suscribe el recurso, pues así lo expresa, las razones por las que su cliente no acudió al juicio, pese a estar citado en legal forma.

Pues bien, atendida dicha circunstancia, el Juzgador de instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la declaración de la víctima, y su aptitud para servir de prueba de cargo, suficiente para sustentar un fallo condenatorio, desvirtuando el principio de presunción de inocencia, y que damos por reproducida, ha examinado, desde la inmediación que le es privilegiada el testimonio de la víctima, apoyado en prueba documental, considerándolo persistente, sólido y creíble, frente a lo que la ausencia voluntaria del acusado, determina que no pueda contraponerse la versión y eventual justificación de su conducta - que no puede suplirse en el presente caso por su declaración en instrucción.

Por otra parte la documental aportada por el perjudicado, acredita que le hizo un ingreso de dinero en una cuenta bancaria, cuyo número le dio el acusado, sin recibir a cambio el teléfono Iphone, que aquél había ofrecido en venta en la página de Internet eBay.

Cabe apuntar, en respuesta a la alegación de que la sola declaración de la víctima no acredita el engaño bastante, que el hecho de que la víctima, realice un desplazamiento patrimonial en favor del acusado, sin causa, dado que nada recibe a cambio, es signficativo de haber sido fruto de engaño. Y cabe considerar que el medio utilizado, un anuncio en internet, en una página de compraventa tan conocida como eBay, modula o califica dicho engaño como bastante para producir dicha conducta perjudicial.

El Magistrado a quo valora y expone, de forma razonada y razonable, la valoración de la prueba practicada, que no se revela errónea, ni ilógica ni contraria a principios de experiencia, por lo que debe ser mantenida por esta Sala.

b''.- En cuanto a la alegación de inaplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, debe ser igualmente desestimado, con apoyo en el criterio sentado por el T. Supremo, acerca del alcance de dicho principio, citando al respecto la STS de 27 de mayo de 2013 , que con cita de la STS de 28 de febrero de 2005 , establece: 'en todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador.

Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación', lo que, en este caso, ni siquiera se podría plantear dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado. Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

La consideración del derecho penal, como 'ultima 'ratio', trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN CARLOS MARTÍN MÁRQUEZ, en nombre y representación de Pablo Jesús , frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe , en autos de Procedimiento Abreviado nº 117/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución.

No se hace expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por nuestra Sentencia acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.