Sentencia Penal Nº 723/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 196/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0015183

Rollo de Apelación nº 196-2013 RP

Juicio Oral nº 544-2010

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

SENTENCIA

Nº 723 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 30 de junio de 2014

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 196/13 contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 544/10, interpuesto por la representación de don Leopoldo y la representación de don Patricio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'A) Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 3,20 horas del día 20 de febrero de 2.010, el acusado Leopoldo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.986, con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, en unión del otras personas no identificadas, se dirigió puestos de común acuerdo al concesionario de vehículos 'Onieva', sito en la calle Joaquín María López, n° 59 de Madrid, propiedad de Juan Luis y, con ánimo de incrementar de forma injusta su patrimonio, entraron en el establecimiento empotrando contra la puerta de cerramiento metálica del mismo un vehículo cuya identidad y procedencia no ha sido concretada, logrando así acceder al interior del local y sustraer cuatro vehículos, en concreto una furgoneta de la marca Mercedes, modelo Vito, matrícula ....-JLL , rotulada con el anagrama del establecimiento que contenía diversos objetos en su interior y, un coche replica de la marca Porsche modelo 911 Junior que carecía de matrícula, ambos propiedad de Juan Luis , así como un quad de la marca Can-am modelo Spyder, matrícula ....-VGB , propiedad de Casimiro y, un quad de la misma marca y modelo al anterior, matrícula 8147-GFV, propiedad de CJV Publicidad L..

El valor venal de la furgoneta es de 3.410 euros, según tasación pericial y, los objetos que contenía la misma, como un conjunto de carrocería 'Phantom Black', un casco marca Can-Am, una chaqueta maraca Can-Am, dos tubos de escape, llanta marcha Spyder, dos telemandos marca Warm y Cabrestante, cable sintético, bolsa de accesorios negra, herramientas diversas, sierra neumática, arrancador, gato de carrocería, conjunto de taladro y lámpara marca Led, según tasación ascienden a la suma de 12.876,83 euros.

Además al empotrar el vehículo contra la puerta metálica de acceso al establecimiento causaron daños por valor de 3.190 euros, también según tasación pericial.

La furgoneta y el quad matrícula ....-VGB , fueron recuperados y devueltos a sus propietarios con la documentación y placa de matrícula sin haber sufrido daños, si bien no recuperaron los objetos que había en el interior de la furgoneta.

No ha quedado acreditado que el acusado Leandro , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.984, ejecutoriamente condenado entre otras por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 9 meses de prisión por Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.009, firme el 26 de enero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal .n° 26 de Madrid, causa 162/09, participara en los hechos antes relacionados.

Los acusados Leopoldo y Leandro han estado privados de libertad por esta causa desde el día 4 de junio de 2.010 hasta el día 22 de julio de 2.010.

B) Por otra parte el quad matrícula ....-RCW , con número de bastidor NUM002 , fue recuperado el día 21 de abril de 2.010, tras la Entrada y Registro practicada por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Valdemoro, autorizada por Auto de la misma fecha, en la finca-parcela vallada propiedad de Raquel , sita en el linde oeste con la del PARAJE000 , Polígono NUM003 , número NUM004 , término municipal de Chinchón (Madrid), habiendo sido adquirida dicha motocicleta de personas desconocidas por su nieto el acusado Patricio , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1.990, sin antecedentes penales, en fecha indeterminada, pero en todo caso entre el 20 de febrero y el 21 de febrero de 2.010, lo que hizo con conocimiento de que la motocicleta había sido sustraída y con ánimo de incrementar de forma injusta su patrimonio'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'A) Que debo absolver y absuelvo al acusado Leandro del delito de robo con fuerza que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

B )Que debo condenar y condeno al acusado Leopoldo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de un tercio de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil al perjudicado Raúl en 12.846,83 euros por los objetos que contenía la furgoneta y que no fueron recuperados, en 8.000 euros por el coche de colección sustraídos igualmente no recuperado y, en 3.190 euros por la reparación de los daños causados en la puerta de acceso al. concesionario, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

C) Que debo condenar y condeno al acusado Patricio corno autor de un delito de receptación ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de un tercio de las costas procesales'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Leopoldo y de don Patricio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.

1.- Recurso de apelación de don Leopoldo :

Interpone recurso de apelación don Leopoldo alegando infracción del texto constitucional, del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española en relación con error sustancial en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quoy aplicación indebida de los artículos 237 , 238 párrafo 2 º y 240, todos ellos del Código Penal , negando que el acusado entrara en el establecimiento del concesionario de vehículos ONIEVA empotrando el vehículo contra la puerta del concesionario, pues afirma que no resulta acreditado que causara los daños que se mencionan en la redacción de hechos probados, sin haber quedado acreditado la participación de don Leopoldo en la autoría del robo con fuerza al que se condena, pues existe una ausencia total de pruebas que acrediten su participación, cuestionando las pruebas en las que se ha basado el Magistrado del Juzgado de lo Penal para llegar a dicha conclusión incriminatoria, en concreto, el reconocimiento del visionado de los videos de las cámaras de seguridad poniendo de manifiesto las declaraciones del propietario del establecimiento y del empleado del mismo que declararon que unas personas habían preguntado por las motos y que su comportamiento era normal, lo que afirma no constituye prueba objetiva que destruya la presunción de inocencia en base al simple testimonio de dos policías, sin que se practicara ninguna prueba pericial de identificación de una persona por fotogramas, limitándose exclusivamente a hacer un visionado del video y a afirmar que reconoce a uno de ellos como a Leopoldo , afirmando que la prueba testifical de los agentes no se constituye una prueba pericial, prueba testifical que afirma el recurrente no tiene la validez jurídica enervadora del principio de presunción de inocencia, y que el Ministerio Fiscal y la acusación particular pudieron haber solicitado una prueba pericial antropomórfica de identificación de las personas del fotograma, y que no se puede condenar a una persona por el simple testimonio de un agente de policía que afirma que en la cinta de visionado puede identificar a una de las personas como la de Leopoldo , afirmando el recurrente que del visionado no se puede identificar las caras de las personas que llevan capuchas, y que en ningún momento se idéntica la cara del acusado ni se puede ver la cara de ninguno de los autores, por lo que alega el recurrente que lo manifestado por la policía no es verdad, y que en el visionado no se ve la cara los autores y por tanto no se ve la cara de Leopoldo .

En segundo lugar se alega inaplicación del artículo 66.2 del Código Penal en cuanto la aplicación del atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal cuya atenuación debía haberse aplicado en su modalidad de muy cualificada del referido artículo 66.2 y el juzgador a quo , incurriendo, con ello, en la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales del artículo 24.1 de la Constitución .

2.- Recurso de apelación de don Patricio :

El recurrente alega que el juez de instancia incurren en varios errores y basa la autoría del acusado en presunciones con apoyo en hechos erróneos, en concreto, parece confundir el quadsustraído en el concesionario con la moto que conducía el acusado el día de su detención, al igual que confunde las fechas, pues el robo en el concesionario se produce el día 20 de febrero y la entrada y registro en la finca propiedad del abuelo del acusado se produce el día 21 de abril de 2010, es decir, dos meses después

Cuestiona el razonamiento de la sentencia de instancia que afirma se basa en una presunción, al afirmar que el acusado había adquirido la moto sabiendo que había sido sustraída, ya que era una moto nueva, con su precinto, sin matricular, que no llega a dicha parcela si no es sustraída, no llega a dicha parcela por el circuito normal', y que el hecho de que el acusado fuera conduciendo otra moto que figuraba como sustraída, no significa ni puede llegar a acreditar que el acusado adquiriera la moto de tres ruedas, pues se trata de una moto distinta que parece confundir el jugador, pudiéndose imputar un delito de receptación de la moto que conducía, pero no de cualquier otro, y eso a pesar de que dentro de la parcela había muchos objetos que habían sido sustraídos, presuponiendo que el acusado sabía que la moto de tres ruedas se encontraba en interior de la parcela y que, además, fue él el que la había adquirido sabiendo que previamente había sido sustraída.

Cuestiona que no se ha tomado en consideración que la parcela no tenía puertas, la puerta de la parte delantera estaba derruida y abierta, tenía la valla en el suelo y que por la parte trasera hay un somier que hace de puerta, por lo que cualquier persona podía acceder a la parcela, resultando ilógico que el acusado, perseguido, se refugiara en el interior de la parcela, y salga de la misma si que ningún agente le vea y minutos más tarde intente acceder a la parcela con un vehículo acompañado de otros dos vehículos si la intención del acusado era huir, sin tomar en consideración que la parcela no era del acusado sino de su abuelo, sin que se haya visto al acusado conduciendo la moto de tres ruedas y ni siquiera se han tomado huellas en dicho vehículo que evidencien si Patricio conocía la existencia de la moto en el interior de la parcela, invocando un grave error judicial, que no existe prueba suficiente, invocando doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de presunción de inocencia y solicitando la absolución del acusado, única solución que afirma respeta dicho principio, y que en todo caso, debería haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

Como motivo cuarto del recurso, con carácter subsidiario, alega infracción de las manos jurídicas por indebida aplicación del artículo 66.1º del Código Penal por cuanto debía haberse individualizado la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente, y que el acusado carece de antecedentes penales y no hay ni una sola sentencia que le condene por el almacenamiento de los efectos sustraídos en otras acciones delictivas, por lo que se condena al acusado por hechos por los que no ha sido acusado ni enjuiciado, concurriendo la atenuante dilaciones indebidas recogidas entonces fundamento sexto, pero que debe apreciarse como muy cualificada, rebajándose la pena en dos grados en su grado mínimo'.

3.-En la sentencia recurrida se declara probado, entre otros extremos, que «sobre las 3:20 horas del día 20 de febrero de 2010 el acusado don Leopoldo ... en unión de otras personas no identificadas, se dirigió, puesto de común acuerdo, al concesionario de vehículos ONIEVA sito en la calle Joaquín María López número 59 de Madrid, propiedad de Juan Luis y, con ánimo de incrementar de forma injusta su patrimonio, entraron en el establecimiento empotrando contra la puerta de cerramiento metálica del mismo un vehículo cuya identidad y procedencia no ha sido concretada, logrando así acceder al interior de local y sustraer cuatro vehículos, en concreto una furgoneta la marca Mercedes modelo Vito... que contenía diversos objetos en su interior y un coche réplica de la marca Porsche que carecía de matrícula, ambos propiedad de Juan Luis , así como un quadde la marca Can-am... y un quadde la misma marca y modelo...».

También se declara probado que «el quadmatrícula ....-RCW , fue recuperado el día 21 de abril de 2010 tras la entrada y registro practicada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valdemoro, autorizada por auto de la misma fecha, en la finca parcela vallada propiedad de Raquel ... en el término municipal de Chinchón, habiendo sido adquirido dicha motocicleta de personas desconocidas por su nieto el acusado don Patricio ... en fecha indeterminada, pero en todo caso entre el 20 de febrero y 21 de febrero de 2010, lo que hizo con conocimiento de que la motocicleta había sido sustraída y con ánimo de incrementar de forma injusta su patrimonio...»

El Magistrado del Juzgado de lo Penal llega a dicha conclusión incriminatoria tras valorar la declaración de los acusados, del acusado don Leopoldo que niega los hechos aunque reconoce que no sabe si los días previos estuvo en el concesionario junto con Leandro , así como la declaración de don Leandro que niega participar en los hechos y desconocer si el día de los mimos se encontraba con Leopoldo y si días antes había estado en el concesionario.

A continuación el Magistrado de instancia razona que 'sin embargo los agentes de policía NUM006 y NUM007 ,... quienes mostramos una absoluta seguridad al respecto, deponen que se personaron y visionaron unos videos de las cámaras de seguridad del establecimiento, al tiempo que hablaron con los empleados del mismo, los que reconocieron a diversas personas que habían estado días antes en el establecimiento, visionaron las imágenes, compararon las imágenes con fotografías del archivo policial y reconocieron a los acusados como las personas que estuvieron días antes en el local, así también como el día de los hechos identificaron al acusado Leopoldo , como la persona al que se le ve en el fotograma, reconociéndolo a la vista de la reseña policial y que le reconoce porque le ha investigado en otras ocasiones, y que el día del robo iba con una capucha en la cabeza pero que no le tapaba la cara, identificarlo cuando baja por la rampa interior del establecimiento, que la capucha no le tapa la cara, y que lo reconoce sin duda'.

El Magistrado de instancia sigue analizando la prueba practicada, indicando asimismo que se realizó el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad y las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado Leandro con otra persona, y concluye que la prueba antes señalada se puede deducir que fue el acusado Leopoldo quien junto con otras dos personas se llevó a cabo la sustracción de las dos motos, el coche de colección y la furgoneta del establecimiento concesionario de vehículos ONIEVA, y tras invocar jurisprudencia sobre la prueba indiciaria razona que puede tomarse como elemento indiciario la proximidad temporal y espacial entre la tenencia del efecto y el hecho de la sustracción, y que el acusado es identificado junto con Leandro como las personas que entran en el establecimiento días previos a la comisión de los hechos, estuvieron informándose de las motos, especialmente del modo de arranque..., de la colocación de las cámaras de seguridad lo que le resultó extraño al empleado del establecimiento que les atendió, como días previos y una vez salen del establecimiento de informarse, una persona procede al tapado con un spray del volumétrico colocado en la rampa, así lo acredita el visionado de las grabaciones y el testimonio de empleado así como del reconocimiento llevado a cabo en el Juzgado de Instrucción:

En relación en los hechos atribuidos a don Patricio , el Magistrado de instancia razona que 'los testimonios de los agentes, claros y contundentes, relatando que vieron el acusado en cuestión conduciendo una moto que estaba sustraída y la propia actuación del acusado huyendo los agentes y refugiándose en la parcela, que como se comprobó había en su interior muchos efectos sustraídos, entre ellos la moto de tres ruedas que el día anterior había sido sustraída del concesionario Onieva, nueva, sin matrícula... evidencia que la citada moto había sido adquirida sabiendo que había sido sustraída, una moto nueva, con su precinto, sin matricular, no llega a dicha parcela sino es sustraída, no llega dicha parcela por circuito comercial normal...', negando verosimilitud a la versión exculpatoria que refiere el acusado de que la parcela se la había alquilado su abuelo a unos marroquíes, en tanto no refirió tal extremo a los agentes, y de hecho se mostró ante los mismos como poseedor de la finca negándoles la entrada a los agentes que tuvieron que solicitar autorización judicial, sin presentar documento alguno de dicho alquiler, constando que el propio acusado entró en la parcela a través de un somier que hace de puerta', concluyendo el Magistrado de instancia que 'de la prueba testifical mencionada, así como del hallazgo de la moto sin matricular, con el precinto propia de la nueva, no deja dudas de que dicha moto había sido sustraída, había sido sacada del modo normal de comercialización de la misma, por lo que le lleva al juzgador a estimar que existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y así fundar la sentencia incriminatoria'.

4.-Consideramos que las alegaciones de sendos recursos de apelación no ponen de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

5.-Las pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria -directas e indirectas-, en tanto pruebas practicadas en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

6.-Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral celebrado el día 4 de septiembre de 2012, escuchando la la declaración de los acusados don Leopoldo , don Leandro y don Patricio , la declaración de los testigos funcionarios de Policía Nacional números NUM008 , NUM009 , NUM006 y NUM007 , del testigo don Raúl , don Casimiro , la declaraciones de los testigoss agentes de la Guardia Civil números NUM010 , NUM011 , así como los testigos doña Milagros y don Camilo .

También hemos visionado el DVD conteniendo imágenes de las cámaras de seguridad, así como las grabaciones sonoras de las intervenciones telefónicas reproducidas en el acto de juicio oral.

Igualmente valoramos en esta segunda instancia la prueba documental incorporada a las actuaciones y que no consta impugnada, en concreto, valoramos los fotogramas obrantes en las actuaciones, tanto respecto de las grabaciones realizadas los días 17 y 19 de febrero de 2010, como de de los hechos ocurridos el día 20 de febrero de 2010, así como la fotografías de reseñas policiales de los acusados.

También constan en el folio 727 una diligencia de reconocimiento en rueda en la que el testigo don Fabio afirma reconocer a Leopoldo con un 80% de probabilidad.

7.-No consideramos relevante el hecho de que no se haya practicado ninguna prueba pericial fisionómica en cuanto a identidad de las personas que aparecen en las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento donde se sustrajeron, previa apertura forzada de la puerta, tres vehículos, en el momento de ejecución, prueba pericial fisonómica que no es preceptiva para la valoración o la identificación de las personas que aparecen en las imágenes grabadas.

Los funcionarios de Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 manifiestan con rotundidad que una vez que vieron las imagines de las cámaras de seguridad correspondientes los días 17 de febrero de 2010 y 20 de febrero de 2010, inmediatamente reconocieron a uno de las personas que aparecen el dichas imágenes como al acusado don Leopoldo . Afirma que lo identifica con plena seguridad como la persona que aparece en las imágenes de las cámaras de seguridad pues ya lo conocía de anteriores investigaciones

Entendemos que las alegaciones realizadas en el recurso apelación, en una legítima estrategia defensa, no ponen de manifiesto ningún dato fáctico a para poder acreditar que el testimonio de los funcionarios de Policía Nacional y que sus claras afirmaciones diciendo que conocen e identifican a don Leopoldo sean falsas.

Además, debemos tomar en consideración que no solamente tenemos las grabaciones de las cámaras de seguridad que grabaron los hechos cometidos el día 20 de febrero de 2010 y que ahora son enjuiciados - que se constituyen en prueba directa de los mismos-, sino que también tenemos en las grabaciones de las mismas cámaras de seguridad tomadas de los mismos ángulos, de unas previas grabaciones realizadas el día 17 de febrero de 2010 en la que los testigos, propietario y empleados del establecimiento, refieren que son las que recogen las imágenes de dos individuos que acudieron al establecimiento interesándose por determinados vehículos, en concreto, de las características de los robados, individuos que coinciden con las características de las personas que aparecen en las imágenes del robo del día 20 y que también fueron grabados por las mismas cámaras seguridad.

En la diligencia de reconocimiento en rueda anteriormente referida el testigo que reconoce -aunque con dudas- a don Leopoldo , como una las personas que el día 18 de febrero de 2010 acudió al establecimiento interesándose por los vehículo y examinando el lugar de los hechos.

Por lo tanto entendemos que en dicha reconocimiento corrobora el testimonio del funcionario de Policía Nacional identificando a don Leopoldo como uno de los autores del robo con fuerza en tanto aparece su imagen durante su ejecución, y ello a pesar de los intentos que realiza el Abogado de quitar fiabilidad a la identificación por la imposibilidad de reconocer la cara del implicado por aparecer 'encapuchado', aclarando el funcionario policial que la capucha no le tapaba la cara y afirmando conocerlo con anterioridad, y que inmediatamente, sin necesidad de ninguna pericia fisonómica, identificó a don Leopoldo .

Además, don Leopoldo estuvo presente en el acto de juicio oral, y su fisonomía pudo ser apreciada de forma directa por Magistrado del Juzgado de lo Penal, y con la inmediatez y cercanía visual -que no tenemos en esta segunda instancia en tanto solo contamos con una grabación general de la sala de vistas y a una distancia considerable del lugar donde se encuentran los acusados-, pudo identificar al acusado don Leopoldo y considerar que es la persona que aparece en la grabación del robo del día 20 de febrero de 2010.

No aporta el recurrente ningún medio de prueba de carácter objetivo que ponga de manifiesto que dicha valoración de la prueba es errónea, debiéndose respetar por lo tanto en esta segunda instancia dicha valoración de la prueba -de mejor apreciación desde la inmediación-.

8.-Poco más hay que decir respecto de los elementos incriminatorios que pesan sobre don Patricio , relatando los funcionarios de la Guardia Civil como el acusado se encontraba circulando con una motocicleta que previamente había sido sustraída y que se introdujo en la parcela donde posteriormente hallaron el quadsustraído en la calle Joaquín María López de Madrid, sin que la acusado diera explicación suficiente de por qué se encontraba allí y pudo entrar en en dicha parcela y sin que justifique su versión autoexculpatoria de que la parcela estaba arrendada por su abuelo a unos marroquíes, lo que es contradictorio con el relato de hechos realizada por los agentes de la Guardia Civil que manifiestan que precisamente el acusado don Patricio les impidió la entrada en la parcela al objeto de localizar posibles efectos sustraídos.

Las características del vehículo, como dice el Magistrado de instancia, nuevo, precintado, evidencian que el poseedor del mismo y que tenía el dominio en la actividad de la parcela, el acusado don Patricio , era plenamente conocedor de que dicho vehículo tenía que ser objeto de una previa sustracción, por lo que entendemos que se acredita así -claro que por vía de inferencias- el delito de receptación por el que ha sido acusado y condenado en primera instancia.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Segundo.- 1.Ambos recurrentes alegan que la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada como muy calificada.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal aprecia en cada uno de los acusados, don Leopoldo y don Patricio la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21 del Código Penal por lo que impone la pena en su mitad inferior de conformidad con el artículo 66.1.1º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, y un año de prisión, penas que considera 'proporcional a la actuación del primero de los acusados en el delito de robo que para llevarlo a cabo reveló una preparación del hecho y en el segundo por la también actuación reiterada del acusado en el almacenamiento de los efectos sustraídos en otras acciones delictivas, lo que revela también una conducta persistente'.

Razona el Magistrado de instancia que 'concurre la atenuante de dilaciones indebidas 'pues entre el 4 de noviembre de 2010 que consta la diligencia de constancia del presente Juzgado de lo Penal por la que se reciben las diligencias y el auto de admisión de prueba de señalamiento del juicio que es el de 12 abril de 2012, no se ha practicado diligencia alguna, estando paralizada la causa un año y seis meses, tiempo excesivo y que excede del año en que la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimotercera de fecha 25 de mayo de 2011 estimó tal atenuante en un caso análogo, no considerando así que deba apreciarse de forma cualificada tal como solicita las partes, pues si bien han transcurrido un tiempo indebido, éste no es extraordinario, dado el volumen de asuntos que pesaba sobre el juzgado'

3.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por los recurrentes evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

Fase de instrucción:

El delito de robo objeto el presente procedimiento ocurre el día el día 20 de febrero de 2010.

Tras laboriosas investigaciones policiales, se detuvo a don Leopoldo el día 3 de junio de 2010, siendo puesto a disposición judicial el día 9 de junio de 2010.

Esa misma fecha el Juzgado de Instrucción dio por concluida la fase de instrucción mediante auto de 9 de junio de 2010.

El Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias en fecha 22 de junio de 2010.

En fecha 25 de junio de 2010 se recibieron en el Juzgado de Instrucción las actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Valdemoro incoadas a raíz de la detención de don Patricio , implicado también en los hechos objeto del presente procedimiento.

Don Patricio había sido detenido en fecha 19 de abril de 2010, habiéndose practicado una diligencia de entrada y registro en fecha 21 de abril de 2010, siendo puesto a disposición judicial en calidad de detenido en fecha 22 de abril de 2010.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid mediante auto de 28 de junio de 1010 acordó acumular el procedimiento procedente de uno de los Juzgado de Instrucción de Valdemoro a la presente causa.

Seguidamente, en la misma fecha 28 de junio 2010 -aunque figure la fecha 9 de junio de 2010 en los folios 1054 y 1055 de las actuaciones- se dio por concluida la fase de instrucción imputando también los hechos objeto del presente procedimiento a don Patricio , ordenándose la continuación del procedente conforme los trámites de la fase segunda del Procedimiento Abreviado.

Fase intermedia:

En fecha 9 de julio de 2010 se dio traslado al Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación

En fecha 21 de julio de 2010 se recibió en el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 15 de julio de 2010.

El 21 de julio de 2010 se dictó auto de apertura de juicio oral.

La defensa de don Leopoldo y don Leandro presentó escrito de defensa en fecha en 29 septiembre de 2010.

La defensa don Patricio presentó escrito de conclusiones provisionales de la defensa en fecha 8 de octubre de 2010.

En fecha 15 de octubre de 2010 se ordenó la remisión de la causa al Decanato de los Juzgados de Madrid para su reparto entre los Juzgados de lo Penal, siendo recibido en el Decanato en fecha 3 de noviembre de 2010 y repartido en la misma fecha al Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid.

Fase de juicio oral:

Consta en el folio 1197 de las actuaciones diligencia de la Secretaria Judicial de constancia de la recepción de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en fecha 4 de noviembre de 2010.

En el siguiente folio 1198, consta el auto de admisión de pruebas de fecha 12 de abril de 2012, señalándose en esa misma fecha por la Secretaria Judicial del Juzgado de lo Penal fecha para la celebración del juicio, el día 5 de junio de 2012,

Llegado el día 5 de junio de 2012, ante la incomparecencia de Abogado que defendiera a don Patricio , se tuvo que suspender el juicio, señalándose de nuevo para el día 4 de septiembre de 2010, fecha la que efectivamente se celebró el juicio oral que dio lugar a la sentencia ahora recurrida de fecha 5 de septiembre de 2012 .

Es decir, el juicio oral se celebró un año y diez meses después de la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal.

Ya en segunda instancia, las actuaciones se recibieron en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 23 de mayo de 2013 y turnadas al Magistrado ponente en fecha 3 de febrero de 2014.

4.-No podemos compartir el argumento del Magistrado del Juzgado de Instrucción que aprecia la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple por no considerar el indebido tiempo transcurrido como extraordinario 'dado el volumen de asuntos que pesan sobre el Juzgado'.

Sobre este argumento el Tribunal Supremo en sentencia nº 966/2013, de 20 de diciembre (Ponente Manuel Marchena Gómez) nos dice:

«El argumento proclamado por los Jueces de instancia y en el que se basa la exclusión de la atenuante ('...hemos de entender que si bien la instrucción de la causa, y sobre todo el período intermedio, se prolongó más de lo deseable no lo ha de ser menos que el cómputo total no excede del período dilatado que, generalmente y de manera no deseable, se suelen prolongar las actuaciones en los Juzgados, debido a la sobrecarga que sufren los órganos judiciales en su normal discurrir'), no puede ser avalado por esta Sala. En efecto, la existencia de un volumen de trabajo en la administración de justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP . La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).»

El hecho de que semejante retraso en la fecha de señalamiento como el de un año y siete meses sea frecuente o común, no deja de calificar la dilación como extraordinaria de lo que debe ser el proceso penal, incluso desde premisas constitucionales.

5.-Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos la dilación indebida durante un año y seis mesesjustifica que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya admitida en primera instancia tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena en cada uno de los hechos delictivos por el que han sido condenados don Leopoldo y don Patricio , pues en ambos afecta tal circunstancia.

6.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, no siendo demasiada lejana la fecha de los hechos, debe rebajarse la pena sólo en un grado, asumiendo los razonamiento del Magistrado de instancia para que, dentro de este nuevo tramo, no imponer la pena mínima.

Como la pena tipo prevista para el delito de robo con fuerza en el artículo 240 del Código Penal es la pena de 1 a 3 años de prisión, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de 6 a 12 meses (menos 1 día), por lo que imponemos la mitad de la pena -conforme al criterio del Magistrado de instancia- rebajada en un grado: 9 meses de prisión .

La pena para el delito de receptación es de 6 meses a dos años de prisión. Rebajada en grado, resulta la pena de prisión de 3 a 6 meses (menos 1 día) de prisión, por lo que imponemos la pena de 4 meses de prisión -sin llegar a la mitad del tramo como hizo el Magistrado del Juzgado de lo Penal-.

Tercero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Leopoldo mediante escrito presentado en fecha 4 de octubre de 2012.

ESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Patricio mediante escrito presentado en fecha 4 de octubre de 2012.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 544/10 y, en consecuencia,

'A )Condenamos al acusado don Leopoldo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a la pena de NUEVE MESESde prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de un tercio de las costas procesales de la primera instancia y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil al perjudicado Raúl en 12.846,83 euros por los objetos que contenía la furgoneta y que no fueron recuperados, en 8.000 euros por el coche de colección sustraídos igualmente no recuperado y, en 3.190 euros por la reparación de los daños causados en la puerta de acceso al. concesionario, con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B) Que CONDENAMOS al acusado don Patricio corno autor de un delito de receptación ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, a la pena de CUATRO MESESde prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de un tercio de las costas procesales de la primera instancia'.

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-