Sentencia Penal Nº 723/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1180/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JM2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0018002

Procedimiento sumario ordinario 1180/2014

Delito:Lesiones y Violación

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Don Joaquín Delgado Martín

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 723/2014

En la Villa de Madrid, a 1 de Diciembre de 2014

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Don Joaquín Delgado Martín ha visto los presentes autos seguidos, con el número de procedimiento oral 1180/2014, correspondiente al sumario número 1/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de los de Madrid, por supuestos delitos de agresión sexual y maltrato en el ámbito familiar, contra Don Anton ; nacido el NUM000 de 1974; hoy, de 39 años de edad; hijo de Doroteo y de Angelica ; natural de Medellín (Colombia); y vecino de Madrid; con NIE número NUM001 ; sin antecedentes penales; de solvencia no acreditada; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Villa Ruano; y defendido por la Abogada Doña María Isabel Matilla García. Intervino como parte acusadora el MINISTERIO FISCALy Doña Coral , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel García Martínez; y defendida por la Abogada Doña Raquel Vega Suso. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección 27 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa número 1180/2011 de procedimiento oral, por supuestos delitos de agresión sexual y malos tratos en el ámbito familiar, contra Don Anton , habiéndose celebrado juicio oral y público el día 20 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCALy la acusación particular interesaron la condena del procesado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual ( art. 179 CP ) y de un delito de lesiones en el ámbito familiar ( art. 153.1 CP ), concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco ( art. 23 CP ), a las penas siguientes;

- Por el delito de agresión sexual ( art. 179 CP ), 11 años de prisión, accesoria legal, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima Doña Coral por tiempo de 12 años;

- Por el delito lesiones en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 CP , la pena de 1 año de prisión, accesoria legal, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de aproximación y comunicación con su hijo menor por tiempo de 3 años.

Así como al pago de una indemnización a Doña Coral en la cantidad de 300 euros por las lesiones y de 6.000 euros por daños morales, en ambos casos con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC .

TERCERO.-La defensa del procesado Don Anton , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el procesado Don Anton , nacido en Medellín (Colombia), el NUM000 de 1974, mayor de edad, con NIE número NUM002 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, en abril de 2013 estaba casado (aunque en trámites de divorcio) con Doña Coral , de nacionalidad colombiana y con NIE NUM003 . Ambos convivían junto a los dos hijos del matrimonio en la CALLE000 , número NUM004 de Madrid.

SEGUNDO.-El día 4 de abril de 2014, sobre las 05.30 horas, en presencia de los dos hijos del matrimonio y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, el procesado comenzó a tocar en el pecho y genitales a Doña Coral , quien trató de evitarlo refugiándose en el baño, siguiéndola el procesado mientras intentaba desvestirla. Al no conseguirlo totalmente, la llevó a la fuerza a la habitación que él ocupaba en el domicilio, forcejeando con la misma, golpeándola y tirándola sobre la cama, consiguiendo quitarle el pantalón del pijama y ropa interior hasta llegar a romper dichas prendas, mientras seguía tocando la zona genital de ésta. El procesado continuó entonces haciendo uso de la fuerza, intentando abrir las piernas e inmovilizando a Doña Coral para penetrarla mientras ésta se protegía con los brazos ante el pecho, sin que el procesado pudiera conseguir su propósito al conseguir Doña Coral zafarse y salir huyendo cuando apareció su hija menor de edad en la habitación.

TERCERO.-A consecuencia de estos hechos Doña Coral sufrió lesiones requirentes de primera asistencia facultativa consistentes en equimosis en cara lateral derecha del cuello de menos de 1 cm, 2 excoriaciones en mano derecha puntiformes en cara dorsal de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo, excoriación puntiforme en cara dorsal de la articulación interfalángica proximal del segundo dedo, dolor en parrilla costal, hematoma de 3x2 cms en cara posterolateral del tercio distal del muslo izquierdo, dos hematomas de 1 cm en cara medial del tercio medio y distal respectivamente de la pierna izquierda, sin lesiones en genitales externos, que tardaron en curar 6 días no impeditivos por los que reclama la perjudicada.

CUARTO.-En el momento de los hechos descritos, Don Anton tenía considerablemente mermadas sus facultades volitivas y cognitivas a consecuencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas

QUINTO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de los de Madrid acordó por estos hechos orden de protección a favor de Doña Coral mediante Auto de fecha 5 de abril de 2013 .

SEXTO.-No ha resultado probado que Don Anton llegara a introducir los dedos en la vagina de Doña Coral , ni a penetrarla con el pene.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral.

No ofrece problemas en este caso la acreditación de la relación matrimonial entre procesado y víctima, que es admitida por todos, así como que en el momento de los hechos la relación estaba prácticamente rota (cada uno de ellos mantenía para entonces una relación sentimental estable con otra persona) y estaban en proceso de divorcio, pese a que continuaban compartiendo la vivienda junto con los hijos.

También está acreditado que el procesado llegó a la vivienda a altas horas de la madrugada (probablemente más allá de las 05.00 horas) en estado de ebriedad bastante intensa. Este hecho es admitido por el procesado y expresado en sus declaraciones por la víctima, que para entonces estaba durmiendo en su habitación con los hijos menores.

A partir de aquí, la prueba fundamental de cargo disponible es la declaración de la víctima, Doña Coral , que resulta en este punto determinante.

Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, el testimonio de la víctima supera claramente cada uno de los mecanismos de control y garantía jurisprudencialmente previstos, y está adicionalmente corroborado por elementos periféricos determinantes.

Así, en primer lugar, no concurren móviles espurios que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. De hecho, la pareja estaba ya en proceso de divorcio, tenían cada uno de ellos una pareja estable y no aparece que existieran conflictos extraordinarios entre ambos.

Por otra parte, el testimonio de la víctima ha sido mantenido sin contradicciones. No sólo carece de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas. Tampoco hay ambigüedad ninguna. Al contrario, Doña Coral ha especificado y concretado con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y, en tercer lugar, su relato es coherente, manteniendo la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, y persistente, en cuanto en todo momento han manifestado con toda claridad lo acontecido.

En este punto la defensa trató de destacar lo que consideró contradicciones insalvables en las declaraciones de la víctima. Así, en primer lugar, haber omitido en su primera manifestación a los agentes municipales que acudieron al domicilio que había sido violada (únicamente reportó que la habían intentado violar). Y, en segundo lugar, haber modificado su relato, al haber manifestado en su primera declaración policial que la penetraron una vez, mientras que más tarde declaró que la penetraron dos veces y que también la intentaron penetrar analmente.

Sin embargo, en relación con la primera supuesta contradicción, lo cierto es que la víctima bien pudo referirse, como es bastante obvio, a que el procesado no había llegado a completar la violación porque tuvo que interrumpirla cuando apareció inesperadamente la hija en el dormitorio. Por otra parte, la víctima manifestó el auténtico alcance de los hechos explicando que sí había sido penetrada apenas unos minutos después, cuando iba en el vehículo policial, lo que motivó que desde ese instante se aplicara el protocolo policial previsto para casos de violaciones. Es decir, que en los primeros minutos después de los hechos la víctima presentó ya una versión acabada y precisa de lo sucedido.

Por su parte, en relación con la segunda contradicción destacada por la defensa, es cierto que en su declaración policial la víctima manifestó que el procesado le introdujo los dedos en la vagina en una ocasión y que había sido penetrada en una ocasión. Más adelante, sin embargo, en su declaración judicial (vid folio 46), manifestaría que había sido penetrada en dos ocasiones y que en una tercera ocasión el procesado intentó penetrarla analmente. En el plenario, por su parte, ratificó esta última versión, precisando que había sido penetrada vaginalmente en dos ocasiones, que le había introducido los dedos y que la intentó también penetrar analmente.

Existe por tanto una contradicción sobre este extremo, lo que, unido a la falta de elementos objetivos de corroboración de este extremo, motivan que la Sala no estime probado que el procesado llegara a penetrarla o a introducirle los dedos en la vagina. Sin embargo, no existe contradicción alguna en el resto de su relato, que además, como se verá, está rigurosamente corroborado por distintos elementos periféricos.

Finalmente, el testimonio es verosímil, tanto desde la perspectiva de la lógica de su declaración y como del suplementario apoyo de datos objetivos. La declaración Doña Coral es lógica en sí misma, o sea, no es insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Además, como se ha indicado, está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima, con la excepción del mero hecho de la penetración, respecto del que no existen elementos de corroboración, sí existe algún potente contraindicio y, adicionalmente, la víctima incurre en notables contradicciones que hacen, en definitiva, que este extremo del acta acusatoria no pueda reputarse probada.

En este caso, pese a las alegaciones del acusado, que niega los hechos o que se limita a decir que no recuerda lo sucedido porque estaba muy borracho, lo cierto es que se dispone de los siguientes elementos periféricos de corroboración:

a)En primer lugar, ha quedado objetivado mediante los correspondientes informes médicos e informe médico forense que la víctima sufrió como consecuencia de los hechos diversas lesiones en cuello, manos, dedos, parrilla costal, muslo y pierna. Estas lesiones fueron causadas en las horas anteriores al reconocimiento. Resulta significativo sobre este particular que los hematomas no estuvieran presentes en el primer reconocimiento médico que tuvo lugar unas seis horas después de los hechos (sí las excoriaciones en las manos, obviamente), y que si fueran objetivados en el reconocimiento forense que se produjo al día siguiente. Los dos peritos médicos que reconocieron a la víctima en un primer momento indicaron que por las características de las lesiones (hematomas pequeños de carácter leve) es perfectamente posible que no aparecieran hasta 8 ó 10 horas después de los hechos, razón por la que pudieron no ser apreciables en ese primer momento y sí sin embargo al día siguiente, cuando la víctima fue reconocida por el médico forense. Estas lesiones, por tanto, resultan ser compatibles física y temporalmente con el relato de la víctima.

b)En segundo lugar, resulta determinante el testimonio de la menor hija de la denunciante. Esta menor, cuyo testimonio preconstituido fue reproducido en el plenario, declara que en un primer momento estaba dormida en la cama junto a su madre y su hermano cuando llegó su padre y les despertó, lo que corrobora el testimonio de la víctima. Declara que su madre se marchó al baño y que su padre la siguió, siempre dando voces, lo que también coincide con el relato. Y declara que luego los dos se fueron a la habitación donde dormía su padre. Como su madre no volvía decidió acudir a la habitación, irrumpiendo en el dormitorio asustada. Y al llegar a la habitación vio precisamente a su padre (el procesado) desnudo tumbado sobre su madre, que estaba tendida en la cama protegiéndose con los brazos sobre el pecho y apartando al padre. Lo que, finalmente coincide también plenamente con el testimonio de la madre

Varios elementos son especialmente destacables de la declaración de la menor:

- En primer lugar, la coincidencia en los hitos claves del relato: primer encuentro en la cama donde estaban la madre y los niños; segundo encuentro en el baño cuando la madre sale corriendo a refugiarse en esta pieza; y tercer episodio en el dormitorio de su padre, al que el procesado llevó a la fuerza a la víctima.

- En segundo lugar, el mero hecho de que el padre estuviera desnudo persiguiendo a la madre por los dormitorios y que finalmente llevara a la madre a la habitación (de él), teniendo en cuenta que está lisa y llanamente admitido por el procesado y por la víctima que no hacían vida en común y desde luego que no pernoctaban juntos ni tenían relaciones íntimas entre ellos. En este sentido resulta especialmente significativa la declaración del procesado negando en el plenario los hechos con el argumento de que él tenía otra pareja y no necesitaba mantener relaciones sexuales con la víctima. Esta declaración de principios hace aún más relevante la declaración de la menor de que ambos estaban en la habitación del procesado, y que éste estaba desnudo sobre su madre mientras ésta le repelía con los brazos.

- En tercer lugar, el hecho central: la menor vio a su padre desnudo encima de su madre, y a ésta protegiéndose con los brazos y tratando de apartar al padre.

c)En tercer lugar, el agente de policía local número NUM005 , que acudió a la vivienda declaró que cuando atendió a la víctima vio que tenía parte de la ropa de cama rota, lo que también corrobora la declaración de la víctima.

Todos estos elementos son elementos periféricos objetivos que corroboran la declaración de la víctima. A su vez, son una pluralidad de hechos- base o indicios, periféricos respecto al dato fáctico a probar e interrelacionados entre sí, probados cada uno de los mismos por prueba directa, y de los que se deducen los hechos constitutivos del delito a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano. La convicción de la participación del procesado en estos hechos se sustenta en una serie de datos o indicios, cada uno por sí solo insuficiente, pero en su conjunto demostrativos de aquella conclusión, a través de un proceso lógico:

- El procesado irrumpió en el dormitorio de la víctima, la despertó (y también a los hijos), haciendo que ella se refugiara en el baño.

- El procesado entró en el baño y se llevó a la víctima a la habitación de él.

- La víctima perdió sus ropas de cama en ese proceso, que acabaron rotas, y estaba medio desnuda.

- El procesado estaba desnudo, cuando lo acreditado es que no convivía maritalmente con su esposa ni mantenía relaciones con ella.

- El procesado estaba tumbado sobre ella, mientras la víctima se protegía con los brazos y le repelía.

- La víctima resultó con lesiones por todo el cuerpo, típica de forcejeos y pequeños golpes causados por el procesado.

Es evidente, pues, que concurren una pluralidad de indicios, probado cada uno por prueba directa (testifica y pericial), que en su conjunto y a través de la interrelación de todos, permite respaldar sólidamente la declaración de la víctima, y deducir que el acusado intentó violar a la víctima, y que si no lo consiguió fue por la providencial irrupción de la hija menor en la habitación. Y que al intentarlo la maltrató reiteradamente, causándole diversas lesiones que han quedado objetivadas.

Las anteriores conclusiones no se debilitan por la mera negativa del procesado ni por el elemento indiciario de descargo consistente en que no se evidenciaron restos biológicos del procesado en el interior de la víctima. Lo que sí es cierto es que, como se ha indicado anteriormente, esa falta de evidencia unido a las contradicciones de la víctima sobre este punto nos llevan a no considerar probado que se llegara a producir penetración vaginal, pero en absoluto afecta a la contundencia y verosimilitud de la declaración de la víctima en cuanto al resto de su relato que, como se ha indicado, está sólidamente corroborado por distintos elementos objetivos de carácter indiciario.

SEGUNDO.- A)Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de violación en grado de tentativa ( arts. 178 y 179 en relación con el art. 16, todos CP ).

El artículo 178 CP define la agresión sexual como el atentado contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. Y el art. 179 CP dispone que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación. Los elementos que lo configuran son: una finalidad lúbrica o deshonesta que se manifiesta en la pretensión de tener un acceso carnal con la víctima, la presencia de violencia en su realización, y la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo.

Conforme declara el TS en SS. como la de 26 de abril de 2004 , 'constituye elemento integrante de la agresión sexual el empleo de violencia o intimidación', habiendo declarado dicho Tribunal que la violencia típica del citado artículo 'es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' (v. STS de 2 de octubre de 2001 ), y que 'tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer', de tal modo que 'para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla' (v. STS de 25 de enero de 2002 ).

En este caso, la propia descripción de los hechos que la víctima realizó en el plenario permite llegar a la conclusión de la presencia clara de fuerza o violencia para conseguir un acceso carnal vaginal. El procesado agarró a la víctima, forcejeó con ella, trató de arrancarle la ropa, la siguió al baño, forcejeó nuevamente, la arrastró hasta el otro dormitorio y le arrancó definitivamente la ropa mientras la tocaba e intentaba abrirle las piernas, hasta que la víctima consiguió huir, causándole en este proceso todas las lesiones que aparecen descritas en los hechos probados. Es obvio por lo expuesto que en este caso existió violencia como medio comisivo para perpetrar el atentado sexual.

Y decimos que nos hallamos ante un hecho constitutivo de violación por los actos desplegados por el procesado. De ser su intención única y exclusivamente la de agredirla sexualmente, no hubiera sido necesario despojarla de su ropa, incluso rompiéndola y de forzarla sobre la cama. Si lo hizo fue con ánimo de penetrarla, lo que no culminó por la aparición repentina e inesperada de la hija menor en la habitación.

Nos encontramos, por tanto, ante una manifestación y una serie de actos externos de los que puede inferirse inequívocamente que la voluntad del procesado era la de lograr el acceso carnal con la víctima y que lo intentó reiteradamente con violencia y con intimidación, sin conseguirlo finalmente al conseguir Coral zafarse de la presa y marcharse de la habitación aprovechando que el procesado se detuvo cuando vio a aparecer en la habitación a la hija menor.

En efecto. En el presente supuesto, el delito de violación se cometió en grado de tentativa, por cuanto el procesado no logró alcanzar su propósito de mantener un acceso carnal con la víctima debido a que ésta logró escapar al segundo intento de hacerlo.

B)Por su parte, los hechos que se declaran probados constituyen también un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 CP , delito cuya concurrencia requiere de la existencia de un elemento objetivo: el menoscabo psíquico o la lesión no definidos como delito en este Código, o los golpes o maltratos de obra sin causar lesión; y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la integridad física o psíquica o el maltrato referidos, que aparece cumplido tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo, produciéndose en tal caso el dolo eventual, siempre y cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Estos hechos están agravados, como es el caso, en los casos en que los hechos se perpetran en el domicilio común o en presencia de menores ( art. 53.3 CP ).

Estas lesiones no quedan consumidas dentro de la violencia propia de la agresión sexual ni resultan absorbidas en la propia violencia del acometimiento sexual.

La Jurisprudencia del TS recogida en las Sentencias 1277/2011 de 22 de noviembre , 1078/2010 de 7 de febrero , 625/2010 de 6 de julio , entre otras, viene señalando que 'cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, el régimen de concurso es el de concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de la violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual.

Así, se ha señalado la STS 2047/2002, de 10 de febrero que 'la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado...' Pero cuando se sufrieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma , procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 y, en su caso del art. 77 CP , en función del tipo de concurrencia'.

Un ejemplo de lesiones abarcadas podría ser el que fue objeto de la SAP Lleida de 14 de julio de 2014 (tres fisuras anales consecuencia directa de la inconsentida y violenta penetración). Pero no desde luego las causadas en este caso, en que se causaron lesiones en cuello, manos, dedos, parrilla costal, muslo y pierna, en distintos lugares y momentos de la agresión, y que fueron consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima y que exceden con mucho de la mera violencia propia del acometimiento sexual.

TERCERO.-Es autor penalmente responsable de los delitos expresados de violación intentado ( arts. 179 y 16 CP ) y de lesiones en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 CP ) el procesado Don Anton , por su participación libre, directa y voluntaria en la causación de los hechos.

CUARTO.-Concurre en el delito de violación ( art. 179 CP ), la circunstancia mixta agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP , dada la relación de matrimonio que el procesado venía manteniendo con la víctima durante doce años, encontrándose en proceso de divorcio cuando sucedieron los hechos. Esta situación de pareja incrementa el contenido de la antijuridicidad del ataque.

Esta es una circunstancia que opera por regla general como agravante en los delitos contra bienes jurídicos personales ( STS 1337/2004, de 18 de noviembre ), y es claro que en este caso concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación. Como se ha indicado, concurre el elemento objetivo constituido por la existencia de una relación de afectividad entre ambos de carácter conyugal, y el subjetivo que se concreta en que el procesado obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unían con la víctima, bastando estos dos datos para su aplicación..

QUINTO.-Por su parte, concurre en ambos delitos una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, por la importante embriaguez que padecía el procesado cuando se produjeron los hechos.

La intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2 del art. 20 CP , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1 del art. 21 CP, en relación con el núm . 2 del art. 20 del mismo Cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.7, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

Debe recordarse que en los hechos probados se precisa que 'en el momento de los hechos descritos, el acusado tenía considerablemente mermadas sus facultades volitivas y cognitivas a consecuencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas'.

La eximente completa prevista en el párrafo segundo del art 20 CP exige que el acusado se encuentre en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas. Pero no es el caso. La intoxicación plena se acerca al estado de coma o precoma, caracterizado por la pasividad y falta de actividad motora, pero ello no aconteció en el caso, por lo que hay que concluir afirmando que de la propia conducta del procesado no se desprende que la influencia del alcohol ingerido anulase por completo sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que no revistiendo la situación de intoxicación dicha intensidad, ha de rechazarse la aplicación de la eximente completa por tal causa.

Ni siquiera ha sido acreditado que concurriera en el acusado una intoxicación semiplena, en cuyo caso lo procedente sería la aplicación de la eximente incompleta, siempre que concurrieran los demás requisitos legales, es decir que la intoxicación no se hubiera buscado con el propósito de cometer el delito, o no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( STS 15 de noviembre de 2012 ).

Lo que ha quedado acreditado es que el procesado se hallaba afectado por el consumo de alcohol y que tenía sus facultades intelectivas y cognitivas considerablemente mermadas.

En efecto, en este caso desde el primer momento la propia denunciante manifestó que el procesado estaba muy embriagado cuando llegó a la casa, lo que por otra parte era muy habitual, lo que le daba cierta capacidad empírica de juicio para apreciar el estado en que se encontraba, razón por la que afirmó en el plenario que sin duda estaba borracho. Afirma que olía a alcohol y que precisamente ella se despertó porque él estaba (a las 05.00 horas), tirando cosas al suelo y vociferando sin poder distinguir lo que decía. A ello añade que seguidamente entró en la habitación en que ella se encontraba y se tiró encima de los niños, llegándolos a despertar.

El propio procesado, por otra parte, admite que venía de estar bebiendo toda la noche y que había ingerido varios güisquis.

Finalmente, los agentes policiales que llegaron a la vivienda minutos después de los hechos apreciaron en primer lugar una circunstancia que también resulta reveladora de su estado: cuando llegaron el procesado estaba dormido, de modo que tuvieron que despertarlo. Al hacerlo y comenzar a interactuar con él, también apreciaron que estaba bebido, si bien consideraron que sí se enteraba de lo que acontecía.

Todas estas circunstancias ponen de relieve tanto la existencia una situación de embriaguez como su entidad, que le hacía estar fuera de sí hasta el punto de conducirse disparatadamente. Señales inequívocas de su estado fueron que llegara a esas horas y comenzara a alborotar, a romper cosas y a vociferar él solo (todos los ocupantes de la vivienda estaban dormidos); que no dudara en tirarse sobre la cama en la que estaban dormidos los hijos pequeños, sin darse cuenta de esta circunstancia o sin importarle; que después de los graves y violentos sucesos que se produjeron se quedara inmediatamente dormido.

En este caso, lo procedente es aplicar la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con las circunstancias 21.1 y 20.1, todos CP , tomada en consideración como muy cualificada (lo que pone de relieve, en última instancia, que la intoxicación etílica no fue de carácter leve sino que mermó considerablemente las facultades cognitivas y volitivas del acusado).

SEXTO.-Por lo que respecta a la penalidad, el delito de violación ( art. 179 CP ) está castigado con pena de 6 a 12 años de prisión.

Habiendo quedado el delito en grado de tentativa ( art. 16 CP ), y atendiendo a las circunstancias concurrentes, el resultado lesivo real producido y la reiteración en la agresión, la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 CP , considera que debe rebajarse la pena en un grado (de 3 a 6 años).

En efecto. Tiene establecido el TS ( STS 796/2011, de 13 de julio ), que 'el art. 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa : el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; y 411/2011, de 10-5 ).

Aplicando esto al caso enjuiciado, podemos afirmar que nos enfrentamos ante una tentativa idónea. Y ello - parafraseando al TS- 'porque la acción era adecuada ex ante para ejecutar el coito con la víctima vulnerando su libertad sexual, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico', pues se encontraba encima de ella, desnudo él y semidesnuda ella abajo tras arrancarle el pijama, por lo que estaba a perfecta disposición para penetrarla vaginalmente y si no lo hizo fue por la aparición de la hija menor, por lo que el grado de ejecución alcanzado estaba ya muy próximo o era inmediata la consumación, concurriendo así una inequívoca peligrosidad para el bien jurídico. Todo lo cual fundamenta en este caso la reducción la pena solo en un grado.

Continuando ahora el avance en el proceso de individualización de la pena deben tenerse en cuenta ahora las circunstancias concurrentes modificativas de la responsabilidad criminal. Concurren una circunstancia agravante (parentesco) y una circunstancia atenuante (embriaguez), con el carácter de muy cualificada. De conformidad con el art. 66.1.7º CP , procede compensarlas racionalmente para la individualización de la pena. En cuanto una de ellas reviste el carácter de muy cualificada, consideramos que persiste un fundamento cualificado de atenuación, y que procede aplicar la pena inferior en grado, es decir, de un año y medio a tres años de prisión.

Debe tenerse en cuenta la peligrosidad externada por el procesado, que no se limitó a intentar agredir sexualmente a la víctima, sino que en los instantes previos también la amedrentó y la golpeó, mientras la perseguía por las distintas dependencias de la vivienda, todo ello a presencia de los hijos. Por todas estas consideraciones se fija la pena apartándonos de la mínima fijada en la ley, situándola en dos (2) años de prisión.

Se impone como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ).

Por su parte, el art. 57.1 CP , en relación con el art. 48 CP , dispone la imposición de pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre. En este caso la extensión se fija en cuatro (4) años, a fin de garantizar la seguridad y libertad de la víctima.

A la vista de la gravedad de los hechos y la peligrosidad mostrada por el procesado, y con la misma finalidad de impedir que el procesado interfiera en el espacio de seguridad y tranquilidad de la víctima, la prohibición se extenderá también a las comunicaciones con la víctima por cualquier medio durante el mismo período de cuatro (4) años.

Por su parte, en relación con el delito de lesiones en el ámbito familiar, la pena prevista en el art. 153.1 y 3 CP es de nueve meses a un año de prisión. Los hechos no sólo se produjeron en el domicilio común, sino a presencia de los menores. Concurre en este caso la circunstancia atenuante muy cualificada antes referida, lo que conlleva reducir la pena en un grado (cuatro meses y dieciseis días a nueve meses). Las circunstancias del caso (concurren dos circunstancias agravantes específicas), la reiteración de las agresiones y las múltiples lesiones causadas a la víctima aconsejan situar la pena en siete (7) meses de prisión, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un (1) año y seis (6) meses;

También en este caso ( arts. 48 y 57.1 CP ), procede la imposición de pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, que se fija en un (1) año y siete (7) meses a fin de garantizar la seguridad y libertad de la víctima. Y por la mismas razones antedichas, la prohibición se extenderá también a las comunicaciones con la víctima por cualquier medio durante el mismo período de un (1) año y siete (7) meses.

SEPTIMO.-Los artículos 110 y siguientes CP atribuyen a los Jueces y Tribunales la determinación de la responsabilidad civil atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio y expresamente el artículo 115 CP exige se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En este caso, se considera pertinente fijar una indemnización por el daño moral padecido por la víctima. El principio de reparación integral que se deriva del artículo 109.1 CP permite que uno de los conceptos indemnizables sea el daño moral, concepto expresamente mencionado en el artículo 113 CP . El concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que, sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

Los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales ( STS 483/2010, de 25 de mayo ). Por esta razón afirmaba la STS 625/2010, de 6 de julio , 'que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En definitiva, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima.

En este caso han existido perjuicios evidentes derivados de la agresión. De un lado, consta que las lesiones que padeció sanaron en seis días no impeditivos, fijándose en este caso la indemnización procedente en los trescientos (300) euros solicitados por las acusaciones, a razón de cincuenta (50) euros diarios, que resultan razonable teniendo en cuenta la cantidad diaria fijada como indemnización en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, elevada razonablemente teniendo en cuenta el carácter doloso de la agresión.

Por su parte, no ha quedado acreditado que la víctima sufriera secuelas psicológicas ni que haya debido seguir tratamiento psicológico o de otra clase para recuperarse. En el plenario no se practicó prueba alguna sobre el particular, ni tampoco se argumentó en modo alguno por las acusaciones el sustento de su pretensión. Por todos estos conceptos, la cantidad a indemnizar por daños morales se fija en cinco mil (5.000) euros, con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC .

OCTAVO.-La posibilidad contemplada en el art. 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que establece: 'Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas', requiere un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida ( STC 16/2012, de 13 de febrero ).

En este caso, las circunstancias del caso aconsejan desde luego acordar la prórroga de las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de los de Madrid en Auto de 5 de abril de 2013 , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución. El procesado menoscabó gravemente la integridad de la víctima y su indemnidad sexual. Todo ello ha puesto de relieve tanto su peligrosidad como el desprecio que le merecen la libertad, seguridad y, de hecho, la integridad física de su ex pareja, lo que aconseja, como se ha anticipado, el mantenimiento de las medidas adoptadas hasta que la resolución devenga firme.

NOVENO.-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , al penalmente responsable del delito o falta.

Por cuanto antecede,

Fallo

Condenamos al procesado Anton , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa ( arts. 179 y 16, ambos CP ), y de un delito de lesiones en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 CP ), ya definidos, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco en el delito de violación y la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez en ambos delitos, a las penas siguientes:

a) Por el delito de violación intentado:

Dos (2) años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Prohibición de aproximación a Doña Coral , a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro (4) años.

b) Por el delito de lesiones en el ámbito familiar:

Siete (7) meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un (1) año y seis (6) meses;

Prohibición de aproximación a Doña Coral , a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de estudio, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con él por cualquier medio, por tiempo de un (1) año y siete (7) meses.

Asimismo le condenamos a indemnizar a Doña Coral en la cantidad de cinco mil trescientos (5.300) euros, que devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 LEC .

Condenamos al procesado al pago de las costas procesales.

Se prorroga la vigencia de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de los de Madrid en Auto de 5 de abril de 2013 , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución, sin perjuicio de los abonos que para el cumplimiento de la pena impuesta, sean procedentes.

Abónese al penado el tiempo que hubiera estado privado de libertad provisionalmente por esta causa de acuerdo con la ley.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.