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07/02/2019
Sentencia Penal Nº 723/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10495/2017 de 23 de Enero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Enero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 723/2018
Núm. Cendoj: 28079120012019100039
Núm. Ecli: ES:TS:2019:110
Núm. Roj: STS 110:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10495/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/04/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Toledo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10495/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación num. 10495/2017 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, D. Evelio y D. Fausto representados por el procurador D. Wenceslao Pérez del Moral y bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Sánchez Peribáñez, D. Gines representado por D. Roberto Alonso Verdú bajo la dirección letrada de D. Javier Tomás González Caralt y D. Hipolito representado por la procuradora Dª María de los Angeles Martínez Fernández y bajo la dirección letrada de D. Fernando Crespo Vadillo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª, Rollo 5/2015) de fecha 2 de junio de 2017 . Ha sido partes recurridas el Abogado del Estado, que se ha adherido íntegramente al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, Dª Coro (Guardia Civil) representada por el Procurador D. Francisco Javier Milán Renterio y bajo la dirección letrada de Dª María de los Angeles González Gómez y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón bajo la dirección letrada de D. Maximiliano Manuel Pfluger Samper.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.
Antecedentes
'A) HECHOS DE DIA 5 DE OCTUBRE DE 2013:
En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 5 de octubre de 2013, Gines , con DNI NUM000 , Evelio con DNI NUM001 y Fausto con DNI 09001818, decidieron cometer un robo en el establecimiento comercial perteneciente a la mercantil MERCADONA sito en la calle Ramón y Cajal s/n de la localidad de Yuncos, partido judicial de Illescas.
Definido el plan, el día antes, el acusado Evelio acudió sobre las 21:00 horas al referido establecimiento con la finalidad de perfilar los últimos detalles necesarios para la ejecución de su plan, en particular comprobar las horas de cierre, ubicación de cajas, oficina y funciones asumidas por cada uno de los diferentes empleados, compartida la información obtenida con los también acusados Gines y Fausto , en la tarde del 5 de octubre de 2013, en el domicilio del acusado Evelio sito en la CALLE000 de la Urbanización DEHESA000 , dispusieron los medios necesarios para la ejecución del plan. Así, y al servicio de su común actuar, dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria, y asumiendo que su uso por cualquiera de ellos sería preciso tanto para intimidar a los empleados y clientes como para protegerse, aun haciendo uso de las mismas, aceptando los menoscabos físicos e incluso la muerte de terceros, caretas que habían comprado en fechas anteriores, chalecos antibalas, gorros, gorras y guantes, con los que habrían de intimidar a los empleados y clientes del supermercado así como ocultar su características físicas en particular su rostro y su complexión física, y huellas , de forma tal que no pudieran ser identificados.
Sirviéndose del vehículo Seat Córdoba matrícula ....HGW propiedad de Valeriano , conocedores de que el mismo había sido sustraído en fechas precedentes con conocimiento de su origen ilícito, sobre las 21:20 horas llegaron hasta el supermercado MERCADONA antes referido, bajándose del vehículo y entrando en el establecimiento a las 21:21 horas, haciéndolo en primer lugar el acusado Evelio , oculto su rostro con una careta y una gorra gris, con el arma dispuesta, seguido de los dos otros acusados, Gines y Fausto , dirigiéndose el primero directamente hasta una de las cajas en la que se encontraba Nicolasa , gerente B del establecimiento, espetándola
Inmediatamente subieron al vehículo en el que habían llegado, con el que se desplazaron hasta la vivienda sita en la urbanización DEHESA000 donde en un camino rural cercano y en el interior de una laguna, procedieron a lanzar las armas de fuego empleadas con la finalidad de deshacerse de ellas, desplazándose por el mismo camino hasta el paraje La Losa, haciendo lo propio con el vehículo, al que prendieron fuego hasta calcinarlo, regresando posteriormente al anterior domicilio, donde se distribuyeron el botín.
Los acusados se apoderaron de 2.442.5 euros de la caja del establecimiento mercantil MERCADONA, dinero que no ha sido recuperado y por el que la misma reclama.
Las armas de fuego empleadas en el asalto al supermercado, fueron recuperadas parcialmente dos de ellas (en concreto su carcasa y corredera) en la laguna en la que los procesados trataron de ocultarlas. En concreto, tales armas resultaron ser una pistola semiautomática marca IMI modelo DESERT EAGLE FISTOL del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado así como una pistola semiautomática marca GLOCK modelo 17 del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado. La tercera pistola no pudo ser recuperada en ese momento, siendo un revólver marca ASTRA.
El agente de la Guardia Civil TIP NUM002 sufrió herida por arma que le penetró en el cuello por su lateral izquierdo, menoscabando en su trayecto las apófisis transversas de la sexta y séptima vértebras cervicales y la parte apical del lóbulo superior del pulmón izquierdo, fracturando seguidamente las vértebras torácicas, primera y segunda, produciendo la estenosis del foramen de conjunción D1-D2 derecho e importante estenosis del agujero de conjunción D2-D3 ipsilateral, fracturando la parte posterior de los arcos costales segundo y derecho, prosiguiendo su trayectoria alcanzando hasta el arco costal fracturándolo, así como el lóbulo superior del pulmón derecho, para finalmente salir por la zona escapular derecha. Para la sanidad de tales menoscabos físicos precisó de traqueotomía para colocación de tubo de ventilación mecánica, colocación de tubos de drenaje endotorácicos, torococentesis para drenaje de hemotórax y debridamiento de úlcera sacra, y posterior rehabilitación y tratamiento farmacológico permaneciendo trescientos cincuenta y seis días hospitalizado, y otros veinticinco impedido para sus quehaceres habituales. Como secuelas padece:
Tetraplejia C7-C8 (90 puntos)
Parálisis del plexo braquial izquierdo raíces C7, C8 y DI (30 puntos) Úlcera de presión en zona sacra (20 puntos)
Trastorno adaptativo (5 puntos)
Cicatrices postraumáticas y posquirúrgicas (30 puntos)
Por resolución de las Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla La Mancha de fecha 15 de abril de 2014 se le reconoció un grado de discapacidad del 84%.
El tratamiento médico y quirúrgico reclamado por el agente herido precisó de asistencia cuya cobertura fue asumida por la entidad aseguradora SEGURCAIXA que a fecha 14 de marzo de 2014 había abonado la cantidad de 106.444,39 euros.
La agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 sufrió trastorno de estrés postraumático para cuya sanidad precisó de tratamiento psiquiátrico y farmacológico así como psicoterapia, empleando al efecto sesenta y cinco días, todos ellos impedidos para sus quehaceres habituales, y como secuela valorada en cuatro puntos trastorno psicológico. No se ha acreditado que como consecuencia de esos hechos, por resolución firme del Ministerio de Defensa publicada en el Boletín Oficial de dicho Ministerio de fecha 21 de abril de 2016 se acordara su pase a la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implica incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones propias del Cuerpo de la Guardia Civil, con efectos desde el 15 de febrero de 2016.
Germán sufrió heridas en la piel de ambos párpados por cristales, erosiones corneales bilaterales y conmoción retiniana en ojo izquierdo, para cuya sanidad precisó de tratamiento oftalmológico para la retirada de los cristales y farmacológico, empleando sesenta días al efecto, todos ellos impedido para sus quehaceres habituales, sin secuelas.
Como consecuencia de los impactos de bala, el vehículo oficial Peugeot 308 matrícula QZQ-.... sufrió diversos quebrantos en la puerta derecha, asientos, cinturón y estribos, cuya reparación ascendió a 630,07 euros, de los que 475,1 euros correspondieron a la mano de obra precisa para la reparación.
El vehículo matrícula ....HGW , con un valor venal de 1910 euros, propiedad de Valeriano fue sustraído el 3 de julio de 2013 cuando el mismo se encontraba estacionado en la calle Oberón de Madrid, donde su propietario le había dejado perfectamente cerrado.
El acusado Evelio fue detenido el 19 de diciembre de 2013 y reducido a la situación cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 22 de diciembre de 2013. Por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa 16/06 , ejecutoria 10/09, fue condenado como autor penalmente responsable, entre otros, de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, penas que extinguió el 16 de octubre de 2012.
El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.
El acusado Fausto fue detenido el 19 de diciembre de 2013 y reducido a la situación cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 22 de diciembre de 2013. Por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa 16/06 , ejecutoria 10/09, fue condenado como autor penalmente responsable, entre otros, de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, penas que extinguió el 16 de octubre de 2012.
El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.
El acusado Gines fue detenido el 20 de diciembre de 2013 y reducido a la situación cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 22 de diciembre de 2013. Por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa 16/06 , ejecutoria 10/09, fue condenado como autor penalmente responsable, entre otros, de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, y por un delito de robo a la pena de un año de prisión, penas que extinguió el 19 de abril de 2013.
El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.
No ha resultado acreditada la participación punible en los hechos de Carmela .
B) HECHOS DEL 19 DE DICIEMBRE DE 2013:
En los días previos al 19 de diciembre de 2013, los acusados Fausto y Evelio , en ejecución del plan previamente diseñado, se concertaron nuevamente para la perpetración de un nuevo acometimiento sobre el patrimonio ajeno que hubiera de satisfacerles su lucro, en concreto sobre el establecimiento comercial SUTOLDO sito en el polígono industrial Polvoranca de la localidad de Leganés, para lo que recabaron la ayuda de los también acusado Hipolito con DNI NUM005 y Nicanor , con DNI NUM005 .
A tal fin, tras reunirse se sirvieron para su desplazamiento del vehículo matrícula ....RYR , sustraído el 15 de diciembre de 2013 en la calle Estación n° 11 de la localidad de Madrid donde su propietaria María Cristina lo había dejado estacionado perfectamente cerrado, con conocimiento de su origen ilícito Fausto , Evelio , se desplazaron junto a Hipolito y Nicanor hasta las inmediaciones del establecimiento SUTOLDO, provistos cada uno de ellos de un arma de fuego y de gorros y bufandas que no llegaban a ocultar su apariencia física se bajaron del vehículo sobre las 19:50 horas y dirigiéndose hasta la sede de SUTOLDO momento en el que, antes de entrar en el mismo, fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil fruto de una operación de vigilancia establecida al efecto.
En el momento de su detención, los acusados portaban las siguientes armas de fuego que pretendían utilizar para intimidar a los encargados del establecimiento y satisfacer su finalidad lucrativa con todo aquello de que de valor encontraran, en particular dinero en efectivo, armas que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y que fueron intervenidas:
Evelio portaba una pistola semiautomática marca STAR calibre 9 mm con número de identificación borrado, con cargador municionado con 9 cartuchos del calibre 9 mm y otro introducido en la recámara, así como un chaleco antibalas y bridas para inmovilizar a las víctimas;
Fausto portaba un revolver marca ASTRA modelo 250 calibre 32 SMITH&WESSON LONG con número de identificación oculto pero no borrado, así como seis cartuchos del calibre 32 en el tambor.
Hipolito portaba una pistola semiautomática marca LLAMA modelo M82 calibre 9 mm parabellum, numerada y con el cargador con siete cartuchos calibre 9 mm en su interior.
Nicanor portaba una pistola semiautomática marca STAR calibre 9 mm con numeración borrada y cargador con nueve cartuchos del calibre 9 mm.
Fruto de los registros domiciliarios fueron intervenidos los siguientes efectos, todos ellos al servicio de sus ilícitas actividades:
En el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 de la Urbanización DEHESA000 , vivienda habitual de la pareja de procesados Evelio y Carmela fueron intervenidos un cartucho de 9 mm con la inscripción PAKNALL MFS, gorro de color negro, siete guantes negros, cuatro walkie talkies, un disco duro wayon, seis teléfonos móviles, múltiples tarjetas SIM, una cámara espía en forma de llavero, cinco cartuchos de escopeta de 12 mm, dos máscaras de color blanco, una máscara de plástico con boca, nariz y barbilla, dos grilletes de cuerda, un cinturón con 20 cartuchos del 12mm, un cargador con capacidad de 15 cartuchos, un cargador con la inscripción 9 mm de la marca KHAN KOREA con capacidad para 16 cartuchos, un cargador con capacidad para 9 cartuchos, ocho cartuchos de 9 mm parabellum de la marca Santa Bárbara, una defensa extensible, una bolsa con 14 cartuchos del calibre 38, dos placas del Cuerpo Nacional de Policía, un rotativo amarillo de la marca OPTRONICS, una caja con 8 cartuchos marca LUGER y 7SB, aceite especial para armas;
En el domicilio sito en el número NUM007 de la CALLE001 de la localidad de Anchuelo, MADRID, en el que residía el procesado Fausto fueron intervenidos entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, dos gorros de color negro y un llavero con micro cámara, así como 150 euros en efectivo.
En la residencia de Gines , con dirección en el piso NUM008 puerta NUM009 del número NUM010 de la CALLE002 de Madrid, fueron recuperados varios teléfonos móviles, tres chalecos antibalas, dos pasamontañas, así como un pasaporte español a nombre de Casiano con número NUM011 para cuya elaboración mendaz bien por el procesado bien por tercero a su solicitud, el también procesado Evelio había aportado su fotografía personal. Así mismo fue intervenido diverso material informático, en particular un llavero con cámara espía sin tarjeta SD, así como un disco duro externo marca WAY.ON.
En la vivienda habitual del procesado Cornelio situada en el número NUM012 de la CALLE003 de la Urbanización DIRECCION000 de Illescas, fueron intervenidos una escopeta semiautomática desmontada y con cañón recortado marca BENELLI modelo 121 del calibre 12/70 con número de identificación A21537 ( arma prohibida), caja de cartuchos marca Rio 20 modelo Game Load conteniendo 25 cartuchos, un cartucho calibre 280 Remington, un chaleco antibalas marca JIAGSV, dos chalecos reflectantes con anagrama de la Guardia Civil, cinco pasamontañas, bolsas con guantes de plástico, dos paquetes de bridas, grilletes desechables, grilletes metálicos, una caja con 19 cartuchos de distintos calibres, una caja con 49 cartuchos del calibre 9 mm, una caja de cartón con 23 cartuchos, una caja JO marca 38 WAD CUTTER del calibre 38, una caja con 47 cartuchos de 9 mm, una bolsa de plástico con cartuchos de 9 mm.
El acusado Hipolito fue detenido el 19 de diciembre de 2013, acordándose por auto de 22 de diciembre de 2013 la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, situación en la que permaneció hasta el 21 de marzo de 2016 previa prestación de fianza por importe de 1500 euros. Por sentencia firme de fecha 22 de noviembre de 1996 dictada en el sumario ordinario 167/95 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de robo con homicidio a la pena de treinta años de reclusión mayor así como responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de arresto mayor, penas que extinguirá el 19 de octubre de 2016. De igual forma, en el seno de la ejecutoria 125/03 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 31 de mayo de 2006 se dictó auto por el que se acordaba la refundición de una pluralidad de condenas, entre otras la correspondiente a la ejecutoria 11/00 del Juzgado de lo Penal n° 6 de Málaga en la que cumplía entre otras pena por delito de tenencia ilícita de armas que licenciará el 19 de mayo de 2038.
El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.
El acusado Nicanor con antecedentes penales no computables en la presente causa, fue detenido el 19 de diciembre de 2013, por auto de 22 de diciembre de 2013 fue reducido a prisión provisional comunicada y sin fianza, situación cautelar que eludió previa prestación de fianza el 20 de enero de 2015.
El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.
Nicanor ,es consumidor habitual de sustancias estupefacientes de larga evolución , aceptó la propuesta del Evelio Y Fausto relativa a la participación en los hechos con la finalidad de obtener algo de efectivo con el que satisfacer su adicción al consumo de tóxicos afectado en todo caso en el momento de su comisión por tal consumo antecedente, En el acto del juicio el acusado reconoció su participación en los hechos así como las circunstancias referidas a su planificación, ejecución y finalidad.
No ha resultado acreditada la participación punible en los hechos de Carmela '
A Evelio Y Fausto POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS, de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , con la agravante de disfraz del artículo 22.2° CP , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN .
A Gines POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS, de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , con la agravante de disfraz del artículo 22.2° CP , y reincidencia del artículo 22.6 la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.
A Evelio Y Fausto Y Gines como autores de DOS delitos de tentativa de homicidio del artículo 138, 16 y 62 CP , en concurso ideal con un delito de atentado del artículo 550 , 551 y 552 del C.P . con la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP , la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos.
A Evelio Y Fausto Y Gines como autores de un delito de lesiones 148.1 y 147.1, con la agravante de disfraz la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.
A Evelio Y Fausto Y Gines como autores de un delito de hurto de uso de vehículos del artículo 244.1 y 3 CP la PENA DE MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas
A Evelio Y Gines como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1°, con la agravante de reincidencia 22.8 la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN
A Fausto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1 con la agravante de reincidencia 22.8 la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN
Así mismo indemnizarán conjunta y solidariamente Evelio , Fausto Y Gines .
1. AL AGENTE DE LA GUARDIA CIVIL NUM002 : En la cantidad de 557.475 euros.
2. A LA AGENTE DE LA GUARDIA CIVIL NUM003 : En la cantidad de 7233,44 euros.
3. A Germán : En la cantidad de 4.500 euros.
4. SERVICAIXA ADESLAS 106.444,39 euros por la cantidad no impugnada abonada para el tratamiento del Agente NUM002 , así como aquella que se acredite en ejecución de sentencia.
5. AL MINISTERIO DEL INTERIOR DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL: En la cantidad de 630,67 euros.
6. A Valeriano En la cantidad de 1910 euros.
7. AL ESTABLECIMEINTO MERCADONA En la cantidad de 2445 euros.
Todas estas cantidades devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC .
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS
POR LOS DELITOS DEL HECHO B):
A Evelio Y A Fausto POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS, EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , 16 y 62, LA DE 1 AÑO y 10 MESES DE PRISIÓN.
A Hipolito POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION CON USO DE ARMAS, EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , 16 y 62, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN
A Nicanor POR EL DELITO DE ROBO CON USO DE ARMAS, EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , 16 y 62, con la atenuante de confesión 21.6 y de drogadicción 21.2 en relación con el artículo 20.2, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN.
Evelio Y Fausto como autores de un delito de hurto de uso de vehículos del artículo 244.1 y 3 CP la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas
A Evelio y a Hipolito como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, con la agravante de reincidencia 22.8, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.
A Nicanor como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, con las atenuantes de drogadicción y confesión, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN.
A Cornelio POR EL DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 C.P la pena de DOS AÑOS DE PRISION.
Todas las penas de prisión impuestas llevan aparejadas la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados del resto de las acusaciones objeto de la presente causa
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a los condenados se descontarán todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Y todo ello con expresa condena en costas a los condenados.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Carmela DE TODOS LOS DELITOS de que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.
Se acuerda el comiso definitivo de los efectos intervenidos.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.
Con fecha 26 de junio de 2017 por la citada Audiencia se dictó auto de aclaración de la referida sentencia cuya parte dispositiva dice: 'La Sala ACUERDA: HABER lugar a la ACLARACIÓN de la sentencia dictada con fecha 2 de Junio de 2017, Rollo de Sala 5/15 ; y en su lugar y respecto a Cornelio , donde en el Fallo y razonamiento jurídicos: C) DEL RESTO DE LAS ACUSACIONES Y DÉCIMO: DE LAS PENAS DEL RESTO DE LOS HECHOS C) dice: UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 CP , a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISION debe decir: UN DELITO DE DEPOSITO DE MUNICIONES Y ARMAS DE ARTICULO 566. 1. 2º en relación con el artículo 567.4 del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, dada la adhesión formulada por la defensa de Cornelio a la calificación definitiva del Ministerio Público a la que se adhirieron el resto de las acusaciones'.
El recurso interpuesto por la representación de D. Evelio y D. Fausto se basó en los siguientes
5º.- EXCLUSIVAMENTE PARA Evelio .- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 564.1 CP por tenencia ilícita de armas
El recurso interpuesto por la representación de D. Gines se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por la representación de D. Hipolito se basó en los siguientes
Fundamentos
Recurso de D. Evelio y Fausto .
Objeta el recurso la obtención de los datos conservados mediante el barrido de los repetidores de Yuncos, Illescas, Yeles, Esquivias, Borox y Seseña y, en su consecuencia, solicita su nulidad así como de todas las diligencias derivadas, para concluir solicitando la nulidad de todo el procedimiento.
Se impugnan diferentes oficios y resoluciones judiciales que tenían por objeto que las compañías telefónicas comunicaran los datos relativos a registros de llamadas de voz, SMS entrantes, salientes y aquellas otras comunicaciones que se hubieran efectuado a través de los repetidores en los lugares y franjas horarias correspondientes al lugar donde se produjeron los hechos. Concretamente de los datos obtenidos por los repetidores de las áreas de influencia de las localidades mencionadas. En particular el oficio de la Policial inicial y el auto de fecha 7 de octubre de 2013 (por error dice de 2007); la providencia de fecha 14 de octubre de 2013; el oficio policial de fecha 11 de octubre de 2013; el oficio policial de 25 de octubre de 2013; la providencia de 28 de octubre de 2013 y los distintos oficios que por efecto de las resoluciones judiciales citadas fueron dirigidos a las distintas operadoras.
La razón que se alega como fundamento de la pretensión es que el TJUE, en sentencia de 8 de abril de 2014, declaró inválida y nula la Directiva sobre retención de datos telefónicos y de comunicaciones electrónicas de 2006, con efectos retroactivos, según dicha parte, desde que la Directiva entró en vigor. Sentencia tiene efectos vinculantes para los órganos judiciales de los Estados Miembros.
Se añade que para que sea válida la utilización de los datos recogidos en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, a la luz de las exigencias del TJUE en la sentencia aludida, la resolución judicial que acuerde dicha medida debe adoptar la forma de auto y tener la suficiente motivación respecto a su justificación, expresado las razones de la decisión. Considerando la parte recurrente que los oficios y resoluciones dictados son meros formularios que incumplen la doctrina anterior.
A continuación, con fundamento en la segunda sentencia del TJUE aludida, la de 21 de diciembre de 2016, se dice que el TJUE ha establecido que es contrario al derecho de la Unión que una norma nacional habilite la conservación generalizada e indiferenciada de los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica, sin limitar dicho acceso. Por lo que, según la parte recurrente, la Ley 25/2007 contravendría dicha doctrina, y en consecuencia, los oficios y resoluciones judiciales impugnadas, al fundarse en dicha Ley, serían contrarios a la doctrina del TJUE.
En efecto, la cuestión ha sido abordada por esta Sala en varias resoluciones. La STS 400/2017 de 1 de junio , con cita de otros precedentes, condensa la doctrina de esta al respecto. Y así señala '
Hubo autorización judicial, en cuanto a las primeras medidas que se adoptaron fueron acordadas por al auto de 7 de octubre de 2013, y las segundas a través de una providencia. Ciertamente la regulación procesal incorporada por la LO 13/2015 ha introducido mayores exigencias de motivación en la adopción de medidas de esta índole. Sin embargo, esta no estaba vigente cuando se acordaron las que ahora nos afectan, que, no obstante, estuvieron sometidas a la autorización y al control judicial.
Consta en inicio una decisión judicial autorizante de la obtención de dichos datos con forma de auto, sustentado en el oficio policial. Hubiera sido deseable una mayor motivación. No olvidemos, en cualquier caso, que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala han admitido la motivación por remisión a la solicitud policial de la medida, si ésta contiene los elementos que permitan llevar a cabo la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que aquella conlleva. Y en este caso, tal y como hemos expuesto la solicitud aportó los elementos idóneos para sustentar el juicio de proporcionalidad que justificó la autorización, sobre todo tomando en consideración el marco normativo vigente en el momento.
No se permitió el acceso al contenido de las comunicaciones, sino a los datos relativos a los teléfonos móviles que se conectaran en un determinado momento a una concreta antena de telefonía, con la finalidad de cruzarlos con los de otras antenas, instaladas todas ellas en zona que, bien por el trayecto desde el lugar del hecho hasta el de localización del vehículo utilizado, o por las eventuales rutas de huida, habrían sido previsiblemente utilizadas por los autores de los hechos. En estas condiciones la justificación de la medida como necesaria y proporcional resulta patente, lo que permite considerar ajustada a derecho la resolución judicial objeto de impugnación, cuya motivación se efectúa por remisión al oficio por el que se solicitaba la información referida.
La segunda resolución revistió forma de providencia y no de auto, lo que aun suponiendo un déficit, carece del efecto anulatorio que quiere atribuírsele. Así lo ha considerado esta Sala (entre otras STS 786/2015 de 4 de diciembre o 523/2017 de 7 de julio ) y el Tribunal constitucional ( STC 123/2002 de 20 de mayo ), aunque de manera excepcional, cuando se trata de injerencias de menor intensidad (no olvidemos que en este caso la medida no afectó al núcleo duro del derecho), e integrada con la solicitud a la que se remite, si ésta contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la limitación del derecho fundamental. Pues en definitiva, la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental tiene carácter material, y lo relevante en última instancia es que medie autorización judicial que permita calibrar la proporcionalidad y el control judicial de la medida.
En el caso que nos ocupa, y de acuerdo con lo que acabamos de exponer, la providencia por remisión al contenido a los oficios a los que dio respuesta y en atención al alcance de la medida, puede considerarse suficientemente motivada, y dadas las circunstancias, cumplió con la exigencia de resolución judicial previa.
El motivo se desestima.
Se vuelve a insistir nuevamente en la nulidad de la obtención de datos de las operadoras a los que hemos hecho referencia al resolver el motivo anterior, por lo que, desestimado el mismo, decae la pretensión que en él se basaba.
Por otro lado, reivindica la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas a partir de los elementos de conocimiento obtenidos, entre otros, por el rastreo de datos, por considerar que las mismas fueron prospectivas.
También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un
Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 251/2015 de 13 de abril o 133/2016 de 24 de febrero ) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.
Respecto al oficio que solicitó la intervención señaló: 'En el presente caso, ninguna prospección puede predicarse, la cual se hallaba en el marco de la investigación de unos delitos muy graves, en el oficio de 17 de Octubre de 2013, la Guardia Civil tras exponer el análisis efectuado de los datos recibidos por la Compañía, y constatar las llamadas entre las mujeres de Evelio Fausto en repetidores cercanos al lugar donde se encontró el vehículo, siendo de reseñar que los mismos ya estaban siendo investigados por ser conocedores de la zona, por haber residido y poder tener viviendas en la zona donde apareció el vehículo de difícil acceso para quien la desconozca, el hecho de poseer varios antecedente policiales por robo con violencia, haber estado implicados en homicidios, por haberse practicado el 21 de Abril de 2005 un registro en el domicilio de Evelio por un hecho en el que también estaba implicado Fausto Gines , encontrándose en el interior también máscaras de látex similares a las empleadas en el atraco, chalecos antibalas y diversas armas, a ello añade la policía el hecho de que Evelio estuvo el día anterior sobre las nueve de la noche llega el vehículo Citroen Xara propiedad de Evelio , y tras once minutos entra en el interior el establecimiento, abandonando el parking a las 9 y media, poniendo de relieve los seguimientos policiales realizados a los investigados, así como la adopción por los mismos de medidas de seguridad, el auto impugnado, en lo que a las intervenciones telefónicas se refiere, refleja y valora extensamente tantos los indicios existentes como la necesidad y proporcionalidad de la medida, tanto el inicial de fecha 23 de Octubre como las sucesivas prórrogas'.
Aclara también la sentencia recurrida que el auto impugnado especificó las diligencias practicadas hasta ese momento, lo que permitió la descripción clara de los indicios disponibles que apuntaban la comisión de un delito grave, así como de sus fuentes. Y así especifica que se autorizó una medida que afectó a 'personas sobre cuya participación había indicios que justificaban la intervención, derivados del análisis y cruce de los datos facilitados inicialmente por la Compañías, del visionado tras su análisis de las imágenes del día anterior a los hechos en el establecimiento en el que aparecía uno de los acusados, de los antecedentes policiales y judiciales que relacionaban a los mismos, del lugar donde se encontró el vehículo calcinado próximo al domicilio de uno de los acusados, entre otras circunstancias, datos que en esos momentos iniciales de la investigación justificaban la medida acordada'.
Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, como decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es debe tratarse de 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
Pues bien estos presupuestos se cumplieron en el supuesto de autos y así se exteriorizó debidamente en el auto que acordó la intervención, tal y como se reflejó en la sentencia recurrida. Particularmente los indicios puestos allí de manifiesto para acordar la medida impugnada eran suficientes para rechazar que se tratara de unas intervenciones prospectivas. Las mismas, a la vista de los datos expuestos, se sustentaban en sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que a través de la intervención telefónica se podía avanzar en la investigación.
El motivo en consecuencia se desestima, confirmándose la licitud de las intervenciones telefónicas impugnadas.
Se alega que el acceso al contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo exige autorización judicial que en este caso no existió, porque el auto de entrada y registro no citó expresamente la posibilidad de incautar ordenadores, con cita de la STS 204/2016, de 10 de marzo , entre otras. Añade que la copia que se hizo del disco duro del ordenador HP Pavillon lo fue de todo lo que éste contenía: fotografías, geolocalizaciones, correos electrónicos, cartas, mensajes escritos etc. Y se reprocha que el acceso a esa copia no se hiciera de forma urgente por parte de los agentes de policía judicial, pues la apertura tuvo lugar casi dos años y dos meses después de la incautación del ordenador en cuestión.
Siguiendo la STS 204/2016 de 10 de marzo que el recurso cita, respecto al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, entre los que se encuentran los ordenadores, el nuevo capítulo VIII del Título octavo de la LECRIM, establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial, que será precisa tanto en los supuestos en los que los dispositivos se ocupen durante un registro domiciliario (cual es nuestro caso), como en los incautados fuera del domicilio del investigado. Así lo establecen los nuevos artículos 588 sexies a y b, de la LECRIM , tras la reforma operada por la LO 13/2015, que exigen una motivación individualizada.
Así señala el artículo 588 sexies a. 'Necesidad de motivación individualizada. 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos....
3. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente'.
Continuaba señalando la citada STS 204/2016 , 'la razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del investigado (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE , contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE ). La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es el derecho a la protección del propio entorno virtual'.
La nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto: '4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida'.
Esta norma no se encontraba vigente en la fecha de los hechos, y en consecuencia, no era de aplicación en el aspecto procedimental (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado).
Sin embargo si debe tomarse en consideración el aspecto sustancial que se proyecta en la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial, solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida. Pues ensambla con los principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal.
En este sentido la STS 342/2013, de 17 de abril , a la que también se remite la STS 204/2016 , afirmó '
Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías'.
El volcado del ordenador HP Pavillon permitió obtener del archivo llamado direcciones de internet
En palabras de la STC 173/2011, 7 de noviembre 'si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información'.
En este caso la injerencia fue leve, pues solo permitió detectar un URL, para a partir de ella efectuar la correspondiente investigación policial que fue la que llevó la prueba testifical que aportó como dato la compra de unas máscaras de látex como las que se habían utilizado en los hechos por una persona distinta de los recurrentes. Pero aun cuando no hubiera sido así, en ningún caso proporcionó un dato relevante en relación a ellos, capaz de comprometer al resto de la prueba. Pues aun prescindiendo del testimonio de Augusto , al que se llegó a partir de la información suministrada por las autoridades alemanas, sobre la adquisición de las caretas, en el domicilio del propio Evelio se habían encontrado una máscara. Fue un hallazgo independiente y anterior a la información que el volcado del ordenador facilitó. Además, ya desde la primera investigación desarrollada por la Guardia Civil se obtuvo información sobre los antecedentes de los dos recurrentes, así como del uso por éstos de caretas poco frecuentes. Por lo que, aunque ciertamente hubo un déficit de control judicial, los datos obtenidos a consecuencia de la actuación concernida carecen de incidencia real en relación a la prueba tomado en consideración en relación a quienes ahora han recurrido.
El motivo se desestima.
Comenzaremos nuestro análisis desde esta segunda perspectiva, más propia del cauce procesal que vehiculiza la reclamación, y porque solo a partir de una secuencia fáctica perfilada con respeto de la garantía constitucional que se dice infringida, cabe entrar a analizar la corrección del juicio de subsunción.
Cuestiona igualmente la fuerza incriminatoria de la declaración del co-acusado Sr Gines , respecto a la que sugiere fue obtenida con engaño y que no ha sido persistente a lo largo del procedimiento, para concluir admitiendo su intervención personal pero no la de los Sres. Fausto ni Evelio .
Niega valor identificativo a los datos que ubican los terminales de las esposas de los recurrentes en zonas próximas a aquellas en la que apareció calcinado el vehículo empleado en el asalto y destacan que los suyos propios permanecieron en la localidad de Illescas el de Evelio y en Casarrubielos y en lugar desconocido el de Fausto .
Aduce que no consta que en el registro que se practicó en el año 2005 en casa de Evelio se localizaran máscaras de látex como las empleadas en este caso, y que los datos relativos a compras
Se dice que las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento Mercadona el día anterior a los hechos, solo detectaron al acusado Evelio realizando unas compras con absoluta normalidad.
Se niega valor a la pericial sobre la altura que realizó la policía y la efectuada respecto a las armas y la munición incautadas.
Finalmente reclama la nulidad de la prueba relativa a los hechos ocurridos el 19 de diciembre, en cuanto que derivada de las escuchas ambientales que la propia Sala sentenciadora consideró nulas.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
También tomó en consideración la versión de los hechos facilitada por los distintos testigos, empleados del establecimiento, que los presenciaron directamente y que aportaron datos respecto a la actuación de los atacantes y sus características.
En lo que se refiere a la intervención de los ahora recurrentes, Sres. Fausto Evelio , la Sala de instancia ha tomado en consideración la declaración prestada en sede policial, posteriormente ratificada durante la instrucción a presencia judicial, por el también acusado Sr. Gines . Éste, a la vez que reconoció su intervención en los hechos, señaló a aquellos como las otras dos personas que le acompañaron. Puso el acento el Tribunal sentenciador en lo detallado de la declaración, que coincidió en el relato de lo ocurrido con las escenas documentadas por las cámaras de seguridad. Además, aportó algún dato que posteriormente se pudo comprobar como cierto, cual fue la identificación del lugar donde los ahora recurrentes se deshicieron de las armas que habían empleado, y en el que finalmente fueron localizadas las mismas por los investigadores.
Ciertamente no fue la expuesta una declaración persistente, en cuanto que ya durante la instrucción, tras la inicial ratificación, en otra declaración posterior el Sr. Gines se retractó, para volver a reconocer su intervención en los hechos en el acto del juicio oral, aunque ya no la de los Sres. Fausto Evelio .
La Sala sentenciadora realizó un ponderado análisis de esta declaración auto y hetero inculpatoria, a resultas del cual descartó, al hilo de lo apuntado por primera vez en el acto del juicio, que la inicial declaración policial pudiera estar viciada al haber mediado algún tipo de coacción o amenaza por parte de los agentes investigadores, que la letrada presente en ningún momento advirtió ni hizo notar; o haber aprovechado aquellos que el detenido padeciera alguna alteración de sus facultades por efecto del síndrome de abstinencia. Aspecto éste último despreciado a partir de la declaración de los distintos facultativos que examinaron al detenido. Valoración que se refrenda con el examen por parte del mismo Tribunal sentenciador del dvd que documentó la declaración en la que, a presencia judicial, el acusado ratificó su inicial versión.
También profundizó la sentencia recurrida en las razones por las que la Sala de instancia otorgó mayor valor a esa inicial declaración, frente a la mantenida en el acto de plenario, en el que se exculpó a los ahora recurrentes, siguiendo una lógica argumentación que pone el acento en las incoherencias del comportamiento procesal del declarante. Incluso abordó el extremo relativo al acento extranjero que alguno de los testigos presenciales atribuyo a los atacantes, en el que incide el recurso.
Y así argumentó el Tribunal: '.....así mismo resulta ilógico, dada la íntima amistad reconocida por todos los acusados en este hecho , que no sea sino hasta el momento del acto del plenario cuando se haya declarado por primera vez que el atraco lo realizó con dos personas del este, un rumano y un georgiano, permitiendo que sus amigos se encuentren privados de libertad por esta causa durante todo este tiempo, tampoco indicó en ningún momento de la instrucción este hecho, ni tampoco en el plenario facilitó datos que pudieran conducir a la identificación de estas personas, y ello pese a ser factible, dado que, según su versión en el acto del juicio , coincidió con ellos en prisión, es por ello que teniendo en cuenta la inmediatez de su declaración, a su ratificación en su primera declaración judicial, al hecho de que en ningún momento a lo largo de la instrucción ha indicado esta nueva versión, al hecho de que no consta ninguna denuncia frente a los Guardias Civiles que presuntamente le coaccionaron, así como a la debilidad, vaguedad e imprecisión de su declaración en el plenario, y que esta nueva versión aparece más coincidente con el hecho de aprovechar el que alguno de los testigos indicaran que uno de los atracadores parecía tener acento rumano, o no ser español (afirmaciones por otro lado lógicas pues de un lado se utilizó disfraz para la comisión del hecho, la distorsión que la voz puede sufrir por el uso de las caretas, incluso la propia simulación del acento, la situación de tensión a la que ven sometidos los testigos ante este tipo de situaciones), unido ello a otros datos objetivos que corroboran su versión inicial, así fue el mismo acusado quien indicó a los Agentes el lugar donde fueron arrojadas las armas, llevan a la Sala junto con los indicios y datos objetivos que se expondrán a continuación, a dar veracidad a la declaración policial prestada así como a su primera comparecencia ante el Juez Instructor, con la intervención de su propia letrada y de los del resto de los Letrados de los acusados, siendo impensable que ninguno de los presentes, ni Juez, ni su propia Letrada, ni el resto de os Letrados, hiciere constar esa situación' ilegal' (si efectivamente se hubiera producido). En su segunda declaración ante el Juzgado nº 6, negó su participación en los hechos, manifestando que incluso se hallaba en San Blas ese día, participación que no obstante ahora reconoce en el plenario.
Junto a su declaración obra en autos otros datos objetivos que corroboran su declaración policial y primera judicial, que han sido introducidos debidamente en el plenario a través de la prueba practicada'. El párrafo transcrito pone de relieve la lógica del discurso valorativo.
Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero ; 230/2007 de 5 de noviembre ; 102/2008 de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio ).
El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).
Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ).
Esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero ; 60/2012 de 8 de febrero ; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).
Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.
En definitiva nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.
La presencia del acusado Evelio en día anterior y a la misma hora en que se desarrollaron los hechos en el establecimiento donde estos tuvieron lugar, lo que el Tribunal de instancia valoró como 'indiciario de la labor de vigilancia previa, debiéndolo poner en relación con el hecho de que cuando entraron en el establecimiento tenían perfectamente identificada a la Gerente, pese a no llevar distintivo que la identificara, y dirigirse directamente a la oficina donde se encontraba la recaudación, mientras los otros dos se dirigieron a la Caja que cierra en último lugar, tal y como expusieron en el plenario los empleados, referidos anteriormente en la presente resolución'.
La prueba antropométrica realizada a través de las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad los días 4 y 5 de diciembre, y que arrojó unos datos estatura que, aun con las oscilaciones inherentes al margen de error propio de las técnicas empleadas, coinciden con los de los acusados.
Capítulo aparte merecen los resultados arrojados por las pruebas de balística realizada por expertos de la Guardia Civil, que acreditaron que los ocho casquillos encontrados en el lugar de los hechos fueron accionados por dos armas distintas a las que utiliza la Guardia Civil. En concreto dos de ellos por el arma a la que pertenece el armazón y la corredera de la pistola semi automática marca IMI modelo DESERT EAGLE PISTOL del calibre 9 mm Parabellum. Los otros seis por el arma a la que pertenece el armazón y la corredera de pistola semi automática marca GLOCK modelo 17 del calibre 9 mm Parabellum. Armas de morfología similar a las que según las grabaciones portaban dos de los atacantes. La tercera de las armas, en concreto la que llevaba el individuo cuyos rasgos de estatura coinciden con el acusado Fausto , presenta características compatibles con el revólver marca ASTRA ocupado en poder del acusado Fausto en el momento de su detención.
El Tribunal sentenciador efectuó una valoración crítica de los diversos informes de balística que sustentaron las conclusiones expuestas, confrontándolos con la pericia realizada a instancia de la defensa, que rechazó, destacando la falta de acreditación técnica de sus autores. Prueba que prescindió del reconocimiento de las armas incautadas, de conclusiones imprecisas limitadas a censurar los informes oficiales en extremos que los autores de estos contradijeron, pues afirmaron, frente a lo alegado por los peritos de la defensa, que las armas no se vieron afectadas por su rehabilitación en los elementos determinantes para su individualización, como son la aguja percutora y la cabecera de cierre. Prueba, la de la defensa, que no llegó a negar que los casquillos hallados se correspondieran a munición detonada con las armas localizadas en la laguna.
Por último, tomó en consideración el Tribunal sentenciador los distintos efectos hallados en los registros practicados en los domicilios de los acusados: distinta munición, varios cargadores, guantes y gorros negros, pasamontañas, chalecos antibalas, walkie-talkies, diversos móviles y cámaras de espías, o varias máscaras. Efectos respecto a los que razonablemente concluyó 'si bien no fueron utilizados en los hechos del día 5 de Octubre de 2013, sí son indicativos de la actividad delictiva, y modus operandi de los acusados'.
Por último, que el vehículo utilizado había sido previamente sustraído lo consideró constatado el Tribunal a partir del testimonio de su propietaria, que además afirmó que el mismo tenía el bombín roto. Extremo este corroborado por el informe policial realizado sobre el vehículo, ratificado igualmente en el acto de plenario.
El relato de hechos probado, tras describir el acceso de los acusados y su comportamiento en el interior del establecimiento Mercadona, relata que 'Una vez que los empleados entregaron a Evelio las bolsas con el dinero, tanto billetes como monedas, como quiera que Gines y Fausto se percataron de la presencia de la Guardia Civil, se dirigieron a la oficina donde se encontraba el primero para avisarle y repartiéndose las bolsas entre los tres, disponerse a salir del supermercado portando el dinero que habría de satisfacer su común lucro, como así hicieron, cuando, al llegar a la puerta, se encontraron con el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 de forma que, inmediatamente Evelio , presidido en su obrar por el propósito de acabar con su vida o aún asumiendo que tal resultado se provocaría con su acción, al igual que los otros dos procesados, efectuó un disparo alcanzándole en el cuello, de forma que una vez que cayó al suelo, pasaron por encima de su cuerpo, dándole por fallecido, disparando contra el vehículo oficial, con la finalidad nuevamente bien de acabar con la vida, bien aceptando que tal resultado se pudiera producir, de la agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 que se encontraba junto al vehículo oficial, sin que la misma por la inmediatez de los hechos y la reiteración de los disparos reaccionara, así como los eventuales menoscabos físicos que pidieran causarse al resto de clientes. Los acusados realizaron al menos ocho disparos sobre ambos agentes de la Guardia Civil, aunque sólo alcanzaran al primero, abandonando inmediatamente el lugar en el vehículo en el que había llegado. No obstante, los disparos también alcanzaron al vehículo propiedad de Germán , matrícula NUM004 provocándole la fractura de la luna, cuya reparación fue abonada por la entidad aseguradora, saltando los cristales y alcanzando al referido Germán '.
El ánimo de acabar con la vida de la agente, o la aceptación de ese resultado que integran el elemento subjetivo del delito de homicidio como dolo directo o en su modalidad eventual, aparecen expresamente descritos en el relato de hechos, sin que podamos cuestionar por ilógica la inferencia que sustenta esa afirmación, lo que en definitiva sería viable, en atención a que lo divergencia con la calificación jurídica se canaliza a través de un motivo de presunción de inocencia. Sin embargo, tomando en consideración que fueron varios los disparos que se dirigieron hacia la agente TIP NUM003 , inmediatamente después de que su compañero fuera abatido de un tiro en el cuello; que se efectuaron a unos 20 metros de distancia, es decir con el objetivo perfectamente visible y con altísimas posibilidades de ser alcanzado, ponen de relieve que si el fin perseguido no era directamente eliminar cualquier obstáculo en su huida matando también a ésta, esa opción fue aceptada.
El dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado, en el caso del homicidio la muerte, no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado. Pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.
Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.
Recordábamos en la STS 708/2015 de 20 de noviembre , con cita de otros precedentes, que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor.
Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.
En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). Es decir, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano.
En el caso que ahora nos ocupa, sin descartar el propósito directo de causar la muerte dirigiendo varios disparos hacia la guardia que se encontraba junto al vehículo policial, indubitadamente la acción desplegada generó peligro para la vida de aquella, peligro que los acusados crearon conscientemente, sin posibilidad alguna de neutralizarlo, por lo que la calificación de los hechos como homicidio intentado es la adecuada.
Añade en este punto el recurso que en orden a la determinación de la pena habría de tomarse en consideración que el acusado Fausto no efectuó ningún disparo. Sin embargo no cabe obviar que según el relato de hechos probados los tres intervinientes en los hechos 'dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria, y asumiendo que su uso por cualquiera de ellos sería preciso tanto para intimidar a los empleados y clientes como para protegerse, aun haciendo uso de las mismas, aceptando los menoscabos físicos e incluso la muerte de terceros', lo que nos reconduce a un claro supuesto de coautoría, sin que quede justificada una diferenciación en la pena por la razón alegada.
El relato fáctico calificó el local de destino como de establecimiento comercial, por lo que el horario en que ocurrieron los hechos y el dato de que todos los que ocupaban el vehículo iban pertrechados con armas, avocan a la conclusión de que así era. Por otro lado, tal y como reconoció el acusado Sr. Nicanor , su objetivo era claramente robar, por lo que, con independencia del grado de ejecución alcanzado, que ha determinado para los acusados la rebaja en dos grados de la pena prevista para el tipo penal, la calificación jurídica de los hechos como robo con violencia o intimidación y uso de armas es correcta.
En atención a todo los expuesto el motivo cuarto de recurso se desestima en su integridad.
Considera la parte recurrente que, siendo el delito de tenencia ilícita de armas un delito permanente, la condena por dos delitos de tenencia ilícita de armas vulnera el principio non bis in ídem, dado que el Sr. Evelio era poseedor, antes del 5 de octubre de 2013, tanto del arma empleada en dicha fecha como de la otra pistola, la empleada en los hechos del 19 de diciembre. El cauce procesal que vehiculiza la reclamación nos obliga a partir del relato de hechos probados.
En este se afirma, respecto a los hechos ocurridos el 5 de octubre, que 'al servicio de su común actuar, dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria, y asumiendo que su uso por cualquiera de ellos sería preciso tanto para intimidar a los empleados y clientes como para protegerse'. No especifica claramente que arma en concreto era la utilizada por el acusado, aunque si describe a continuación se deshicieron de las armas utilizadas arrojándolas a una laguna.
Posteriormente aclara 'Las armas de fuego empleadas en el asalto al supermercado, fueron recuperadas parcialmente dos de ellas (en concreto su carcasa y corredera) en la laguna en la que los procesados trataron de ocultarlas. En concreto, tales armas resultaron ser una pistola semiautomática marca IMI modelo DESERT EAGLE FISTOL del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado así como una pistola semiautomática marca GLOCK modelo 17 del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado. La tercera pistola no pudo ser recuperada en ese momento, siendo un revólver marca ASTRA'.
Del ulterior desarrollo del relato fáctico, en conexión con lo establecido en la fundamentación jurídica, se deduce claramente que el acusado Evelio llevaba una de estas dos armas, con la que disparó al agente TIP NUM002 .
Posteriormente el 19 de diciembre, cuando fue detenido en el momento que se disponía a perpetrar otro robo, se le intervino un arma distinta, una Star calibre 9 mm con número de identificación borrado.
Según se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, a partir de los términos en que perfila cada una de las condenas que efectúa en relación al delito de tenencia ilícita de armas a los diferentes acusados en conexión con el relato fáctico, ha considerado la Sala sentenciadora que cada uno de los acusados tuvo en exclusiva la disponibilidad del arma que portaba, y no del conjunto de las utilizadas en cada uno de los sucesos. Hipótesis ésta de la que parte el recurso.
Recordaban las SSTS 311/2014 de 16 de abril , 467/2017 de 20 de julio o la 355/2018 de 16 de julio , que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el
También algunas sentencias lo consideran un delito de tracto continuado o sucesivo, entendiendo como tales aquellos que, dada su descripción típica, vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. La posesión de más de un arma de fuego no implica distintos delitos. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos.
En relación al delito de tenencia ilícita de armas u otros de estructura similar como los delitos contra la salud pública o los de tenencia de explosivos, para las ocasiones en la que no pueda establecerse un límite temporal a partir del cual considerar cerrada o finalizada la actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por fijar el momento de ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior al mismo es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior. Y ese punto de cesura se produce no solo con el dictado de una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos (entre otras STS 826/2015 de 22 de diciembre o la 778/2016 de 19 de octubre y las que ellas citan).
Ahora bien ese criterio, que en definitiva apoyaría la tesis esgrimida por el recurso, opera siempre que el autor no cese materialmente en su actividad desprendiéndose del arma u armas que posee. En este caso está claro que el recurrente Sr. Evelio el mismo 5 de octubre se deshizo del arma que empleó, lo que puso fin al delito de tenencia ilícita referido a la misma, sin que conste que en ese momento tuviera otra u otras armas a su disposición. El 19 de diciembre portó otra arma distinta, ahora bien, para que pudiéramos considerar su posesión englobada en la anterior tenencia, necesitaríamos una base fáctica que permitiera deducir que la tuvo en su órbita de disposición ya desde el mes de octubre, lo que no puede sostenerse a partir del relato de hechos que nos vincula. Tampoco el afectado lo ha facilitado al esgrimir su versión de los hechos, según se desprende de la valoración que respecto a la misma realizó el Tribunal sentenciador. El motivo se desestima.
Sostiene que ha sido condenado por dos delitos de atentado, cuando, aunque el acometimiento a los agentes fue dual, debe entenderse englobado en un supuesto de unidad de acción. Sin embargo, según su criterio, no es esa la opción por la que se ha decantado el Tribunal sentenciador al imponer a los condenados la pena por cada uno de los delitos de homicidio intentado en el máximo de su mitad superior, lo que considera provoca un
La queja de los recurrentes no puede prosperar. Explica la sentencia recurrida en el apartado 5 de su fundamento quinto lo siguiente: 'Interesa el Ministerio Fiscal y las acusaciones la calificación del delito de atentado en concurso ideal con cada uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa (homicidio según la calificación efectuada por la Sala anteriormente), del artículo 77 CP .
Tal y como nos recuerda la SAP 21 de Mayo de 2015, entre otras , con cita en la jurisprudencia emanada de nuestro Alto Tribunal; 'La STS 764/2014 de 19 de diciembre de 2014 de Penal sección 1 del 19 de noviembre de 2014 recuerda que la doctrina del TS (Sentencias 392/2001, de 16 de marzo , 468/2000, de 11 abril y 308/2011, de 19 de abril , entre otras), considera que no puede ser acogida la pretensión de que los delitos o faltas contra las personas que se puedan perpetrar con ocasión de un atentado a agentes de la autoridad sean consumidos por éste (o viceversa), pues la coincidencia de unas y otras infracciones no dan lugar a un concurso de normas sino a un concurso ideal de delitos, que debe ser resuelto por las reglas contenidas en el art. 77 CP .
Es cierto que la acción de agredir gravemente a un agente de la autoridad afecta simultáneamente a dos bienes jurídicos diferentes: el atentado que supone un ataque al principio de autoridad del que están investidas por la sociedad las fuerzas de seguridad con el fin de que puedan desarrollar las relevantes funciones que les corresponden para mantener la paz y la seguridad públicas, sin interferencias violentas, y que implica un menoscabo del respeto que merecen los agentes en el ejercicio de dichas funciones, y al mismo tiempo la lesión inferida, o en este caso la muerte intentada, que suponen un ataque o puesta en peligro de la integridad física de las personas, bien jurídico distinto del anterior, y que merece un tratamiento punitivo autónomo.
Los perjudicados, tanto el Agente NUM002 , como su compañera NUM003 , son Agentes de la Guardia Civil, se encontraban de servicio, debidamente uniformados y en el ejercicio de sus funciones cuando fueron acometidos, si bien ha de ponerse de relieve, que existió unidad de acción, y pese a ser dos los Agentes acometidos, no puede considerarse como dos acometimientos independientes y en consecuencia ser penados dos veces tal y como interesa el Ministerio Público y las acusaciones, pues nos encontramos con un único delito de atentado' . El texto transcrito pone de relieve que la sala apreció un solo delito de atentado, en concurso ideal a resolver con arreglo a las reglas del artículo 77 CP .
La opción penológica por la que se decantó el Tribunal sentenciador no desvanece esta conclusión, toda vez que no podemos olvidar que tanto en el delito de atentado como en ambos homicidios apreció la concurrencia de la agravante de disfraz.
De ello se deriva que, una vez que el Tribunal sentenciador ha optado por la rebaja en un grado de la pena prevista para los delitos de homicidio intentado, en atención al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, en los términos que determina el artículo 66 CP , la determinación penológica debe efectuarse desde la pena que abarca 7 años y 6 meses hasta 10 años. Teniendo en cuenta que se apreció la agravante de disfraz tanto para el delito de homicidio intentado como para el de atentado, el abanico de penas para el concurso apreciado se mueve a su vez en la mitad superior, es decir, de ocho años y 9 meses a 10 años. Sin embargo, en atención a las circunstancias que rodearon los hechos, la concreción penológica en el máximo previsto no puede tacharse ni de ilegal ni de desproporcionada por exceso para ninguno de los homicidios, ni aun prescindiendo del concurso ideal apreciado.
Se trata de pena más beneficiosa para el reo que la que pudiera imponerse si se castigaran el atentado con armas y la tentativa de homicidio por separado. Dado que se apreció, como hemos dicho, la agravante de disfraz respecto a ambas infracciones, la pena mínima sería en el caso del homicidio la ya dicha de 7 años y 6 meses de prisión. Para el atentado, tanto con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos ( artículos 550 . 5521 y 552.1 CP) como con la actualmente en vigor ( 550 y 550.1 CP ) la pena mínima sería, al tratarse de atentado contra agentes de la autoridad, de 3 años y 9 meses, luego la suma de ambas arroja, en la hipótesis más ventajosa para el condenado, un pena superior a la que la sentencia recurrida impuso.
Pero es que además, señaló la Sala sentenciadora como criterio de ponderación 'la gravedad del resultado producido'. Este parámetro enlaza directamente con el homicidio intentado sobre la persona del Agente NUM002 , a través de un disparó que le alcanzó en el cuello. El resultado fue de tal intensidad (le quedaron como secuelas tetraplejia C7-C8, parálisis del plexo braquial izquierdo raíces C7, C8 y DI, úlcera de presión en zona sacra, trastorno adaptativo, además de cicatrices postraumáticas y posquirúrgicas) que por establecer algún parangón, si se hubieran considerado los hechos como constitutivos de lesiones consumadas, que en atención a la entidad del daño físico irrogado a la víctima encajarían en el artículo 149 CP , la penalidad podría haber alcanzado los 12 años de prisión.
El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.
Sostiene que su declaración admitiendo los hechos, facilitando el nombre de quienes le acompañaban, el lugar en el que se deshicieron de las armas o donde abandonaron el vehículo que utilizaron en sus desplazamientos el día 5 de octubre de 2013, fue de la suficiente entidad para sustentar la reivindicada atenuante. Si bien condiciona esta pretensión al supuesto de que su declaración no fuera considerada nula. Al no formular este recurso pretensión alguna al respecto, hemos de entender que con ella se remite a lo señalado en el recurso que acabamos de analizar, que si planteo expresamente la cuestión, por lo que a lo allí dicho nos remitimos.
Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.
La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ; 750/2017 de 22 de noviembre ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.
De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.
La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP , que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre , o la más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo ).
Esta escueta conclusión no puede desvincularse de la precedente valoración probatoria en la que explica que, una vez detenido por los hechos (luego evidentemente sin que se cumpla el elemento cronológico), prestó declaración auto y hetero inculpatoria respecto a los acusados Evelio y Fausto en dependencias de la Guardia Civil. Declaración que dos días después ratificó ante el Juzgado de Instrucción, de la que también se desdijo posteriormente, negando cualquier relación con los hechos. Posteriormente varió de nuevo su postura defensiva, admitiendo su intervención en alguno de los hechos enjuiciados, pero negando entonces la de los otros dos acusados, elaborado una forzada tesis para justificar la divergencia con lo anteriormente declarado.
En definitiva, su declaración ha aportado elementos de prueba importantes, pero no han ha sido los únicos, y alguno de los que se atribuye, como el del lugar donde fue incendiado el vehículo utilizado, ya había sido descubierto con anterioridad. De otro lado, los vaivenes de su postura no evitaron la prolija investigación llevada a cabo respecto de los sucesos, muchos de cuyos elementos, sin los cuales el fallo no se hubiera podido conformar, fueron obtenidos al margen de ella. Por último, no solo la declaración no ha sido lineal ni persistente, sino que hasta el momento mismo del juicio ha pretendido hacer valer su nulidad alegando haber sido coaccionado, nulidad a la que incluso veladamente el recurso replantea, por lo que tampoco cabe entender que haya facilitado el enjuiciamiento.
En definitiva, no se dan méritos que justifiquen una rectificación del criterio del Tribunal sentenciador. El motivo se desestima.
Sostiene el recurso que el Sr. Gines al momento de los hechos tenía su capacidad de conocer y querer parcialmente anulada por el síndrome de abstinencia de sustancias tóxicas, así como que el botín obtenido estaba destinado a financiarse y adquirir más sustancia de la que era consumidor abusivo y paliar así el síndrome de abstinencia.
En este caso el relato de hechos de la sentencia recurrida no hace referencia alguna a que el acusado tuviera sus facultades afectadas o anuladas por el consumo de sustancias estupefacientes, lo que encuentra justificación en la valoración que de la prueba practicada realizó la Sala sentenciadora. Tomó en consideración que la única prueba reveladora del consumo de tóxicos por parte del acusado Gines , fue el informe sobre análisis de mechón de pelo según muestras tomadas el 21 de marzo de 2014, que pondría de relieve un consumo repetido de cocaína en los cinco o seis meses anteriores a su corte. Por lo demás añadió 'no obstante la mera drogadicción no prueba la eximente incompleta alegada, no constando prueba alguna de que al cometer los hechos que se le han acreditado tuviera su capacidad de conocimiento y voluntad parcialmente anuladas por la ingesta de cocaína o por el síndrome de abstinencia de la misma, máxime al tenor de las declaraciones efectuadas por los Doctores que le atendieron en Urgencias al tiempo de su detención,( folios 832 y ss.) no constando niveles de afectación volitiva al tiempo de los hechos. Tampoco le consta, más que lo por el afirmado, una adicción realmente calificable de grave que le produjera una compulsión incontrolable para delinquir a fin de obtener medios para consumir droga, puesto que tal gravedad de la adicción no se ha expresamente calificado en ninguna de las pruebas aportadas, por lo que no puede apreciarse suficientemente probada la atenuante de drogadicción'.
En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).
Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.
En el presente caso, no solo la sentencia recurrida no incorporó a su
El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.
El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.
A través del primero de los tres motivos que lo integran (aunque el último se numera como cuarto) canalizado a través de los artículos 852 LECRM y 5.4 LOPJ , se denuncia infracción de la presunción de inocencia. Se cuestiona la validez de unas intervenciones telefónicas que ni siquiera se identifican, ni aun menos cual pueda ser su déficit, y si este lo es de constitucionalidad o de legalidad ordinaria, por lo que respecto a estas cuestiones hemos de remitirnos a lo argumentado por el Tribunal sentenciador en el apartado 3 del fundamente Tercero, que contiene cumplida explicación respecto a la legalidad de la medida acordada, y a lo señalado al resolver el primero de los recursos analizados.
Se habla del delito de falsedad y del valor probatorio de los documentos; a continuación se refiere al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como a la presunción de inocencia e incide en un déficit de motivación por parte de la sentencia.
Respecto a la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración para conformar los hechos sobre los que sustentó la condena, explicó la sentencia impugnada: ' Hipolito reconoció conocer a Evelio , que con él se reunió el día anterior y otro antes, con el resto no tenía relación con ellos, sólo del día de los hechos, que el día 19 de Octubre, fueron a resolver un problema de 'abusos' con unos rumanos, que es cierto que llevaba un arma, no recordando quien conducía, reconoció en este mismo sentido encontrarse en ese momento en libertad condicional siendo su cumplimiento definitivo de esa condena en el año 2021. Reconoció el delito de tenencia ilícita de armas.
Nicanor , reconoció que él junto Evelio , Fausto , Hipolito fueron detenidos el día 19 de Octubre, se encontraron unos días antes y le propusieron 'lo del Polígono' , que iban a robar una nave. Afirmó que todos sabían que iban a robar, y no robaron porque no les dio tiempo, desconocía que el coche en el que iban era robado. A preguntas de su Letrado manifestó que en esa época tenía problemas con la droga, incluso fue ingresado en el Hospital días antes de su detención.....
......, la veracidad de la declaración autoinculpatorio prestada en el plenario por Nicanor , se ve corroborada por otros datos objetivos y palmarios, así el hecho mismo de la detención de los acusados cuando se habían bajado del vehículo y se dirigían ya a las inmediaciones del establecimiento SUTOLDO, que los cuatro en el momento de su detención portaban sus armas todas ellas cargadas, así lo manifestaron en el acto del juicio los Agentes NUM013 ,que participó en la detención de Fausto , el Agente NUM014 , que participó en la detención de Nicanor , el Agente NUM015 , quien intervino en el dispositivo para la detención de todos ellos, la del Agente NUM016 , que practicó la detención de Evelio , y finalmente el Agente NUM017 que detuvo a Hipolito .
En contra la versión ofrecida por Hipolito , con independencia de su vaguedad e imprecisión en su declaración, la misma resulta ilógica para el Tribunal, en el sentido de que no es conforme a las normas de la lógica que hallándose en situación de libertad condicional, y sabedor de las consecuencias de la comisión de un delito en esas circunstancias, tal y como expuso en el plenario, se reúna con los acusados, manifestando sólo conocer a uno de ellos, para defender supuestamente a una mujer, de unos rumanos por unos 'temas de abusos' , ni siquiera indicó nombres ni datos identificativos, versión por otra parte no corroborada por los Agentes que se hallaban observando , tampoco relató de forma coherente a juicio del Tribunal su declaración exculpatoria, a ello ha de añadirse que ni Evelio ni Fausto , ofrecieron versión alguna de los hechos acogiéndose simplemente a su derecho a no declarar sobre los mismos, por lo que el Tribunal apreciando en conjunto y valorando las declaraciones y pruebas practicadas en el plenario no puede sino concluir que existen pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia de Evelio , Fausto , Hipolito y Nicanor '.
También hemos analizado el valor como prueba de cargo de la declaración del coacusado.
De los párrafos que se han transcrito se desprende nítidamente que el Tribunal sentenciador basó su fallo condenatorio en prueba válidamente obtenida y legalmente introducida en el proceso, suficiente y racionalmente razonada, bastante, en definitiva, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ahora recurrente.
Del mismo modo permite despreciar la alegación de falta de motivación. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.
El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre ; 308/2006 de 23 de octubre ; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre , por todas).
En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero , etc.). Arbitrariedad que en este caso, en atención a lo expuesto ha quedado descartada.
El motivo se desestima.
Sin embargo su desarrollo no resulta comprensible. No se dice en que radica la falta de claridad, o se habla de la importancia de la omisión relativa 'ya que el conocimiento de la ilicitud de la operación mercantil ha de constar de manera clara y terminante como elemento subjetivo esencial del delito'. En definitiva no posibilita conocer el sentido y alcance de la discrepancia que pretende introducir, por lo que el mismo debe ser rechazado de plano, y con él la totalidad del recurso.
Sostiene el Fiscal que la calificación que incorporó en su escrito de conclusiones definitivas respecto a la quema del vehículo utilizado por los acusados para desplazarse el día 5 de octubre fue la de daños por incendio del artículo 266.1 CP . Calificación respecto a la que resulta irrelevante que la finalidad perseguida al deshacerse del coche con el fuego fuera la de eliminar pruebas. Que sí el incendio no genera un riesgo específico para la vida de las personas que exige el artículo 351 CP , el delito se devalúa y se transforma en el que pudiéramos llamar incendio puro o daños por incendio del art. 266.1. que es la calificación que en este caso entiende procedente.
En el presente caso, el vehículo Seat Córdoba matrícula ....HGW que los acusados Evelio Fausto Gines emplearon para desplazarse el día 5 de octubre y que finalmente quemaron, había sido sustraído. Aun cuando no consideró acreditada la Sala sentenciadora su participación en la sustracción anterior, a partir de la probada utilización a sabiendas de la misma, los condenó como autores de un delito de hurto de uso del artículo 244 1 y 3 del CP . Es decir, el despojo y correspondiente merma patrimonial que el propietario del automóvil sufrió por la intervención de los acusados ya había quedado consumada cuando la quema se produjo. Precisamente esta última imposibilitó definitivamente su devolución al propietario, colmando de manera indiscutible los presupuestos de aplicación del inciso 3, y la reconducción de la pena a la del hurto. No cabe pues sobre este último inciso sobreponer una nueva tipicidad que protege, como la del artículo 266.1 CP , precisamente frente al efectivo menoscabo patrimonial por la pérdida del automóvil a través de su ignición. De ahí que tal y como lo consideró la Sala sentenciadora, el incendio del mismo una vez sustraído y agotado su uso, deba entenderse subsumido en la sustracción, sin que ningún perjuicio derive de ello para el propietario, en cuanto que la condena ha abarcado, además de la pena correspondiente, la obligación de indemnizar al propietario por el valor venal del vehículo.
El motivo se desestima.
Entiende el recurrente que el
El relato de hechos probados afirmó que en el domicilio de Gines se encontró, '... un pasaporte español a nombre de Casiano con número NUM011 para cuya elaboración mendaz bien por el procesado bien por tercero a su solicitud, el también procesado Evelio había aportado su fotografía personal'. Y explicó en la fundamentación jurídica: 'Discuten las defensas la prescripción del delito en atención a la fecha de expedición y caducidad que figura en el mismo, efectivamente en el pasaporte aun tomando como fecha para su validez la reflejada como de caducidad, el delito estaría prescrito conforme al artículo 131 del Cp ., pero es que incluso ni siquiera en esas condiciones sería útil para el tráfico por lo que no es ilógico pensar que se falsificó en la fecha que consta como de expedición, por lo que en este sentido ha de considerarse que el delito está prescrito'.
Ha declarado de manera reiterada esta Sala que la prescripción es cuestión de naturaleza sustantiva o material, de ahí que la legislación aplicable a la misma sea la vigente a la fecha de comisión de los hechos, y la posterior solo habrá de serlo retroactivamente cuando resulte beneficiosa para el acusado.
En atención a su penalidad (prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses), el delito de los artículos artículo 392 en relación con el 390.1 CP estuvo sujeto a un plazo de prescripción de tres años hasta la reforma operada por la LO 5/2010, y de cinco a partir de la misma.
El delito de falsedad se perfecciona y consuma cuando se ejecuta la falsificación. En el momento mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad (entre otras SSTS 671/2006, de 21 de junio 968/2007 de 19 de noviembre , 1082/2009 de 5 de noviembre o 492/2016 de 8 de junio ) En palabras de la STS834/2015 de 22 de diciembre 'no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010 de 22 de marzo ; 888/2010 de 27 de octubre ; y 312/2011 de 29 de abril , entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño llegue o no a causarse ( SSTS 1235/2004 de 25 de octubre ; 900/2006 de 22 de septiembre ; 1015/2009 de 28 de octubre ; y 309/2012, de 12 de abril '.
Un documento falsificado puede ser utilizado con reiteración, al hilo de lo cual algunas sentencias de esta Sala han considerado que se trata de un delito permanente, en cuanto que la ofensa al bien jurídico no cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, sino que permanece latente en tanto el documento en cuestión permanezca en el tráfico jurídico en condiciones de ser utilizado, y perdura en el tiempo mientras siga siéndolo. En consecuencia han diferido el
Sin embargo, mayoritariamente la jurisprudencia se ha decantado por entender que se trata de un delito instantáneo de efectos permanentes (entre otras, SSTS839/2002 de 6 de mayo , 327/2014, de 24 de abril , 599/2016 de 7 de julio o 166/2018 de 11 de abril ), postura con la que ahora nos alineamos. Por ello ya hemos adelantado, el momento consumativo, y con él el
Cuando no consta exactamente el momento en el que esa consumación ha podido producirse, las dudas que pudieran suscitarse sobre la posible prescripción deben resolverse con sujeción al principio
En este caso el relato de hechos no describe ningún uso del pasaporte falso sobre el que se sustenta la acusación que pudiera ser indicativo del momento en el que fue confeccionado, en atención a lo cual no resulta arbitrario retrotraer ese hito a la fecha de su expedición (año 2000), y es lógico ubicarla antes de la de caducidad (año 2005). Pues si la finalidad del pasaporte es acreditar la identidad y nacionalidad de los ciudadanos españoles fuera de España ( artículo 11 de la LO 4/2015, de 30 de marzo ), su uso a tal fin rebasada esta última, atraería mayor atención hacia el documento y con ella elevaría el riesgo de que la falsificación fuera descubierta. Y en cualquiera de los dos casos, cuando en 2010 entró en vigor la reforma que modificó el artículo 131 CP , y aún más cuando se iniciaron las presentes actuación.
Como último argumento sostiene el Fiscal recurrente 'el delito de falsedad documental en este caso infracción conexa con los delitos, más graves de homicidio por lo que deben seguir en materia de prescripción, la suerte de éstos. Y como tales delitos no prescriben, tampoco prescribe el delito de falsificación de documento; ello de conformidad con el art. 131.5 del CP '. Sin embargo en el presente caso no se concreta que tipo de conexidad pudiera apreciarse.
Cualquier modalidad concursal queda descartada.
Desde el punto de vista procesal, la actual redacción del artículo 17 LECRIM , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ya no considera conexos los delitos que se atribuyan a la misma persona; pero aun en su redacción vigente a la fecha de los hechos, tal conexidad por razón de la persona exigía de una analogía o relación entre los tipos concernidos. En este caso no puede establecerse analogía alguna entre el delito de falsedad y el de homicidio, ni se describe relación alguna entre ellos más que la coincidente autoría. Aun así tiene señalado esta Sala que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 630/2002 de 16 de abril o la 866/20108 de 1 de diciembre).
En atención a lo expuesto el motivo se desestima.
Respecto a la agravante de disfraz la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 365/2012 de 15 mayo , 353/2014 de 8 mayo , 863/2015 de 30 de diciembre , 315/2016 de 14 de abril o 234/2017 de 4 de abril ) recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;
2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y
3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, y carece de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.
Como ya hemos señalado el delito de tenencia ilícita de armas se caracteriza por ser un delito de consumación permanente o de tracto continuado, que se inicia con la adquisición del arma o desde que goza de la disponibilidad sobre la misma y que se extiende mientras esa situación permanece, por lo que resulta difícilmente compatible con la agravante que se reclama.
Sostiene, sin embargo, el Fiscal que en el momento en el que se produce la posesión del arma penalmente relevante y se exteriorizó su uso, los acusados tenían el rostro oculto con el objetivo de impedir su identificación. Sin embargo el relato de hechos probados, respecto a los que tuvieron lugar el 5 de octubre en relación a los que se solicita la agravante en cuestión, especificó que los acusados 'al servicio de su común actuar, dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria,....', por lo que la tipicidad queda descrita también en relación a un momento anterior al empleo de las mismas, respecto al que no concurre no solo el elemento cronológico, sino tampoco resultan extensibles los restantes.
El motivo se desestima y con él, la totalidad del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Declarar de oficio las costas derivadas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y condenar a los demás recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos en esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia