Sentencia Penal Nº 724/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 31/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA 31/2010

SUMARIO 3/2009

JUZGADO de INSTRUCCION NUM. 4 de TORRENT

F/ Dª. Sara Aguado.

SENTENCIA 724/2010

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En la ciudad de Valencia, a diez de noviembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, la causa seguida con el número de Sumario 3/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Torrent, a la que correspondió el Rollo de Sala número 31/2010, por delitos de homicidio en grado de tentativa, de lesiones y de tenencia ilícita de armas, contra D. Eugenio . d.n.i. NUM000 , nacido en Terrateig (Valencia) el 9 de octubre de 1945, hijo de Bautista y de Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Torrent, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 19 de abril de 2008 al 31 de julio de 2008.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal como acusación, representado por Dª. Rosa María Ruiz Ruiz; el mencionado acusado, D. Eugenio , representado por la Procuradora Dª María Teresa Sánchez Moya y asistido del Letrado D. José Marcelo Cubas Peñarrubia; y como acusación particular D. Hilario y D. Maximino y Dª. Adelina (estos en representación del menor D. Teodulfo ), representados por la Procuradora Dª María Ángeles Camarasa Blasco y asistidos del Letrado D. Rafael Iniesta Sabater; siendo Ponente el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas:

En cuanto a la primera añade:

"que la pistola no tenía número de serie cuando se fabricó".

"Que Teodulfo tenía 15 años en el momento de los hechos.

"Que el acusado salió de su casa con el arma cargada, habiéndole quitado el seguro y pese a encontrarse delante de él Hilario y junto a su hermano Teodulfo , tras apuntar con la pistola a Maximino y tras hacer Hilario , sujetándole su mano, el ademán de bajársela, para evitar que le disparara al pecho, el acusado que tenia el dedo en el gatillo disparó lesionando a Hilario en la mano y alcanzando a Teodulfo ".

"Que tenía la pistola en su posesión durante muchos años sin haberla reglamentado".

"En relación con las secuelas, las de Teodulfo han sido valoradas en 19 puntos y las de Hilario en 4 puntos".

"Tras ocurrir los hechos el acusado se presentó en la Comisaría de Policía de Torrent, llevando consigo el arma, antes de que la Policía tuviera conocimiento de los hechos, siendo allí detenido.".

En cuanto a la segunda: en relación con el delito de tenencia ilícita de armas suprimió el número 2 del art. 564, calificando los hechos al amparo del nº 1.1º del art. 564 del Código Penal .

En cuanto a la cuarta, añadió que concurre la circunstancia atenuante de confesión sólo en cuanto a los delitos de tentativa de homicidio y lesiones.

En cuanto a la quinta:

-por el delito de homicidio en grado de tentativa, solicitó la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 del Código Penal , mantuvo la petición de imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Teodulfo , a menos de 200 metros, en cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con el mismo durante DIEZ AÑOS.

-por el delito de lesiones, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 del Código Penal , mantuvo la petición de imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Hilario , a menos de 200 metros, en cualquier lugar donde se encuentre y la prohibición de comunicarse con el mismo durante CINCO AÑOS.

-Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 570 del Código Penal , solicitó la imposición de privación del derecho de tenencia y porte de armas durante CINCO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, interesó que el procesado indemnizara a Teodulfo en 3.640 euros por las lesiones y en 22.657,54 euros por las secuelas, más 3.000 euros por daños morales; y a Hilario 3.780 euros por las lesiones y 3.651,03 euros por las secuelas, más 3.000 euros por daños morales. Todo ello más los intereses legales y con condena del acusado al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La acusación particular, en conclusiones definitivas, modificó la primera adhiriéndose a la calificación del Fiscal, y en las indemnizaciones, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, salvo que la indemnización por daños morales debe ascender a 10.000 euros para cada uno de los hermanos perjudicados.

Elevó a definitivas la solicitud de las penas a imponer:

-Por del delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

-Por el delito de lesiones con arma, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

-Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION.

Interesó la condena del acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, modifica en la segunda en el sentido de manifestar que los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, elevando el resto a definitivas. Así, mantuvo su relato de hechos punibles alternativo, los calificó como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma y, subsidiariamente, además, como dos delitos de lesiones por imprudencia del art. 152.1.1º del Código Penal . Solicitó la apreciación de las eximentes de miedo insuperable del art. 20.6 , de legítima defensa del art. 20.4 , la atenuante de confesión del art. 21.4 y la atenuante analógica de cooperación necesaria y concurrencia de culpas del art. 21.6 . Solicitó la imposición de pena de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y, subsidiariamente, para el caso de condena por los delitos de lesiones imprudentes, sendas penas de 1 mes y 15 días de prisión por cada uno de ellos.

Tras ello, preguntado el acusado, por si tuviere algo que añadir que no hubiese sido ya dicho por su letrado, manifestó que nada añade en su propia defensa, el Presidente del Tribunal declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Hechos

PRIMERA: El 19 de abril de 2008, Eugenio , mayor de edad, sin antecedentes penales, vio pasar por delante de la vivienda unifamiliar en la que reside, sita en la DIRECCION000 , en la Urbanización DIRECCION001 de la localidad de Torrent, a Teodulfo -que contaba 15 años- que pasaba arrastrando un ciclomotor. Eugenio , que estaba con unos vecinos, comentó en voz alta que así era como debía ir siempre o que era así como le gustaba que fuera, dado que había tenido problemas anteriores con dicho joven, debido a que Eugenio le reprochaba o recriminaba la manera en la que solía conducir. Teodulfo reaccionó con enfado al comentario de Eugenio y se produjo entre ellos un intercambio de palabras en tono alterado.

Teodulfo continuó en dirección a su domicilio, sito en las proximidades, mientras Eugenio se metía en su casa. Cuando Teodulfo llegó a casa, le contó lo sucedido a su hermano Hilario -que contaba 23 años-. Como éste ya sabía por su hermano de anteriores incidentes o enfrentamientos con el vecino, decidió que fueran a recriminarle o afearle su actitud. Teodulfo y Hilario , acompañado de un primo, Ignacio , se dirigieron en coche hasta las proximidades de la casa de Eugenio . Una vez allí, detuvieron el vehículo en medio de la calle y Hilario bajó y preguntó alterado, a los vecinos allí presentes, por Eugenio .

Eugenio , que estaba en su casa, al percatarse de que Teodulfo había vuelto acompañado de dos jóvenes de más edad y que la actitud que presentaban era de cierta agresividad, decidió salir a la calle pero, antes, cogió una pistola que tenía guardada en un cajón y que estaba cargada y en correcto estado de funcionamiento, con la finalidad de atemorizar a los jóvenes si resultaba necesario. Cuando salió a la calle, llevando el arma en un bolsillo, Teodulfo le reconoció y le dijo a su hermano que era él a quien buscaban. Hilario se dirigió hacia Eugenio , se encaró con él, le reprochó la actitud que tenía con Teodulfo , llegó a decirle que si continuaba fotografiándole le podrían denunciar por pederasta y al contestar Eugenio que le denunciaran, Hilario se irritó más aún, le dijo si quería que le pegara, al tiempo que amagaba con propinarle un puñetazo. Eugenio reaccionó sacando la pistola del bolsillo y, al tiempo que la empuñaba con la mano izquierda, estiró el brazo y apuntó con ella en dirección a Hilario . Este reaccionó llevando sus manos sobre la pistola con la intención, bien de quitarle la pistola, bien de apartarla; se produjo un forcejeo entre ambos, en el que movían los brazos arriba y abajo. Se sumó, en apoyo de su hermano, Teodulfo , que también aplicó sus manos sobre las de su hermano y Eugenio . En ese forcejeo, la pistola se disparó. El proyectil alcanzó a Hilario en la mano derecha y a Teodulfo en la zona del ombligo, por la que penetró, quedando alojado cerca de una vértebra lumbar.

Al recibir el impacto, Hilario y Teodulfo , ayudados por Ignacio , abandonaron rápidamente el lugar en el coche en el que habían llegado y se dirigieron a su domicilio. Desde allí, fueron trasladados de inmediato a un centro hospitalario. Por su parte, Eugenio , tras serle curada la herida de la mano, se dirigió a dependencias policiales, donde antes de que se hubieran iniciado actuaciones para la investigación de lo sucedido y sin que aún se tuviera conocimiento policial de los hechos, relató su versión del incidente y puso la pistola a disposición policial.

Eugenio sufrió durante el incidente una herida con hematoma y erosión sangrante en el dorso de la mano izquierda.

La pistola utilizada por Federica era de la marca Venus, dada su antigüedad no tenía número de serie; era automática del calibre 7,65 Browning. El señor Eugenio carecía de la preceptiva licencia de armas y guía de pertenencia. Es un arma de fuego corta y capacitada para el disparo de cartuchos de 7,65 x17 mm, con poder mortífero o vulnerante.

Como consecuencia del disparo, Teodulfo sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región paraumbilical izquierda de abdomen con trayecto descendente hacia atrás y lado derecho, con lesión del intestino delgado (yeyuno) con varios orificios que afectaron al asa con una longitud de 30 cm aproximadamente, pasando por detrás de vasos mesentéricos y por delante de aorta abdominal, lesionando en su trayecto la arteria del meso del colón ascendente y causando orificio en músculo psoas derecho externo a uréter derecho (que deja intacto), quedando alojada la bala al lado derecho de vértebra lumbar. Provocó un importante hemoperitoneo y hematoma en meso intestinal y en retroperitoneo. También fue diagnosticado de trastorno por estrés postraumático agudo. Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico posterior consistente en exploración clínica y radiológica, ECO abdominal más laparotomía exploradora de urgencia con resección de delgado con anastomosis primaria, lavado cavidad, extracción de proyectil alojado en musculatura paravertebral lumbar zona derecha y apendicectomía más transfusión y retirada de grapas. También precisó de tratamiento psicoterapéutico con programación de controles periódicos. Tardó en curar 59 días de los cuales estuvo 10 días hospitalizado, siendo los restantes 49 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole las siguientes secuelas: resección de intestino delgado de aproximadamente 30cm; cicatriz lineal de 18 cm de longitud y 1 cm de grosor en su porción máxima con puntiformes a ambos lados, localizada en línea media abdominal y paraumbilical izquierda; cicatriz lineal de 1 cm de longitud, localizada en abdomen, hipogastrio derecho; cicatriz lineal de 1,5 y 1cm de longitud cada tramo localizada en hipogastrio izquierdo; transtorno por estrés postraumático agudo y dolor dorsolumbar esporádico y sensibilidad cicatricial.

Las lesiones que sufrió Teodulfo no afectaron a ningún órgano vital, pero en su trayecto ocasionaron lesiones que podían suponer un riesgo vital si no se hubiera actuado con la premura médica adecuada, bien porque podían haber ocasionado un hemoperitoneo masivo (por lesión en la arteria del meso del colon ascendente) con el subsiguiente schok hipovolemico hemorrágico o una peritonitis (por perforación del intestino delgado).

Hilario sufrió lesiones consistentes en heridas contusas en mano derecha consistentes en la explosión del pulpejo del 4º dedo, herida contusa en región cubital y demolición cutánea del pulpejo del 5º dedo de la mano derecha, precisando para su curación de cura local, sutura bajo anestesia local, profilaxis antibiótica y antitetánica, terapéutica antiinflamatoria y protector gástrico, precisando para su curación de 63 días de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante todos ellos. Le han quedado como secuelas una cicatriz lineal con morfología de U de 3,5 cm de longitud, localizada en el pulpejo del 4º dedo de la mano derecha; cicatriz lineal de 1,5 cm de longitud localizada en el 5° dedo de la mano derecha; dos cicatrices puntiformes de menos de 0,5 cm de diámetro, localizadas en eminencia hipotenar de la palma de la mano derecha. Padece dolor a la presión de ambas cicatrices. Sufre también limitación de los últimos 5° de extensión de la articulación interfalángica proximal del 4° dedo mano derecha. También sufre limitación (pérdida) de la flexo- extensión de la articulación interfalangica distal del 4° dedo de la mano derecha (dedo en gatillo). El informado manifiesta padecer hipoestesia en 4° y 5º dedos de la mano derecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de la declaración de hechos probados.

En el acto de la vista quedaron acreditados, a través de las pruebas que a continuación se detallan, los siguientes hechos:

1. El acusado, minutos antes de los hechos enjuiciados, ironizó en voz alta, al ver pasar a Teodulfo a pie y empujando su motocicleta, diciendo algo así como que ya podía ir siempre de esa manera, con lo que quería dar a entender a quienes le escuchaban su hartazgo por el hecho de que el menor pasara habitualmente por delante de su casa circulando de manera que para el acusado resultaba molesta, peligrosa o indebida.

Esto fue admitido por el acusado y por el propio Teodulfo , así como por varios testigos - Constanza , Elisenda , Marisa -. También resultó acreditado que, con ocasión de ese incidente, se produjo un intercambio de improperios. Teodulfo no reconoció haberle dicho nada inconveniente a Eugenio , aunque reconoció que tuvieron unas palabras; Eugenio negó haberle dicho al menor algo distinto al comentario inicial pero dijo que el menor sí le amenazó, ya en ese momento. Esto fue corroborado por su esposa.

De los restantes testigos de ese incidente, ninguno recordaba nada especialmente relevante, salvo Elisenda , que aunque no memorizó lo que se dijeron, refirió que Eugenio se fue tras Teodulfo en actitud imprecativa o de recriminación. No existen razones para dudar de la credibilidad subjetiva de ésta testigo que y menos aún para pensar que pudiera tener interés en perjudicar al acusado -es hija de unos vecinos del acusado, conoce a éste, no ha tenido problemas, en su relato del segundo incidente no expone hechos que corroboren los particulares en los que la versión incriminatoria se separa de la de Eugenio -. Además, su versión es, no sólo compatible con la de Teodulfo , sino coherente con lo esperable en quien, según admitió el acusado en juicio, estaba especialmente sensibilizado por las molestias que provocaba Teodulfo al circular en motocicleta, hasta el punto de haber tenido incidentes previos con él y de haber llegado a fotografiarle.

Es así que quedó acreditado que ambos - Eugenio y Teodulfo - se cruzaron improperios diversos, siendo que los mismos generaron en ambos un estado de enfado y excitación, como revelan sus respectivos comportamientos subsiguientes.

2. Teodulfo se dirigió a su vivienda, donde se encontró a su hermano Hilario y a su primo Ignacio . Como se desprende de lo manifestado por todos ellos, Teodulfo llegó alterado por el altercado previo y al contarle a su hermano Hilario lo sucedido, éste, que sabía de incidentes previos entre su hermano y el vecino Eugenio , propuso acercarse a hablar con él y resolver la situación que provocaba que increpara a su hermano. Se dirigieron los tres - Teodulfo , Ignacio y Hilario - hasta las proximidades del chalet del señor Eugenio y fueron en coche, conducido por Ignacio . Todo esto lo tienen reconocido ellos tres en la vista oral.

3. Teodulfo , Hilario y Ignacio llegaron al lugar del incidente, mostrando, al menos Hilario , que bajó del vehículo nada más llegar, una actitud retadora. Preguntó por Eugenio de manera insistente, dado que no le veía. Había varios vecinos por las inmediaciones que al ver cómo llegaban aparentemente alterados se dirigieron al coche para hablar y tranquilizar a los jóvenes.

Lo expuesto resulta de lo manifestado por los tres jóvenes y los vecinos que declararon como testigos.

Que aquéllos llegaron alterados, en actitud excitada y agresiva es algo que el propio Hilario admitió y que la descripción que su hermano hizo de lo que Hilario efectuó nada más llegar al lugar corrobora. Según reconocieron, Ignacio paró el coche en medio de la calzada y Hilario salió y, de pie, se apoyó con los brazos cruzados encima de la puerta del copiloto -en gesto y actitud que, conforme los representó Teodulfo revelaban actitud retadora, algo confirmado por otros testigos ( Elisenda , Constanza , Marisa , Saturnino ), que dijeron que los jóvenes llegaron en actitud no educada, enfadados, gritando, preguntando insistentemente por Eugenio ...-.

4. Eugenio , a la llegada de los tres jóvenes en coche, no estaba en la calle, sino en su domicilio. Al enterarse de que estaban buscándole, salió. El señor Eugenio manifestó que cuando salió estaba muy asustado, pero que lo hizo porque estaban sus vecinos; no parece razonable que quien tiene miedo de poder sufrir algún mal, salga, pudiendo evitar hacerlo, al encuentro de quienes teme que se lo pueden causar. Además, no parece que la actitud de los jóvenes, más allá de lo que en su conducta, especialmente en la de Maximino , había de retador, pero que no fue descrita por los testigos como especialmente violenta, fuera apta para generar algo más que cierta prevención o, quizás, un cierto temor, pero no hasta el punto de provocar un miedo incontrolable. Por lo demás, la conducta que del acusado pudieron precisar los testigos -que dijeron que la esposa llegó a sujetarle, que hubo algún vecino que medió para que no se enfrentaran, que dijeron que parecía que se iban a pegar, que les vieron forcejear...- no parece tampoco reveladora del padecimiento por parte del acusado de un grave temor.

Dado que el señor Eugenio reconoció que salió de casa con la pistola en el bolsillo y que la cogió justo antes de salir a encontrarse con los jóvenes, no puede, dado lo antedicho, admitirse como cierto que actuara, al tomar esa decisión, impulsado por el temor a lo que pudiera sucederle. O, al menos, por encima de la prevención o cierto temor que la situación pudiera generarle, lo que cabe concluir es que prevaleció su deseo de no amilanarse, de no mostrarse débil e, incluso, de escarmentar a quienes les faltaban al respeto. De hecho, dado el incidente previo con Teodulfo y los incidentes anteriores con el mismo y dada la presencia de vecinos en la calle, la única explicación que integra adecuadamente las circunstancias fácticas probadas es que el señor Eugenio salió a la calle con ánimo, sino de enfrentarse a los jóvenes, al menos preparado para responderles si le provocaban, incluso si le querían agredir; preparado para exhibir la pistola si llegaba a plantearse alguna situación, sino de peligro, sí en la que los jóvenes pretendieran avasallarle. En definitiva, sólo es comprensible la reacción del acusado, dadas las circunstancias acreditadas, guiada por un ánimo de contestación, de enfrentamiento, de respuesta a la provocación, de no amilanarse ante lo que consideraba un atropello... No puede declararse probado, por ausencia de elementos objetivos probados bastantes, que saliera de su casa con la idea preconcebida de que iba a utilizar la pistola; ahora bien, dado el ánimo, sino vindicativo, si de aceptación del enfrentamiento si llegaba a producirse, no cabe duda que al coger el arma -que, según dijo el acusado, no había utilizado nunca con anterioridad, a pesar de tenerla consigo unos cuarenta años- lo hizo representándose la posibilidad de, cuanto menos, exhibirla para causar temor - si era agredido o acometido por los jóvenes-. Y lo hizo a sabiendas de que estaba cargada -extremo éste que el acusado admitió conocer, en tanto que admitió que durante el tiempo que la poseía, esporádicamente la había cargado y descargado-.

Por lo expuesto, la prueba practicada dirige a la conclusión de que el acusado salió de su casa, con la pistola en el bolsillo y cargada, no en un estado de grave temor, sino en un estado mixto de precaución y excitación o irritación, en el que el ánimo que presidía su actuar era el vindicativo, el de aceptación del enfrentamiento que pudiera producirse desde la consciencia de que estaba preparado para escarmentar a los jóvenes -dado que llevaba un arma de fuego cargada-. Lo que no puede declararse probado, por los motivos que más adelante es expondrán, es que en ese momento previera que al sacar el arma ésta podría dispararse, ni que previéndolo o representándose tal posibilidad, la aceptara.

5. Una vez salió a la calle, no fue el acusado quien provocó a los jóvenes, ni quien se dirigió a ellos. Según admitieron Teodulfo y Hilario , éste, al indicarle su hermano quien era la persona con la que venía teniendo problemas - Eugenio -, se dirigió hacia el acusado, se encaró con él, le reprochó la conducta que tenía con su hermano menor, le reprochó que le sacara fotos, le dijo que podían denunciarle por ello. Refirió el propio Hilario que como el señor Eugenio le respondió que le denunciara, se encrespó y amagó con pegarle un puñetazo -algo que dijo no querer hacer pero que representó y describió con un movimiento de dar un paso atrás al tiempo que colocaba sus puños, uno adelantado, otro retrasado y a la altura de la cabeza, en posición interpretable como la de disposición inmediata a propinar un golpe-.

Toda esta escena es compatible con lo referido por el acusado, si bien éste manifestó que llegó Hilario a acometerle, a intentar alcanzarle con un puñetazo, pero que no lo consiguió porque él le esquivó. Esto, sin embargo, no fue visto por nadie más. Constanza dijo que vio que Hilario y Eugenio se enfrentaban y que la mujer de éste - Adelina - y Imanol intentaban separarles; la propia esposa del acusado nada dijo de que Hilario lanzara un puñetazo contra su marido, puesto que lo que refirió es que veía como los chicos se iban envalentonando y ella intentaba separarles.

Tanto Teodulfo como su hermano Hilario situaron la reacción del acusado de sacar y exhibir la pistola justo en el momento en el que éste hizo el amago de pegarle. Añadieron que el acusado, al sacar la pistola, la empuñó contra Hilario , levantándola para ello con su brazo izquierdo extendido de manera que le apuntó entre el pecho y la cabeza. Esto no fue visto por nadie más - Ignacio vio algo compatible pero sin todos los detalles-; sin embargo, resulta creíble, dado que también el acusado dató el momento en el que sacó la pistola en el inmediato posterior a la agresión que dijo haber esquivado -o, conforme ha quedado acreditado, al amago de agresión que ejecutó Hilario , que es lo que ha quedado probado-.

Que apuntó a Hilario del modo relatado por éste y su hermano Teodulfo es algo corroborado por el testimonio de Ignacio , que aunque en la vista oral dijo que el incidente entre Eugenio y Hilario lo vio a duras penas, por el hueco que dejaban los vecinos que le rodeaban, estando él dentro del coche, en fase de instrucción dijo que vio lo que sus primos relataron. En todo caso, en el juicio sí dijo haber visto a Eugenio con el brazo extendido, aunque negó haber visto si llevaba una pistola y alegó esta falta de percepción en las alegadas deficientes condiciones de visibilidad que alegó haber padecido.

Los testimonios restantes no avalan que el acusado apuntara a Hilario del modo relatado por éste, su hermano y su primo; sin embargo, con ello no se descarta que Eugenio hiciera tal cosa, dado que los testigos no vieron lo que dijeron Hilario y Teodulfo , pero tampoco vieron lo que el propio acusado reconoció -que sacó la pistola-. Teniendo en cuenta que el acusado manifestó que lo único que pretendía al sacar la pistola de casa era asustar a los jóvenes, que la sacó para que los jóvenes la viesen, no es creíble que no llegara a apuntar con ella. Si la sacó, dado que no consta que dijera nada en ese momento, la única forma en la que podía asegurarse de que los jóvenes se enteraban de que tenía la pistola, era exhibiéndola de manera bien visible. Lo relatado por Teodulfo , su hermano Hilario y su primo Ignacio es compatible con la pretensión reconocida por el acusado.

6. Manifestaron Hilario y Teodulfo que cuando exhibió Eugenio la pistola ambos se abalanzaron sobre éste; primero Hilario , que dijo que puso sus manos sobre la pistola para desviarla y evitar que le apuntara al cuerpo. Teodulfo manifestó que se situó al lado de su hermano para colaborar con él en apartar la pistola y puso sus manos encima de las de su hermano. Hilario describió la intervención de su hermano en términos similares.

Eugenio manifestó que al empuñar y exhibir la pistola con su mano izquierda, Hilario le cogió de la mano con las suyas y él intentó evitar que le quitaran la pistola. Entonces fue cuando se produjo el disparo. Eugenio dijo que no había disparado, pero no aclaró cómo se pudo disparar la pistola. Por su parte, Hilario y Teodulfo manifestaron que no hicieron nada que pudiera provocar el disparo, puesto que se limitaron a colocar sus manos sobre la que empuñaba el arma, para desviar su trayectoria y evitar que les disparara.

Se puso de manifiesto en juicio cómo Hilario , al declarar en dependencias policiales refirió que cuando Eugenio le apuntó, intentó quitarle el arma; lo mismo refirió en la declaración policial Teodulfo . En la vista oral, Hilario negó que intentara quitarle el arma al acusado, pero no aclaró porqué constaba que dijo haberlo intentado en la declaración policial.

El resto de testigos no ofrecieron en la vista oral detalles reveladores del enfrentamiento entre el acusado y los dos jóvenes, ni del momento en el que se produjo el disparo, pero sí observaron que forcejeaban. Así, Elisenda , manifestó que les vio "como con las manos bajas, dando tirones, estaban algo inclinados; no sabía si ese movimiento era para quitarle la pistola o para bajar pistola. Ella no vio la pistola".

Por su parte, Constanza manifestó que vio que Hilario se abalanzaba hacia Eugenio ; que como había un coche entre medias, no veía bien. Que sus cuerpos se movían, estaban uno enfrente del otro. Vio como que se iban a pelear, la gente se acercó para separarles y oyó como un petardo...".

Las declaraciones de Imanol y Marisa -esposa del acusado- no añadieron más detalles relevantes.

Por su parte, la prueba pericial practicada por los agentes NUM003 y NUM004 , reveló que el arma utilizada estaba en perfecto estado de uso, a pesar de su antigüedad, que sólo fallaba ocasionalmente el sistema automático de introducción del cartucho en la recámara. Dicha prueba acreditó que la pistola tenía seguro -que, como puede verse en las fotos obrantes a los folios 42 y 63, tenía un movimiento radial de arriba abajo- y que funcionaba correctamente. Nada dijeron dichos peritos -pues no fueron interrogados al respecto- sobre la presión o fuerza que había que aplicar al gatillo para conseguir disparar o la que había que aplicar sobre la palanca del seguro para que la pistola pudiera dispararse.

También quedó acreditado a través del informe pericial médico, que el proyectil alcanzó a Teodulfo en la región paraumbilical izquierda del abdomen y siguió un trayecto descendente, de adelante hacia atrás y hacia la derecha. Por su parte, Hilario sufrió lesiones en los dedos 4 y 5º de la mano derecha, mano con la que, según refirió, tenía sujeto el cañón del arma al producirse el disparo.

Igualmente, quedó acreditado que Eugenio , tras el disparo, se quedó paralizado - Elisenda dijo que se quedó como traspuesto, apoyado en una pared; Marisa dijo que se quedó "blanco", con la pistola en la mano...-. Así mismo, que tras el disparo, presentaba una herida en el dorso de la mano izquierda, con una pequeña erosión que provocó sangrado; así consta en el parte de asistencia y de lo declarado por varios testigos.

La valoración de la información aportada por la prueba practicada permite concluir,

a. El acusado salió de su casa al encuentro de los hermanos Hilario Teodulfo , tras haber cogido una pistola con la intención de, cuanto menos, amenazarles con ella.

b. No fue el acusado quien, tras salir de casa, provocó incidente alguno con los jóvenes, sino que éstos eran quienes le andaban buscando y fue uno de ellos, Hilario , quien tras decirle su hermano menor quien era la persona con la que había tenido el incidente, se dirigió hacia Eugenio en actitud agresiva y tras mantener una discusión con él, llegó a amagar con pegarle.

c. Eugenio sacó la pistola y apuntó con ella a Hilario en respuesta a las palabras y gestos agresivos efectuados por éste.

d. Hilario primero y Teodulfo después, reaccionaron al ver que Eugenio exhibía y apuntaba con la pistola en dirección a Hilario . Se produjo un forcejeo; Eugenio llevaba empuñada la pistola y Hilario puso sus manos sobre la de Eugenio , bien para quitarle la pistola, bien para apartarla. Teodulfo se sumó al forcejeo poniendo también sus manos sobre las de su hermano y la mano izquierda de Eugenio . Fue durante ese forcejeo cuando se disparó la pistola.

e. El forcejeo fue de cierta violencia, puesto que las lesiones que presentaba Eugenio tras el mismo en el dorso de la mano sólo pudo sufrirlas durante el incidente.

f. La pistola se disparó porque previamente le había sido retirado o desplazado el seguro.

A partir de todos esos hechos, cabe sostener que el acusado, al verse provocado por Hilario , al verse incluso en situación de riesgo para su integridad física, tanto con fines defensivos, como con fines vindicativos -de escarmiento, de respuesta ofensiva ante la agresión-, exhibiera el arma y que al comprobar que los hermanos Hilario Teodulfo le abordaban, quitara el seguro y apretara el gatillo para quitárselos de encima y para responder a su ataque en el modo que previamente había preparado.

Ahora bien, tan compatible con los hechos acaecidos es la anterior versión o hipótesis explicativa de los hechos acreditados, cuanto que el acusado exhibiera el arma con la finalidad de escarmentar a Maximino y de poner fin a su acometimiento a través de la intimidación que esperaba que pudiera producir la exhibición de la pistola. Y que el disparo se produjera, no porque el acusado retirara el seguro -o llevara ya retirado el seguro al momento de sacarla- y apretara el gatillo, sino porque en el forcejeo, le intentaran quitar la pistola y se produjera una manipulación involuntaria provocada, bien por los movimientos forzados ejecutados por el acusado y derivados del forcejeo, bien por los propios movimientos o manipulaciones ejecutadas por Hilario y su hermano sobre la pistola para intentar quitársela a Eugenio o para intentar apartarla. Las características conocidas del forcejeo, el que con ocasión del mismo sea admisible -por lo dicho por el acusado y admitido en declaraciones previas a juicio por Hilario y Teodulfo - que los jóvenes -especialmente Hilario - llegaran a sujetar el arma, el que la fuerza empleada en ese forcejeo fuera intensa -como revela la herida que sufrió Eugenio -, el que el seguro de la pistola se situara en una zona del arma accesible a las manipulaciones imaginables con ocasión del referido forcejeo, el que el gatillo pudiera ser presionado por cualquiera de las manos que intervenían, permite admitir como posible esta otra hipótesis.

Compatible con ella son los siguientes hechos: el acusado no fue quien provocó directamente el incidente en el que se suscitó la situación violenta ante la que reaccionó sacando el arma; no consta que dijera nada que revelara que tuviera intención de disparar el arma o de causar lesiones o, incluso, la muerte de alguno de los hermanos Hilario Teodulfo ; tras el disparo se comportó de manera compatible con la esperable en quien se da cuenta de que ha sucedido algo que no quería.

Es por lo expuesto que, ante la compatibilidad con la prueba practicada de dos versiones explicativas de los hechos, se ha optado por declarar probada aquélla que incorpora una conducta menos reprochable del acusado.

7. Que el acusado tenía una pistola careciendo de licencia de armas y guía de pertenencia, que no había efectuado gestión alguna para regularizar su tenencia y que la misma estaba en un correcto estado de uso y conservación y tenía capacidad vulnerante o lesiva, apta hasta para causar la muerte, es algo que admitió el acusado, que ha quedado acreditado, también, a través de la prueba pericial practicada -informe emitido por los funcionarios policiales NUM003 y NUM004 - y por las propias características de las lesiones sufridas por los alcanzados por el disparo.

8. Las lesiones sufridas por Teodulfo y Hilario resultaron acreditadas por los informes o partes médicos y la valoración médico legal de las lesiones y de la aptitud de las mismas -en concreto, las de Teodulfo - para poner en riesgo la vida del lesionado, efectuadas en juicio por la médico-forense Dª. Mónica . También acreditó dicha prueba pericial la entidad de las secuelas sufridas por cada lesionado.

Nadie discutió en juicio que tales lesiones fueron consecuencia del disparo. En todo caso, pericial y testificalmente quedó acreditado que el proyectil que le fue extraído a Teodulfo fue disparado por el arma del acusado, con lo que, más allá de la evidencia de que las lesiones que estos sufrieron fueron causadas por el disparo, las pruebas practicadas corroboran tal afirmación fáctica.

9. Que el acusado acudió a dependencias policiales tras el suceso, es algo que quedó acreditado no sólo por lo manifestado por el acusado, sino por lo que declaró el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 , que refirió que al comenzar el turno de noche vio al señor Eugenio en la sala de espera de la Comisaría y que compañeros del turno anterior le refirieron que decía que había disparado a un chico. Añadió que fue él quien al escuchar la versión de los hechos ofrecida por el señor Eugenio , le detuvo y le informó de sus derechos. Dijo -y coincide con lo que consta en el atestado inicial- que acudió a contar lo sucedido, admitió que había herido a unos chicos, si bien de manera accidental y que lo había hecho usando de un arma que guardaba en su casa. No recordaba en juicio el agente si el acusado hizo entrega de la misma pero en el atestado consta que el acusado hizo entrega del arma, algo que, por lo demás, explica el que la misma fuera intervenida policialmente y examinada pericialmente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de lesiones por imprudencia grave previstos y penados en el art. 152.1.1º y 152.2 , en relación con el art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , así como de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 564.1.1º del Código Penal .

1. Análisis sobre la concurrencia de dolo.

Sin ningún lugar a dudas, en caso de que hubiera quedado acreditado que el acusado disparó el arma, la calificación adecuada para los hechos sería la sostenida por las acusaciones: un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del Código Penal y un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal , además del delito de tenencia ilícita de arma corta de fuego. La localización de las lesiones sufridas por Teodulfo y la distancia a la que se efectuó el disparo, independientemente de que el acusado hubiera querido o no directamente causar la muerte a alguno de los hermanos, sólo permitiría inferir razonablemente que el acusado disparó, al menos, siendo provocador de la situación de riesgo para la vida y admitiendo aquello que las circunstancias revelaban de manera obvia o grosera: un disparo no controlado, a distancia escasa del cuerpo de dos personas, es apto para matar. Habrían sido de aplicación las palabras de la STS, 2ª, de 24 de febrero de 2010 : "Quien a corta distancia realiza un disparo con un arma de fuego contra el cuerpo de otro, sin que su calidad y pericia como tirador le permita asegurar suficientemente la puntería de modo que el impacto alcance zonas no vitales, asume las consecuencias de las lesiones causadas por tal instrumento agresivo, ordinariamente tan graves que, de no mediar asistencia medica, llegarían a provocar la muerte. Quien dispara, como hizo el recurrente, hacia la zona abdominal, sabe que en caso de alcanzar al agredido, las lesiones serán de gravedad, a consecuencia de las características del arma empleada, de manera que objetivamente su vida correrá serio peligro. Asume, por lo tanto, la alta probabilidad de producción del resultado mortal o, al menos, conociéndola, refleja indiferencia respecto al mismo. Conociendo, por lo tanto, el peligro concreto de realización del tipo del homicidio que crea con su acción, y ejecutándola a pesar de ello, ha de afirmarse que actúa con dolo eventual".

Sin embargo, no ha quedado acreditado que el acusado disparara el arma. Ni siquiera que le quitara el seguro. Lo que sí ha resultado probado es que cogió un arma cargada, a sabiendas de ello, la exhibió con intención de atemorizar, llegó, para conseguir ese fin, a apuntar el arma hacia el cuerpo de Hilario y cuando le intentaron arrebatar el arma o, al menos, desviar el cañón, no la soltó, la mantuvo agarrada. En la representación posible y más favorable de los hechos para el acusado - a la que éste Tribunal por imperativo del principio "in dubio pro reo" debe atender-, provocó el forcejeo -puesto que esperable, representable era que si exhibía el arma ante quien o quienes habían tenido una actitud agresiva con él, pudieran reaccionar intentando quitarle el arma o desviarla, como así hicieron- y, con ello, la situación de grave riesgo de que se disparara, como finalmente sucedió.

¿En tales condiciones fácticas, pueden imputarse los resultados lesivos al acusado a título de dolo?.

La STS, 2ª, de 1 de diciembre de 2009 , examina los títulos de imputación y las diferencias entre unos y otros: "a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Y aunque el autor se representa el peligro, confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( STS 1531/2001 ). Tanto en un caso como en otro, la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente.

Como recuerda la STS, 2ª de 18 de febrero de 2010 , "para que haya dolo eventual han de concurrir los elementos siguientes:

1º. Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado del delito de que se trate. Elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

2º. Previsión del resultado como probable. Tomárselo en serio, dicen ahora algunos autores con una expresión singularmente gráfica.

No basta que objetivamente sea probable el resultado como consecuencia del comportamiento de que se trate, medida tal probabilidad por los datos que la experiencia nos ofrece. Es necesario que dicha probabilidad esté en la mente del autor. Pero si tal probabilidad objetiva no existe será difícil acreditar que se la pudo representar el sujeto en su mente en el caso concreto.

El grado de tal probabilidad es un extremo discutido en la doctrina.

3º. Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica."

En el presente caso, cierto es que el acusado, al coger una pistola cargada y exhibirla, pudo prever que la misma, si las personas a las que encañonaba reaccionaban de forma esperable -intentando poner fin a la acción amenazante-, llegara a dispararse. Sin embargo, no es tampoco descartable que cogiera el arma despreciando la posibilidad de que la misma llegara a dispararse. Conforme a lo manifestado por el acusado -y resulta un hecho admisible por falta de pruebas para afirmar lo contrario-, no cargó el arma antes de salir de casa, sino que la cogió cargada, pues así la guardaba. Y no fue él quien tomó la iniciativa de enfrentarse de manera violenta con Hilario . Así, cabe admitir como posible que, aun debiendo haber previsto los riesgos que generaba el que cogiera el arma y la exhibiera, no se representara que una vez que exhibiera el arma, hubiera una reacción defensiva como la desarrollada por los hermanos Hilario Teodulfo y, consecuentemente, que no se representara -ni por tanto, aceptara- que pudiera llegar a dispararse produciendo lesiones. Es así que no puede afirmarse de manera indiscutible o más allá de toda duda razonable que los hechos se produjeran concurriendo dolo, siquiera eventual, de lesionar o matar.

2. Concurrencia de imprudencia grave.

Las infracciones cometidas por imprudencia están constituidas por los siguientes elementos ( STS 665/2004 de 30 de junio ): a) la producción de un resultado previsto como tal en el ordenamiento punitivo. b) La infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido. c) Que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta, si bien hay que estar a las circunstancias del caso concreto para calificar una conducta imprudente como grave o leve.

En el presente caso ha quedado acreditado que las lesiones que sufrieron Teodulfo y Hilario fueron causadas por el proyectil disparado por la pistola empuñada, durante el forcejeo, por Eugenio . Este fue quien generó la situación de riesgo para la integridad física de los finalmente lesionados, al coger un arma cargada y exhibirla durante el enfrentamiento. Situación de riesgo que no cabe sino calificar de objetivamente apta para provocar graves lesiones a la integridad física, al ser lo exhibido una pistola cargada y en buen estado de conservación.

La relación entre la acción y el resultado no se limita, como recuerda la STS , 2ª, de 20 de noviembre de 2007 , a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de esa acción. Dice dicha sentencia que "cabe afirmar que, por regla general, sin causalidad natural no se puede sostener la imputación objetiva, pero que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción ejecutada y el resultado producido cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro".

Dentro del ámbito de la doctrina de la imputación objetiva del resultado, no toda causalidad es relevante. Como señala la STS, 2ª, de 26 de febrero de 2000 ,"en los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una especial justificación, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro, no deben ser imputados al autor".

La defensa de los acusados alegó la legítima defensa para rebajar la reprochabilidad de los resultados lesivos para el supuesto de que se consideraran imputables a título de dolo. También mencionó que los acusados incurrieron también en conductas culpables, lo que rebajaría -concurrencia de culpas- la imputabilidad del resultado o la relevancia de la imprudencia del acusado en la causación de los resultados.

Cierto es, como antes se ha dicho, que la creación por la víctima de una situación indebida de peligro o de agravación del peligro generado por el acusado, puede provocar que la imprudencia generadora del peligro inicial no pueda ser considerada como grave, por no ser manifiesto que la generación del riesgo fuera a producir, de no concurrir la agravación provocada por la intervención de la víctima -v.gr. en los casos de autopuesta en peligro-, el resultado lesivo. Es más, puede tener la acción de la víctima tal entidad como para ser considerada la causa relevante del resultado, lo que excluye la imputación del mismo a la primera acción imprudente.

En el presente caso, la respuesta de quienes finalmente resultaron lesionados era legítima. Su conducta inicial -en concreto, la de Hilario - era antijurídica -en el ámbito de las amenazas-; sin embargo, dada la desproporción en la reacción por parte del acusado -al exhibir, para poner fin a la acción agresiva de Hilario , una pistola cargada con la que encañonó a éste-, la reacción posterior de Hilario y de su hermano Teodulfo , era legítima, en tanto que dirigida a impedir el uso de la pistola o, incluso, un disparo accidental, del que ellos podían ser las víctimas. En definitiva, la respuesta defensiva de Hilario y Teodulfo tuvo o pudo tener relevancia causal en el disparo -como se ha reiterado, no resulta descartable que el mismo se produjera por una manipulación accidental del seguro y el gatillo con ocasión del forcejeo entre el acusado y los dos hermanos Hilario Teodulfo -; sin embargo, el resultado lesivo sólo le resulta imputable a la conducta del acusado que generó una situación injustificada de riesgo. Injustificada porque la actitud agresiva de Hilario y su hermano no era de entidad tal como para que, siendo que había varias personas vecinas en el lugar, de quienes, por ser conocidos, podía esperar, de resultar necesario, ayuda, pudiera temer sufrir un mal que justificara la exhibición del arma cargada.

En definitiva, los resultados lesivos fueron consecuencia de un uso indebido, injustificado, de un instrumento apto para generarlos, El peligro de que pudieran producirse era manifiesto a partir del momento en el que el acusado decidió, sin justificación bastante, exhibirla en un contexto en el que debía haber previsto que podía provocar graves lesiones o incluso la muerte de alguna persona. Por ello, dada la gravedad del riesgo que generaba y lo manifiesto o previsible del mismo, no cabe sino calificar la imprudencia en que incurrió -por no actuar conforme a dicha previsión- de grave. Como los resultados lesivos son imputables a dicha imprudencia, no cabe duda que procede condenar al acusado como autor de dos delitos de lesiones por imprudencia grave.

Cierto es que las acusaciones sostuvieron que los hechos eran constitutivos de delitos dolosos -de homicidio intentado y lesiones con uso de arma- e incluso hicieron alegaciones descartando la calificación imprudente. Por su parte, la defensa sostuvo como petición alternativa a la absolución del acusado, el que los hechos fueran calificados como dos delitos de lesiones por imprudencia del art. 152.1.1ª del Código Penal .

La Sala 2º del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2001 -La Ley Juris: 2667/2002-, rechazó que se produjera infracción del principio acusatorio en un supuesto en el que el Tribunal de Instancia había condenado al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían solicitado condena por delito doloso de lesiones de los arts. 147 y 148.3 del Código Penal . Recuerda dicha sentencia que "el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de tal forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de forma que nadie puede ser condenado en un proceso penal en base a una acusación de la que no ha tenido conocimiento suficiente. Es pues necesaria una identidad sustancial entre los hechos imputados y los sentenciados; identidad que no se ve afectada por las modificaciones de detalles o de aspectos secundarios que sean introducidos por el Tribunal de instancia con la finalidad de ser más respetuoso con la descripción de lo realmente acontecido." A partir de esas consideraciones generales concluye que no se produce infracción del principio acusatorio cuando el acusado, al defenderse de los hechos objeto del juicio, de los hechos de los que se le acusa, ha tenido oportunidad de defenderse tanto de la modalidad dolosa como de la culposa.

En el presente caso es evidente que el acusado pudo defenderse de la modalidad culposa dado que en realidad la versión por él sostenida sobre cómo se produjeron las lesiones es, esencialmente, la que se ha declarado probada; tal versión es la que la propia defensa del acusado calificó como constitutiva de dos delitos imprudentes. Fue objeto de debate, igualmente, si los hechos merecían la consideración de delitos dolosos o imprudentes. Por tanto, aun cuando las acusaciones no hayan formulado, siquiera alternativamente, acusación por delitos imprudentes, como la defensa introdujo como versión alternativa de los hechos la que contiene las conductas imprudentes y esa versión ha sido la considerada probada, no cabe entender que se produzca quebranto alguno del derecho de defensa del acusado al condenarle como autor de dos delitos de lesiones imprudentes.

3. Delito de tenencia ilegal de arma de fuego reglamentada.

Pericialmente quedó acreditado que la pistola utilizada por el acusado era un arma de fuego corta integrada en la primera categoría del art. 3 del Reglamento de Armas , para cuya tenencia hacía falta guía de pertenencia y licencia de armas: quedó probado en juicio que el acusado carecía de una y otra y que lo conocía. De hecho, admitió ser consciente de ello y de que incurría en una conducta ilícita. Por tanto, la subsunción de la tenencia del arma en el delito del art. 564.1.1º del Código Penal no ofrece dudas.

Solicitó la defensa del acusado que en caso de condena del mismo por el delito de tenencia de arma de fuego, le fuera aplicado el art. 565 del Código Penal -subtipo atenuado que permite la rebaja de la pena en un grado siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencia la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos-. Dado el uso que hizo del arma, difícilmente cabe apreciar dicho subtipo atenuado.

TERCERO.-De dichos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor Eugenio por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas y penas..

Solicitó la defensa y el Ministerio Fiscal, la apreciación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal. Conforme a una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -sentencias de 15 Mar. 2000 y 6 Jun. 2002 -, son requisitos de la atenuante de confesión esta circunstancia atenuante, los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En el presente caso, por lo manifestado, no sólo por el acusado y por su esposa, sino por el agente del Cuerpo Nacional de Policía que instruyó el atestado -95392-, resultó acreditado que aquél se dirigió a dependencias policiales a poner en conocimiento de la policía lo sucedido y a hacer entrega del arma. Cuando tomó la iniciativa de hacerlo ignoraba que se hubiera denunciado el hecho o que lo sucedido hubiera llegado a conocimiento policial. Incluso cuando llegó a dependencias policiales, aún no se tenía noticia de lo sucedido. De igual modo, no puede afirmarse que los hechos que reconoció fueran inciertos y, además, facilitó la investigación de los mismos al hacer entrega del arma utilizada. Es por ello que procede apreciar la concurrencia de la atenuante para los tres delitos.

Lo que no cabe es apreciar la concurrencia de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable. En el ámbito de los delitos imprudentes, la apreciación de la existencia de causas de justificación de la conducta o de inexigibilidad de conducta distinta, lo que provoca es que no quepa apreciar omisión de la conducta debida o que el resultado lesivo se atribuya a la conducta de un tercero, si la misma se considera causa eficaz y relevante en la producción del resultado, con eliminación o reducción de la relevancia de la omisión de cuidado del acusado. Antes ya se analizó cómo no concurrían en la versión de los hechos acreditada elementos que permitieran eliminar o reducir la reprochabilidad del riesgo a quien objetivamente lo generó -el acusado-, por lo que, evidentemente, es en dicho ámbito -de determinación de la concurrencia de los requisitos para la imputación objetiva de los resultados lesivos al acusado- donde se valoró y despreció que el acusado pudiera haber actuado con causa de justificación o sin que se le pudiera exigir la evitación de la situación de riesgo.

Atendiendo a la gravedad de las lesiones que sufrió Teodulfo y a la potencialidad lesiva del arma con el que le fueron causadas, procede imponer al acusado, por dicho delito -teniendo en cuenta que aun concurriendo la atenuante de confesión, en el ámbito de los delitos imprudentes no resultan imperativas las reglas penológicas del art. 66 del Código Penal, conforme prevé el apartado 2 de dicho precepto-, la pena de cinco meses de prisión. Por las lesiones causadas a Hilario , procede imponerle una pena inferior, dada la menor entidad de las mismas; por ello, se fija la pena en tres meses y quince días de prisión. No se le impone la pena mínima dado que fueron causadas con arma de fuego.

Además, procede, en aplicación de lo previsto en el art. 152.2 del Código Penal , sendas penas de un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Por el delito de tenencia ilícita de arma de fuego, procede imponer al acusado una pena de un año y tres meses de prisión, dado que si bien las características del arma permiten admitir como cierto que su origen fuera el que el acusado refirió - dijo que perteneció a su padre y por eso la mantuvo-, pudo utilizarla por mantenerla en condiciones de uso y de causar daño. Así, su tenencia no era sólo potencialmente apta para provocar el daño propio de cualquier arma, sino para ser utilizada en cualquier momento, dado que el acusado la mantenía cargada. Por ello, no cabe imponer la pena mínima y sí la indicada.

Por el delito de tenencia ilícita de arma de fuego, el Ministerio Fiscal interesa la imposición de la pena potestativa de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años. Por los delitos imprudentes procede, ex lege, la imposición de dicha pena. Pena que resulta procedente imponer también por el delito de tenencia ilícita de arma, toda vez que el acusado reconoció haber tenido el arma ilegalmente desde hacía treinta o cuarenta años; lo prolongado en el tiempo de la tenencia sin legalizar, debe encontrar su respuesta en la imposición de una pena adecuada para quien se ha manifestado rebelde al cumplimiento de la normativa administrativa de control de armas. Por ello, se le impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo superior en tres años a la duración de la pena privativa de libertad impuesta por el delito.

No se considera procedente la imposición de penas de prohibición de aproximación a las víctimas, dada la naturaleza imprudente de los delitos de lesiones por los que se condena al acusado y dado que éste, cautelarmente, ha tenido prohibido aproximarse a Teodulfo y Hilario desde el 11 de noviembre de 2008, por lo que, aun en el caso de que le fuera impuesta dicha pena -que no podría superar en un año a las penas de prisión impuestas, por no concurrir razón que justificara una duración mayor-, estaría cumplida, al serle de abono el tiempo de duración de la medida cautelar análoga -art. 58.4 del Código Penal -.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente, estando obligada en los términos que recogen los artículos 109 y siguientes del expresado texto legal.

Para la determinación de los importes a indemnizar, es habitual hacer uso de los parámetros indemnizatorios recogidos en la regulación sectorial de indemnizaciones por lesiones cubiertas por el seguro obligatorio de vehículos a motor. Cierto es que no existe obligación legal de hacer uso de dicho baremo para indemnizar las lesiones que son consecuencia de delitos dolosos; cierto también que éstas suelen tener un componente aflictivo de mayor intensidad, en tanto que quien es víctima de un delito - especialmente si se trata de uno contra la integridad física o la vida-, puede ver severamente afectada su percepción de seguridad y puede verse enfrentado de manera indebida y sin haberse siquiera sometido voluntariamente a actividades que conllevan un riesgo objetivo de lesión, a situaciones en las que corre riesgo su propia vida o a daños físicos relevantes. Todo ello permite que, aun haciendo uso del baremo, a efectos orientativos, para evitar la arbitrariedad y la desproporción en la fijación del importe de las indemnizaciones, pueda el Tribunal apartarse de tales importes, fijando, para atender al mayor perjuicio moral presumible en lesiones de origen doloso, cantidades porcentualmente superiores.

A la fecha de curación o estabilización de las lesiones -año 2008-, el baremo fijaba las siguientes indemnizaciones por incapacidad temporal: 64,57 € por día de hospitalización, 52,47€ por día impeditivo y 28,26 euros por día no impeditivo.

La Médico Forense valoró de la siguiente manera las secuelas o incapacidades permanentes de Teodulfo : el trastorno por estrés postraumático con 2 puntos, el dolor dorsolumbar con 1 punto, la recesión del intestino delgado con 7 puntos y la secuela estética entre 7 y 9 puntos. No constando motivos para optar por la puntuación mayor, habrá que optar por la menor -7 puntos por secuela estética-. La suma resultante alcanza los 17 puntos. El baremo de 2008, teniendo en cuenta que Teodulfo tenía 15 años, valoraba cada uno de los diecisiete puntos en 1085,05 euros.

En cuanto a las secuelas de Hilario , la médico forense, en juicio, valoró cada secuela no estética en 1 punto y la secuela estética en 2 puntos. La suma resultante es de 5 puntos. El baremo de 2008, teniendo en cuenta que Hilario tenía 22 años, valoraba cada uno de los cinco puntos en 777,43 euros.

Las indemnizaciones resultantes, usando los parámetros indicados ascienden, en el caso de Teodulfo a 3216,73 € por la incapacidad temporal y a 18445,85 € por las secuelas. Dichas cantidades deben incrementarse en un 30%, para adecuar los importes a la naturaleza del incidente causante de las lesiones. Así, el importe total de la indemnización que el acusado deberá abonar a Teodulfo asciende a 28161,35 €.

Las indemnizaciones resultantes, usando los parámetros indicados ascienden, en el caso de Hilario a 3305,61 € por la incapacidad temporal y a 3887,15 € por las secuelas. Dichas cantidades deben incrementarse en un 30%, para adecuar los importes a la naturaleza del incidente causante de las lesiones. Así, el importe total de la indemnización que el acusado deberá abonar a Teodulfo asciende a 9350,58 €.

SEXTO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente, incluidas las de la acusación particular.

La inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 y 175/2001 ). Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo "cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ). Igualmente, recuerda la SAP de la Sección 2ª de Tarragona de 31 de enero de 2008 que la STS de 4-7-2005, núm. 879/2005 , dispone que:"1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.P .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Eugenio , concurriendo la atenuante de confesión de la infracción del art. 21.4º del Código Penal , como autor de,

1. Un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º y 2 del Código Penal , a una pena de CINCO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO, así como a indemnizar a Teodulfo en la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS -28161,35 €.-, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil .

2. Un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º y 2 del Código Penal , a una pena de TRES MESES Y QUINCE DÍAS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO, así como a indemnizar a Hilario en la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS - 9350,58 €.-, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil .

3. Un delito de tenencia ilícita de arma de fuego del art. 564.1.1º del Código Penal a una pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y CUATRO AÑOS y TRES MESES de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. .

También le condenamos al pago de las costas procesales, incluidos 2/3 de las costas de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

A partir de la notificación de la presente, quedan sin efecto las prohibiciones de aproximación impuestas a Eugenio por auto de 21 de octubre de 2008 y en vigor desde el 11 de noviembre de 2008. Comuníquese a los interesados.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que emite la Magistrado Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

Con el máximo respeto hacia la decisión adoptada por la mayoría y disintiendo de la mayoría, de acuerdo con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 156 y 157 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, me aparto de la muy argumentada tesis mayoritaria, por entender que la conducta descrita en los hechos probados es imputable a Eugenio , a título de dolo eventual y no de imprudencia grave como ha sido la decisión mayoritariamente adoptada.

Los Hechos Declarados Probados, se comparten, excepto en la expresión de "con la finalidad de atemorizar a los jóvenes si resultaba necesario" (tercer párrafo, in fine pag. 3), toda vez que la intención del sujeto activo pertenece al ámbito psicológico y no se trata propiamente de un hecho, sino un elemento del tipo que debe inferirse de datos, elementos o hechos que rodean o configuran la acción, que en este caso determina la aplicación de la tesis de la culpa.En todo lo demás la redacción se ajusta fielmente a lo acreditado en el acto del juicio mediante la prueba practicada.

El Fundamento Jurídico primero, se acepta también, salvo en la página 8 donde consta que " No puede declararse probado, por ausencia de elementos objetivos probados bastantes, que saliera de su casa con la idea preconcebida de que iba a utilizar la pistola"; dicha argumentación enlaza con la expresión de los hechos probados citada por cuanto de la prueba practicada en el acto del juicio y los propios razonamientos de sentencia, permiten, en mi criterio, establecer que el propósito de Eugenio , no fue meramente el de atemorizar a los jóvenes, sino que asumió, con su acción la posibilidad de provocar la muerte y pese a ello llevó a cabo su acción, estos elementos son:

1) La existencia de un enfrentamiento entre Eugenio y el menor Teodulfo ; siendo precisamente Eugenio , como recoge la sentencia con total exactitud, quien se dirigió a Teodulfo , ironizando la situación de verle arrastrar la motocicleta por su calle, yendo tras él en actitud imprecativa o de recriminación, y en ese contexto se produjo un enfrentamiento verbal entre ambos, que fue el origen del episodio siguiente. A su vez Eugenio ya había recriminado en ocasiones anteriores al menor su inadecuada conducción de este del ciclomotor por su calle, llegando incluso a hacerle fotos para acreditarlo ( FJ 1º pag.7) .

2) Una vez pasó el incidente, Eugenio entró en su casa con su esposa, y en dicha situación volvió el menor, esta vez acompañado de su hermano y primo, ambos mayores de edad, parando el vehículo en mitad de la calzada, abrieron las puertas y gritando preguntaron por Eugenio , siendo rodeados por los vecinos quienes intentaban tranquilizarlos.

3) Alertado por el ruido, Eugenio cogió un arma que guardaba en el interior de su vivienda, la metió en uno de sus bolsillos y salió a enfrentarse con los jóvenes. El arma que poseía no tenía guía ni licencia, estaba cargada y en perfecto estado de uso, lo que Maximino sabía.

4) Una vez en la calle, y frente a Hilario y Teodulfo , sacó el arma y apuntó con ella a Eugenio , quien hacía ademán de querer darle un puñetazo, este episodio se recoge con total precisión en la sentencia que dice "no es creíble que no llegara a apuntar con ella" (FJ 1º, pag.10).

Entiendo que dichas circunstancias que son: 1) Incidentes previos y antecedente inmediato de enfrentamiento, 2) Lapso temporal, suficiente para la reflexión en el que Eugenio toma la decisión de salir a enfrentarse armado con un revolver cargado y 3) sacar el arma y dirigirla contra el oponente a corta distancia; constituyen datos objetivos que la propia sentencia recoge, suficientes para establecer la existencia de un dolo eventual de matar en el ánimo del autor.

No podemos compartir tampoco la reflexión de que la causa del incidente que desembocó en el disparo, como entiende la sentencia fuera provocado por los jóvenes; sino por la acción decidida de Eugenio de darles una lección, un escarmiento, armado con un revolver cargado, con el que apuntó a Hilario ; sino queriendo directamente la muerte, sí aceptando o despreciando las graves consecuencias que pudiera tener esa acción.

Es por ello que Eugenio , no pudo tener sólo ánimo de exhibir el arma, lo que puede ser racionalmente excluido:

La situación no hacía precisa la presencia de un elemento intimidatorio tan intenso como un arma de fuego: estaba en su casa, en su calle, rodeado de sus vecinos. No se produjo un peligro intenso, ni percepción de tal por los presentes, ya que ni él ni ninguno de los presentes llamó a la policía.

Tenía varias alternativas a la decisión adoptada, además de la ya apuntada, pudo simplemente optar por no salir de su casa y probablemente nada habría ocurrido, ya que los jóvenes hasta el momento no habían abandonados las inmediaciones del vehículo que estaba en mitad de la calzada ( Hilario se apoya sobre el vehículo en actitud desafiante), en dichas condiciones dispuso también de un tiempo suficiente para la reflexión.

Llevaba la pistola, en perfecto estado de uso, cargada por él mismo, y escondida.

Apuntó con ella a una distancia muy corta a Hilario , no se limitó a exhibirla, lo que pudo haberlo hecho desde el inicio, incluso sin salir de su propiedad manteniéndose dentro de la verja. Acercar tanto el arma cargada a otra persona denota una intención que va más allá del mero deseo exhibir un objeto intimidatorio.

También disentir de la sentencia, en cuanto a que el disparo fuera consecuencia sólo del forcejeo, aunque se produjera en dicha tesitura, sino de la acción del propio Eugenio , quien hasta el momento no había sido agredido, aunque sí amenazado y apuntó con el arma a Hilario , siendo la reacción inmediata y legítima de los hermanos la de colocar sus manos sobre las manos de aquel, para apartarla de Hilario o quitársela, pero es de resaltar que el arma estuvo en todo momento en poder y en la mano de Eugenio quien no llegó a soltarla en momento alguno. Aún admitiendo que en ese breve instante, que según los testigos duró unos segundos, en la tesis más beneficiosa posible para el reo, se quitara el seguro y se accionara el gatillo sobre el que tenía presumiblemente el dedo Eugenio , puesto que otra alternativa no se representa como posible en la situación de estar Eugenio sosteniendo el arma cargada con su mano izquierda (siendo zurdo) frente a los dos jóvenes, que estaban a escasos metros frente a él. Y aún cuando su dedo fuera empujado por las manos de los hermanos; esto nunca se habría producido, si Eugenio no hubiera apuntado a Hilario con ella cargada, por lo que el resultado de su acción era previsible para cualquiera y también para él, y lo aceptó pese a todo.

Fundamento Jurídico Tercero.

En la alternativa planteada en este fundamento, y a tenor de lo anteriormente argumentado, los hechos tienen en consecuencia encaje típico en los artículos 138 y 16 CP , homicidio intentado y artículos 147.1 y 148.1 CP lesiones dolosas, puesto que la acción de Eugenio , le es imputable a título de dolo eventual:

1º Aplicando para ello la tesis ecléctica del concepto que ofrece la STS 23/02/2.010 ", "Pero por otra parte quien actúa, no obstante tal conocimiento (del peligro que genera su acción), asume con su decisión la producción del resultado, pues en definitiva la aceptación de éste se encuentra implícita en el hecho de haber preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias."

Como señala la Sentencia de 17 de octubre de 2001 "no se rompe del todo con la teoría del consentimiento aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción". La posición ecléctica de esta Sala conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado, que su acción contiene, y además que se conforme, asuma, o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción. Esta orientación ecléctica ha sido recogida en numerosas Sentencias como la de 10 de febrero de 1998, 14 de mayo de 1998, 21 de junio de 1999, 21 de octubre de 2.002, 24 de mayo de 2.004 y 28 de febrero de 2.005 entre otras".

2º Entendemos igualmente encajable la acción enjuiciada en el concepto que ofrece , la STS de 10 de marzo de 2.010 "En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados".

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico."

Consecuentemente con ello, la acción ejecutada por Eugenio , tal y como ha quedado acreditada, y aún en la interpretación más favorable de las tesis posibles, no puede calificarse como de lesiones causas por imprudencia grave del artículo 152 del CP , puesto que y en atención a la misma doctrina citada en el apartado 2, del fundamento jurídico segundo de la sentencia, la acción de este de salir de su domicilio buscando el enfrentamiento con los jóvenes, armado de un revolver cargado, con el que apuntó a muy corta distancia a Hilario , no es una mera infracción de una norma de cuidado o una conducta descuidada; la puesta en riesgo para la vida que tal acción supone, tanto por el potencial peligro del arma cargada como la corta distancia, con una clara voluntad de enfrentamiento, excede del ámbito de la imprudencia grave, por cuanto el sujeto tuvo que representarse las consecuencia tan evidentes que su acción podía tener, puesto que tuvo tiempo para ello y aún sin buscar de propósito quitar la vida al menor, dicha consecuencia previsible fue despreciada por él y continúo en su acción, sin descargar el arma lo que pudo hacer en caso de haber querido evitar las graves consecuencias que su acción podía tener, con el evidente propósito de poner fin a la situación de enfrentamiento con este de un modo contundente y definitivo.

No se disiente del resto de los pronunciamientos de la sentencia se aceptan, en relación a la aplicación del arrepentimiento espontáneo en los tres delitos, y la aplicación de la atenuante del artículo 21.4 del CP así como la imposición de las penas correspondientes en el grado mínimo por apreciación de la atenuante, vistas las circunstancias personales del autor concurrentes en los hechos y de las propias víctimas. También se comparte la fijación de la indemnización por los mismos razonamientos que se contiene.

Consecuentemente con todo lo anterior, el criterio que sostiene el presente voto particular es que Eugenio , debió ser condenado, concurriendo la atenuante de confesión como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro delito de lesiones, conforme a la solicitud del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, imputados estos a título de dolo eventual, con las consecuencias penológicas derivadas y manteniéndose el Fallo en el resto de los pronunciamientos.

En Valencia, a 11 de noviembre de 2.010.

Fdo.: MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA