Sentencia Penal Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1728/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46017-41-2-2016-0007782
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA]Nº 001728/2018--
Dimana del Nº 000433/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 000724/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
D. JOSÉ LUIS FENELLÓS PUIGCERVER
Dª SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS -ponente-
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En Valencia, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
27 de septiembre de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIAen PAB seguido
con el numero 000433/2017 por delito de robo con violencia e intimidción contra Maximiliano .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, D/ª Maximiliano , representado/a por el
Procurador de los Tribunales Dª ASUNCION PEREZ ALARCO y dirigido por el Letrado D. BERNARDO JOSE
FERRER BARTOLOME; y en calidad de apelado/s, la FISCAL Dª CARMEN PASTOR; y ha sido Ponente el
Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Maximiliano , DNI------------, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación por sentencia firme de fecha 18 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Valencia (JO 392/06), a la pena de un año de prisión y cumplida en fecha 14-11-2016, y, por los siguientes hechos: Sobre las 20'50 horas del día 17 noviembre de 2016, el acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de lo ajeno, se dirigió el supermercado Mercadona sito en la calle Ramón y Cajal nº 5 de la localidad de Carcaixent, de forma que al ver que una de las cajeras del supermercado se encontraba en la línea de cajas, y al objeto de nopoder ser reconocido, entró a la carrera provisto de un casco integral de moto con la visera y protector de la parte de los ojos abierta, y aprovechando que el cajón de la caja registradora se encontraba abierto con motivo de una venta realizada en esos momentos a un cliente, apartó a la fuerza a la cajera para apoderarse del dinero en metálico que se encontraba en dicha caja, produciéndose acto seguido un forcejeo que terminó cuando el acusado consiguió finalmenté arrebatar la cantidad de 570 € en billetes, correspondientes a la recaudación, emprendiendo la huida en un ciclomotor tipo scooter. La empleada que se encontraba en caja, María Esther , no resultó lesionada y no reclama por ningún concepto. El legal representante del establecimiento Mercadona S.A reclama el importe sustraído de 570 € en efectivo.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 y 242.1 º y 2º del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.

Como responsabilidad civil Maximiliano indemnizará a MERCADONA en la cantidad de 570 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Q ue debo absolver y absuelvo a Maximiliano del delito leve de maltrato de obra que se le atribuía, con los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Maximiliano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 20 de noviembre de 2018, señalándose para deliberación y resolución el 11 de diciembre de 2018 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, salvo en lo relativo a la identidad del autor, eliminándose toda referencia, como autor del hecho, a Maximiliano

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa del investigado la condena por delito de robo con violencia e intimidación dictada en la instancia. Alega error en la valoración de la prueba de la autoría, considerando que la única prueba de cargo practicada ha sido la declaración de la denunciante que resulta desvirtuada por la grabación, ya que en la misma se puede apreciar que todo ocurrió en dos o tres segundos en los que un individuo con casco integral entra en Mercadona, sustrae el dinero de la caja y se marcha, reconociendo la cajera que solo pudo verle los ojos y las cejas, por lo que, alega, no pudo reconocer al autor, máxime cuando la rueda de reconocimiento se realizó por videoconferencia y el acusado tiene ojos negros, muy comunes, sin ningún rasgo diferenciador o llamativo. Solicita que se dicte una sentencia absolutoria. Subsidiariamente solicita que se califiquen los hechos como hurto y sin la agravante de disfraz y con la atenuante del art 21.1 en relación con el art 20.2 CP .

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- La cuestión que se plantea en el primer motivo del recurso es la suficiencia de la prueba para declarar autor al acusado. El Juez en la sentencia atribuye aptitud acreditativa de autoría al testimonio de la empleada de Mercadona que se encontraba en la caja del supermercado y que, según declaró, notó que una mano la apartaba por la espada y cogía el dinero de la caja, que era un hombre con un casco integral con la visera abierta, se le veían los ojos y las cejas, siendo todo muy rápido. Lo reconoció por los ojos, cejas, altura y complexión. A continuación toma en cuenta, como prueba de cargo frente a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, el testimonio de los Guardias Civiles que oyeron la declaración del acusado reflejada en el atestado, reconociendo ser el autor del robo junto con otros hechos. Considera el juzgador de instancia que 'se ha conseguido acreditar de forma contundente y más allá de toda duda razonable la realidad de los hechos denunciados' con la declaración de la testigo, el reconocimiento de los hechos por el hoy acusadoen sede policial, la falta de versión exculpatoria en instrucción y la copia de la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento donde aparece la imagen del acusado entrando con una chaqueta oscura muy similar a una de las fotografiadas en el atestado, que fue recogida en el registro de la vivienda del acusado, especificando, que era 'una chaqueta tipo motorista oscura intervenida en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado'.



TERCERO. - Examinada la prueba de cargo hay que concluir, sin embargo, que la fortaleza que el Juez le atribuye resulta argumentativamente cuestionable.

Como recuerda la jurisprudencia, la identificación del acusado en juicio por el testigo del hecho constituye una prueba válida. La prueba no la constituyen las diligencias de investigación -reconocimientos fotográficos y en rueda-, aunque las diligencias de identificación previas a juicio puedan servir para valorar la fiabilidad del reconocimiento que se efectúe en la vista oral. Como señala, entre otras, la STS 503/2008, de 17 de julio 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y la Sala 2ª del TS ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

Las diligencias de reconocimiento en rueda constituyen mecanismos de investigación aptos para poder identificar si la persona sospechosa es reconocida por la víctima o por testigos, como autor del hecho investigado. Sabido es, en todo caso, que dichas diligencias no sólo deben ser practicadas con la mayor fidelidad a las exigencias legales, sino que se trata de una diligencia que la psicología del testimonio enseña que puede ser, en muchas ocasiones, un 'falso amigo' del procedimiento penal. Ofrecen resultados muchas veces contundentes -porque quien reconoce a un sospechoso lo hace en la íntima convicción de que reconoce al autor del hecho- y, sin embargo, erróneos.

Una manifestación de cómo las dudas sobre la fiabilidad de la diligencia de reconocimiento en rueda constituyen un lugar común para la doctrina y para la práctica de la jurisdicción, la ofrece la redacción del Anteproyecto de la L.e.crim. de 2011 que en su art. 600.3.c ) establece que en caso de que la prueba de cargo consista, exclusivamente, en la identificación visual del acusado como autor del hecho, procederá la absolución del mismo.

La STS, 2ª, de 28 de septiembre de 2012 -Roj: STS 6305/2012 -, señala en relación a las diligencias de reconocimiento en rueda precedidas de reconocimientos fotográficos que desde el punto de vista de la psicología cognitiva, con gran base experimental, se ha llamado insistentemente a la prudencia en el uso de tan peligroso instrumento de investigación: por el riesgo bien acreditado que consiste en generar los llamados falsos positivos La razón de tales reservas está en que, en sus reconocimientos, las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión , más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona. Por otra parte, sigue diciendo la referida sentencia, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa por el transcurso del tiempo. Otro, de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente de los datos recordados que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo.

En sentido similar se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 4ª, también de 28 de septiembre de 2012 -Roj SAP M 17705/2012 - que señala que dado que los márgenes de error en las diligencias de identificación visual son extremadamente altos se aboga por ' la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia'.

A pesar de lo expuesto, l a sentencia recurrida en ningún momento se cuestiona la fiabilidad del reconocimiento en rueda. Y no lo hace a pesar de que, como señala la defensa del recurrente, el testimonio de la víctima en juicio reveló particulares aptos para poder cuestionarla. El reconocimiento efectuado por la víctima del delito se produjo concurriendo las siguientes circunstancias: Los hechos se produjeron en pocos segundos y el autor se acercó a la testigo por detrás, por lo que solo pudo ver su cara un instante. En segundo lugar, el autor llevaba puesto un casco integral, dejando al descubierto, únicamente, los ojos y las cejas. El autor no habló, se limitó a apartarla. La descripción del autor que dio la testigo en su día era que medía sobre 1,80 metros, tendría entre 35-40 años, era de complexión gruesa y ojos oscuros. Teniendo en cuenta que la rueda de reconocimiento se realizó por videoconferencia, estando el acusado en prisión por otra causa, hay que ser especialmente cautos con una identificación del autor a través de características tales como la altura o la complexión, hechos que no son facilmente apreciables en una videoconferencia. Por lo demás, no consta indicación alguna de la altura ni de la complexión del autor en la fecha de los hechos.



CUARTO .- En los fotogramas de la grabación se puede observar a un individuo que en todo momento lleva puesto un casco integral. Se puede apreciar con claridad la chaqueta que lleva puesta y que es, tal como se dice en la sentencia, una chaqueta oscura de motorista . Ahora bien, los detalles de la chaqueta revelan que no se corresponde con ninguna de las dos chaquetas intervenidas en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado: basta comparar las fotografías obrantes a los folios 12 (la del autor) y las que aparecen en las fotografías del atestado (folios 109 y 110) para comprobar que es distinta, habiendo negado el acusado que la chaqueta que se ve al fotograma obrante al folio 12 fuese suya. No consta por otra parte que se interviniera ningún casco, elemento que sí se aprecia con claridad en la grabación y en los fotogramas.

La identificación del autor se realiza, pues, por el reconocimiento de los ojos y cejas - oscuros - que dejaba al descubierto el casco integral y que son vistos ún instante por la testigo.



QUINTO .- El Juez de instancia considera prueba de cargo el relato inculpatorio recogido en el atestado . Ahora bien, sobre esta cuestión, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 68/2010, de 18 de octubre , ha subrayado que lo declarado a la policía ' al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ( LEG 1882, 16 ) ( STC 31/1981 ), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios... Ello -continúa la alta instancia- no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción... Pero tal excepción, limitada a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 [se lee] que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 (RTC 1989, 217) ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria'(FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero ( RTC 1995 , 51 ) , y 206/2003, de 1 de diciembre ( RTC 2003, 206 ) . En tales resoluciones [se afirma] que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo'( STC 51/1995 , FJ 2) .

En consecuencia, no cabe atribuir al atestado la cualidad de prueba de cargo, habiendose acogido el acusado a su derecho a no declarar en instrucción y negando la autoría de los hechos en el plenario.



SEXTO.- Como señala la STS 229/2018 de 17 de mayo , 'La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad yverosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria'.

SÉPTIMO.- Conforme a dichos parámetros nos encontramos con que el Juez atribuye a la declaración de la TESTIGO fiabilidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin tomar en cuenta las dudas objetivas que genera sobre su fiabilidad el modo en que identificó al acusado como autor de los hechos.

Cierto es, como señala la sentencia, que pudo ser el acusado el autor de los hechos. Pero cierto es, también, que no cabe, a partir de la prueba practicada, descartar en términos lógicos, que pudiera haber incurrido la testigo en un error, haber identificado al acusado por error. En otras palabras, no cabe descartar que pudiera ser el acusado el autor del hecho; sin embargo, existen objeciones racionales que cuestionan la fiabilidad de la prueba que apoya la atribución de autoría al mismo. Dichas objeciones avalan la razonabilidad de la duda sobre la autoría y, por tanto, no cabe otro pronunciamiento que la absolución del acusado.

El recurso, por tanto, se estima, revocando la condena para, en su lugar, absolver al acusado del delito de robo con intimidación por el que venía siendo acusado.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , ante el carácter de la presente resolución no cabrá efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

NOVENO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, salvo en lo relativo a la identidad del autor, eliminándose toda referencia, como autor del hecho, a Maximiliano III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Recurre la defensa del investigado la condena por delito de robo con violencia e intimidación dictada en la instancia. Alega error en la valoración de la prueba de la autoría, considerando que la única prueba de cargo practicada ha sido la declaración de la denunciante que resulta desvirtuada por la grabación, ya que en la misma se puede apreciar que todo ocurrió en dos o tres segundos en los que un individuo con casco integral entra en Mercadona, sustrae el dinero de la caja y se marcha, reconociendo la cajera que solo pudo verle los ojos y las cejas, por lo que, alega, no pudo reconocer al autor, máxime cuando la rueda de reconocimiento se realizó por videoconferencia y el acusado tiene ojos negros, muy comunes, sin ningún rasgo diferenciador o llamativo. Solicita que se dicte una sentencia absolutoria. Subsidiariamente solicita que se califiquen los hechos como hurto y sin la agravante de disfraz y con la atenuante del art 21.1 en relación con el art 20.2 CP .

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- La cuestión que se plantea en el primer motivo del recurso es la suficiencia de la prueba para declarar autor al acusado. El Juez en la sentencia atribuye aptitud acreditativa de autoría al testimonio de la empleada de Mercadona que se encontraba en la caja del supermercado y que, según declaró, notó que una mano la apartaba por la espada y cogía el dinero de la caja, que era un hombre con un casco integral con la visera abierta, se le veían los ojos y las cejas, siendo todo muy rápido. Lo reconoció por los ojos, cejas, altura y complexión. A continuación toma en cuenta, como prueba de cargo frente a la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, el testimonio de los Guardias Civiles que oyeron la declaración del acusado reflejada en el atestado, reconociendo ser el autor del robo junto con otros hechos. Considera el juzgador de instancia que 'se ha conseguido acreditar de forma contundente y más allá de toda duda razonable la realidad de los hechos denunciados' con la declaración de la testigo, el reconocimiento de los hechos por el hoy acusadoen sede policial, la falta de versión exculpatoria en instrucción y la copia de la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento donde aparece la imagen del acusado entrando con una chaqueta oscura muy similar a una de las fotografiadas en el atestado, que fue recogida en el registro de la vivienda del acusado, especificando, que era 'una chaqueta tipo motorista oscura intervenida en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado'.



TERCERO. - Examinada la prueba de cargo hay que concluir, sin embargo, que la fortaleza que el Juez le atribuye resulta argumentativamente cuestionable.

Como recuerda la jurisprudencia, la identificación del acusado en juicio por el testigo del hecho constituye una prueba válida. La prueba no la constituyen las diligencias de investigación -reconocimientos fotográficos y en rueda-, aunque las diligencias de identificación previas a juicio puedan servir para valorar la fiabilidad del reconocimiento que se efectúe en la vista oral. Como señala, entre otras, la STS 503/2008, de 17 de julio 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y la Sala 2ª del TS ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

Las diligencias de reconocimiento en rueda constituyen mecanismos de investigación aptos para poder identificar si la persona sospechosa es reconocida por la víctima o por testigos, como autor del hecho investigado. Sabido es, en todo caso, que dichas diligencias no sólo deben ser practicadas con la mayor fidelidad a las exigencias legales, sino que se trata de una diligencia que la psicología del testimonio enseña que puede ser, en muchas ocasiones, un 'falso amigo' del procedimiento penal. Ofrecen resultados muchas veces contundentes -porque quien reconoce a un sospechoso lo hace en la íntima convicción de que reconoce al autor del hecho- y, sin embargo, erróneos.

Una manifestación de cómo las dudas sobre la fiabilidad de la diligencia de reconocimiento en rueda constituyen un lugar común para la doctrina y para la práctica de la jurisdicción, la ofrece la redacción del Anteproyecto de la L.e.crim. de 2011 que en su art. 600.3.c ) establece que en caso de que la prueba de cargo consista, exclusivamente, en la identificación visual del acusado como autor del hecho, procederá la absolución del mismo.

La STS, 2ª, de 28 de septiembre de 2012 -Roj: STS 6305/2012 -, señala en relación a las diligencias de reconocimiento en rueda precedidas de reconocimientos fotográficos que desde el punto de vista de la psicología cognitiva, con gran base experimental, se ha llamado insistentemente a la prudencia en el uso de tan peligroso instrumento de investigación: por el riesgo bien acreditado que consiste en generar los llamados falsos positivos La razón de tales reservas está en que, en sus reconocimientos, las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión , más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona. Por otra parte, sigue diciendo la referida sentencia, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa por el transcurso del tiempo. Otro, de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente de los datos recordados que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo.

En sentido similar se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 4ª, también de 28 de septiembre de 2012 -Roj SAP M 17705/2012 - que señala que dado que los márgenes de error en las diligencias de identificación visual son extremadamente altos se aboga por ' la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia'.

A pesar de lo expuesto, l a sentencia recurrida en ningún momento se cuestiona la fiabilidad del reconocimiento en rueda. Y no lo hace a pesar de que, como señala la defensa del recurrente, el testimonio de la víctima en juicio reveló particulares aptos para poder cuestionarla. El reconocimiento efectuado por la víctima del delito se produjo concurriendo las siguientes circunstancias: Los hechos se produjeron en pocos segundos y el autor se acercó a la testigo por detrás, por lo que solo pudo ver su cara un instante. En segundo lugar, el autor llevaba puesto un casco integral, dejando al descubierto, únicamente, los ojos y las cejas. El autor no habló, se limitó a apartarla. La descripción del autor que dio la testigo en su día era que medía sobre 1,80 metros, tendría entre 35-40 años, era de complexión gruesa y ojos oscuros. Teniendo en cuenta que la rueda de reconocimiento se realizó por videoconferencia, estando el acusado en prisión por otra causa, hay que ser especialmente cautos con una identificación del autor a través de características tales como la altura o la complexión, hechos que no son facilmente apreciables en una videoconferencia. Por lo demás, no consta indicación alguna de la altura ni de la complexión del autor en la fecha de los hechos.



CUARTO .- En los fotogramas de la grabación se puede observar a un individuo que en todo momento lleva puesto un casco integral. Se puede apreciar con claridad la chaqueta que lleva puesta y que es, tal como se dice en la sentencia, una chaqueta oscura de motorista . Ahora bien, los detalles de la chaqueta revelan que no se corresponde con ninguna de las dos chaquetas intervenidas en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado: basta comparar las fotografías obrantes a los folios 12 (la del autor) y las que aparecen en las fotografías del atestado (folios 109 y 110) para comprobar que es distinta, habiendo negado el acusado que la chaqueta que se ve al fotograma obrante al folio 12 fuese suya. No consta por otra parte que se interviniera ningún casco, elemento que sí se aprecia con claridad en la grabación y en los fotogramas.

La identificación del autor se realiza, pues, por el reconocimiento de los ojos y cejas - oscuros - que dejaba al descubierto el casco integral y que son vistos ún instante por la testigo.



QUINTO .- El Juez de instancia considera prueba de cargo el relato inculpatorio recogido en el atestado . Ahora bien, sobre esta cuestión, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 68/2010, de 18 de octubre , ha subrayado que lo declarado a la policía ' al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ( LEG 1882, 16 ) ( STC 31/1981 ), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios... Ello -continúa la alta instancia- no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción... Pero tal excepción, limitada a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 [se lee] que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 (RTC 1989, 217) ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria'(FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero ( RTC 1995 , 51 ) , y 206/2003, de 1 de diciembre ( RTC 2003, 206 ) . En tales resoluciones [se afirma] que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo'( STC 51/1995 , FJ 2) .

En consecuencia, no cabe atribuir al atestado la cualidad de prueba de cargo, habiendose acogido el acusado a su derecho a no declarar en instrucción y negando la autoría de los hechos en el plenario.



SEXTO.- Como señala la STS 229/2018 de 17 de mayo , 'La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad yverosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria'.

SÉPTIMO.- Conforme a dichos parámetros nos encontramos con que el Juez atribuye a la declaración de la TESTIGO fiabilidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin tomar en cuenta las dudas objetivas que genera sobre su fiabilidad el modo en que identificó al acusado como autor de los hechos.

Cierto es, como señala la sentencia, que pudo ser el acusado el autor de los hechos. Pero cierto es, también, que no cabe, a partir de la prueba practicada, descartar en términos lógicos, que pudiera haber incurrido la testigo en un error, haber identificado al acusado por error. En otras palabras, no cabe descartar que pudiera ser el acusado el autor del hecho; sin embargo, existen objeciones racionales que cuestionan la fiabilidad de la prueba que apoya la atribución de autoría al mismo. Dichas objeciones avalan la razonabilidad de la duda sobre la autoría y, por tanto, no cabe otro pronunciamiento que la absolución del acusado.

El recurso, por tanto, se estima, revocando la condena para, en su lugar, absolver al acusado del delito de robo con intimidación por el que venía siendo acusado.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , ante el carácter de la presente resolución no cabrá efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.

NOVENO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales.

FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.



TERCERO: ABSOLVER a Maximiliano del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue condenado en calidad de autor, con todos los pronunciamientos favorables correspondientes.



CUARTO: No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada, que se declaran de oficio.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación, conforme a lo establecido en los arts. 847.1.b ) y 849.1 L.e.crim y a la interpretación dada a los mismos por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación. Serán inadmitidos a trámite los recursos que se interpongan contraviniendo lo indicado en dicho acuerdo.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución, a salvo que se anunciara recurso de casación y el mismo se tuviera por preparado.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.