Sentencia Penal Nº 725/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1312/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0183415

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 1312/2016

PA 437/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA Nº725/2016

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

IGNACIO JOSÉ FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 18 de noviembre de 2016.

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 437/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, seguido de oficio por un delito de lesiones, contra el acusado Amador , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado y la acusación particular de Enrique , contra la sentencia de fecha 28-5-2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, representados por las procuradoras Dª Gloria Llorente de la Torre y Dª Belén Romero Muñoz, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, con fecha 28-5-2015, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'El acusado Amador , mayor de edad, con carta de identidad italiana NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 1,40 horas del día 12 de febrero de 2.011 entró en el bar Infantes sito en la calle General Mola de la localidad de Villanueva del Pardillo, y una vez en el interior se dirigió a Enrique , y sin mediar palabra y con ánimo de menoscabar la integridad física del mismo, le propinó con un objeto punzante o inciso-punzante un golpe en el costado derecho.

Como consecuencia de estos hechos Enrique sufrió lesiones consistentes en herida incisa en 5° espacio intercostal derecho cara lateral, hemotórax posterior derecho y laceración hepática que requirieron para su sanidad de tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico intravenoso durante su ingreso en el Hospital Puerta de Hierro y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de herida en costado que precisaron para su curación de 80 días, 11 días de ingreso hospitalario, 38 días impeditivos y 30 no impeditivos y como secuela cicatriz de 3 cm. en cara lateral de tórax derecho, con propuesta por parte del forense de perjuicio estético ligero ' 1 punto'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Amador por un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Que debo condenar y condeno igualmente al mencionado acusado Amador a que indemnice al perjudicado Enrique en la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON ONCE CENTIMOS ( 5.844,11 euros ) por las lesiones sufridas y secuelas, cantidad que devengara los intereses legales que correspondan de conformidad con el art. 576 de la LECivil . y al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las representaciones procesales del acusado Amador y la acusación particular de Enrique se interpusieron sendos recursos de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, y por ambos recurrentes respecto de los recursos interpuestos de contrario.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación planteado por el acusado debe ser acogido en parte, de acuerdo con las razones que se expondrán.

Aunque dicho apelante plantea como primer motivo de impugnación que su representado no está conforme con la pena impuesta, luego de forma bastante confusa, adjetivo que es aplicable a la totalidad del contenido del recurso, parece que pretende la absolución, lo que no deja de sorprender, pues lo adecuado hubiera sido comenzar por solicitar la absolución, y de forma alternativa, y para el supuesto de que no se lograra la primera, la imposición de una pena inferior. Como también resulta incomprensible que en el suplico del recurso se interesen dos pretensiones incompatibles, la absolución y la rebaja del montante indemnizatorio, 'absolviendo y rebajando la cantidad del pago de la responsabilidad civil, en la cantidad de 2.000,00 euros'. Es evidente que si prosperara la absolución ello llevaría aparejado la supresión de cualquier indemnización, pues en el ámbito penal toda indemnización exige una previa condena penal ( art.109 y ss. del CP ). En cualquier caso, esa falta de sistemática no impide que se dé respuesta en la medida de lo posible a los motivos de impugnación.

Las razones en que al parecer se sustenta la disconformidad con la pena, en absoluto se pueden compartir.

Las posibles conversaciones entre las partes, efectuadas con anterioridad y previas a la celebración de la vista oral, y de cara a conseguir una posible conformidad, son, por supuesto, legítimas, pero no tienen por qué ser mencionadas en la sentencia que se dicta cuando no ha mediado tal conformidad.

De la misma manera que en la sentencia no es necesario que se haga mención a una denuncia, al parecer presentada por la acusación particular, en relación a unas exigencias de pago, que es verdad que se aportó al acto del juicio oral, y sobre la cual ya se pronunció la juez de instancia en el acto de la vista, en el sentido de que carecía de valor, aparte de que en contra de lo que parece desprenderse de su contenido, lo cierto es que los testigos a los que les afecta no declararon a favor del acusado, sino que le incriminaron.

En cualquier caso, la pretensión de absolución es inasumible. La juez a quo ha contado con una prueba directa como es la declaración de la víctima, que reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios para su validez, y si el juez de instancia, único que goza de auténtica inmediación, le ha otorgado credibilidad, no puede llegarse a conclusión distinta en esta alzada, cuando su versión de los hechos aparece corroborada por unos informes médicos de asistencia y de sanidad, este último ratificado en el plenario, que tienen inequívocamente carácter objetivo. A ello no puede oponerse la forma en que la víctima escenificó la acción del denunciado cuando le agredió, pues la naturaleza o tipo de agresión se determina fundamentalmente a través del resultado lesivo, (la herida dejó una cicatriz de 3 cm en el lateral del tórax derecho) y además produjo un neumotórax y laceración hepática. El médico forense la calificó de punzante o incisa punzante, compatible con el empleo de un arma blanca.

A ello hay que añadir las manifestaciones vertidas en el plenario por el propio acusado, quien esencialmente aceptó que había protagonizado la agresión, y aunque negó el empleo de un arma, sí reconoció el uso de un objeto que estaba depositada en la barra del bar.

No obstante, y a pesar de que el apelante no lo razona, lo que si es cierto es que el Juez a quo ha incurrido en un error al aplicar la pena. Los hechos se incardinan en un delito de lesiones agravadas, previsto en el arts.147 y 148 del CP , que pueden ser castigados con una pena dedos a cinco de prisión. Pero se equivoca al aplicar la pena en la mitad superior 'al mediar instrumento peligroso', pues la utilización de ese instrumento peligroso es lo que ha dado lugar a la aplicación del subtipo agravado previsto en el mencionado art.148.1.

Por tanto, al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebajar la pena en un grado, es evidente que la horquilla penológica estaría comprendida entre un año y 23 meses y 29 días de prisión, y no como se razona en la sentencia, entre un año y 9 meses a 3 años y 6 meses de prisión.

Así las cosas, es evidente que la imposición de la pena de dos años y 6 meses no es imponible, y que lo proporcionado (teniendo en cuenta los parámetros que se barajan en la sentencia para su aplicación) es la imposición de1 año y 8 meses de prisión.

En cuanto al montante indemnizatorio el recurso no puede prosperar. Las bases tenidas en cuenta por el Juez a quo para su cuantificación son plenamente asumibles, mientras que el recurrente no da ninguna razón para que se rebaje en 2.000 euros la cuantía de la responsabilidad civil. Es más, ni siquiera cuestiona los criterios utilizados para su cuantificación.

SEGUNDO.-El recurso planteado por la acusación particular no puede ser acogido.

Tres son las pretensiones del recurrente: 1º, que se aprecie la agravante de alevosía; 2º, que no se aprecie como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas; y 3º, que se eleve el montante indemnizatorio hasta la suma de 13.000 euros.

La primera pretensión, como se ha anticipado, no puede prosperar. Es verdad que según se refleja en la propia sentencia y se desprende de la grabación del juicio remitida en soporte digital, la acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la aplicación de la agravante de alevosía sin que se haya dado respuesta alguna por parte del juzgador a quo, por lo que la sentencia ha incurrido en una incongruencia omisiva, viciando de nulidad la resolución.

Sin embargo, el recurrente en ningún caso solicita tal nulidad. Lo que pretende es que se aprecie en esta segunda instancia, interesando una pena de cuatro años de prisión.

Para empezar, debemos remitirnos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que gira en torno a la posibilidad de revocar las sentencias absolutorias dictadas en 1ª instancia, o agravarlas, cuando se han valorado pruebas de carácter personal.

Tal y como señala la STC nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 12, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera:'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).'

También el Tribunal Constitucional se ha planteado la posibilidad de salvar la falta de inmediación mediante el visionado por la Sala de Apelación mediante el visionado de la videograbación de la vista en la Sentencia de 18 de mayo de 2009 , Sala Primera, recurso de amparo 8457-2006 en el que 'la cuestión capital que se somete a juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto'.En el FD 7 de dicha resolución se dice:

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrdo ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE .

Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre tal particular, en la STS de 19-7-2012 . Afirma dicha sentencia que: 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino quetampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' (El subrayado es nuestro)

Continúa diciendo dicha sentencia que' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia,y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).'(El subrayado es nuestro).

Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Rechaza el recurso la interpretación postulada por el Tribunal Constitucional en la medida en que distorsionaría el sistema de apelación penal, acercándolo a la apelación plena,'a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.'. Pues,

'En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

'La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.'

En Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial para unificación de criterios, se ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim . (Acuerdo de 25 de abril de 2013).

Por otra parte, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 introduce modificaciones sobre el art. 790 párrafo último:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Y en el art. 792.2:La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790 2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Respecto a la agravante de alevosía debemos señalar que como se refleja en la STS de 27-9-2016 :"Respecto a la alevosía en SSTS. 632/2011 de 28.6 , 599/2012 de 11.7 , 703/2013 de 8.10 , 311/2014 de 16.4 , 838/2014 de 12.12 , 86/2015 de 25.2 , 467/2015 de 20.7 , 286/2016 de 7.4 , se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada." ...

"Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa)."

Sentado lo anterior, en primer lugar debe significarse que los hechos probados de la resolución recurrida no tienen base suficiente para poder fundamentar tal agravación.

En realidad la única mención que se hace en los hechos probados relacionada con dicha agravación es la de 'y sin mediar palabra', pero eso resulta insuficiente. Sería exigible una descripción bastante más precisa que no puede complementarse con los fundamentos de derecho de la sentencia, a pesar de que se resalten algunos extremos de las declaraciones, en especial de la víctima y del dueño del bar, a los que expresamente se refiere el recurrente, sobre todo cuando no puede obviarse que la agresión fue de frente, según manifestó el agredido, y tal y como por otra parte se aprecia del visionado de la grabación del juicio remitida en soporte digital.

La pretensión de que se valore la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada debe llevar la misma suerte de rechazo.

Para empezar, ha de significarse que los hechos se remontan al12-2-2011, lo que significa que a la fecha de esta sentencia han trascurrido nada menos que cinco años y casi nueve meses.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse que la instrucción haya sido especialmente complicada, pues esencialmente ha consistido en oír al acusado, a la víctima y los testigos y, por último, la obtención del informe de sanidad, que por cierto se ha dilatado excesivamente por causas ajenas al imputado y sí imputables a la víctima, basta señalar que según dicho informe (f.137) la curación la alcanzó a los 80 días, por lo que teniendo en cuenta el contenido del de5-7-2011(f.117) parece que se podía haber evitado esa demora en su emisión.

A ello hay que añadir otra dilación que nace de un error, pero que no puede operar en contra del acusado y consistente en que una vez que se obtuvo el informe de sanidad (20-3-2012), el 4-5-2012 se acordó tomar declaración a la testigo Alicia , señalándose a tal efecto el 12-6-2012, cuando resulta que ya lo había hecho el 27-4-2011 (f.152 y 72).

Asimismo, hay que significar que además del tiempo de paralización absoluta desde la llegada de los autos al juzgado de lo penal, 22-1-2012 al 10-9-2014 (2 años y casi 9 meses), hay que añadir otras dilaciones posteriores a la sentencia. Así, consta que la primera resolución después de la sentencia y en respuesta a una petición de testimonio por parte de una de las partes, solicitada el 1-6-2015 , se tardó en proveer cinco meses (el 2-11-2015 ) y que desde el último escrito de impugnación de los recursos, que aparece datado el 20-3-2016 (f.370), no se acuerda la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso hasta el 27-7-2016 (es decir, trascurridos cinco meses más).

En consecuencia la atenuante está plenamente justificada, de acuerdo, entre otras, con la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice:"3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias

de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS.

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

Por último, la pretensión de incremento de la indemnización, debe igualmente decaer.

Como se ha expuesto anteriormente al dar respuesta a la petición de la defensa, encaminada a que se minorara la suma reconocida en la sentencia por tal concepto, la decisión sobre tal particular está suficientemente motivada y los parámetros tenidos en cuenta plenamente asumibles. Aplicar con carácter orientativo el baremo previsto para los accidentes de circulación es un criterio plenamente aceptado, al igual que los incrementos derivados del carácter doloso de las lesiones.

Fallo

SeDESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular; y

SE ESTIMAen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Amador contra la sentencia de fecha 28-5-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid , y se revoca parcialmente la sentencia en el único particular de la pena impuesta, que se sustituye por la deUN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.