Sentencia Penal Nº 725/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 942/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0022770
Procedimiento sumario ordinario 942/2018
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 318/2017
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- SUM. 942/18
SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO 318/2017 JDO. INST. Nº52 MADRID
SENTENCIA NÚMERO 725/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------------------Madrid a 26 de octubre de 2018
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 942/2018 correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 318/2017 del Juzgado de
Instrucción nº52 de los de Madrid por delito de abusos sexuales, contra el acusado Carlos Francisco , nacido
en Pedro Juan Caballero (Paraguay) el día NUM000 -1994, hijo de Jesús Luis y de Blanca , con documento
de identidad de Paraguay número NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 ,
NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Don Silvino González Moreno y
defendido por el Letrado Doña Inés González Soria; Covadonga , representada por el Procurador Doña Celia
Fernández Redondo y asistida del Letrado D. Víctor Manuel Rodríguez Villares como acusación particular, así
como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Nuñez Corregidor como acusación pública y siendo
Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los Art. 183.1.3 inciso primero en relación con el Art.74.1 y 3 del C.P.

De estos hechos es responsable el procesado en el concepto de AUTOR de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al procesado la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y Costas.

Conforme a lo previsto en el Art. 57 del C.P con relación al Art. 48 del mismo texto legal el Fiscal interesa se imponga igualmente al procesado, la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 500 metros de Fermina su domicilio o lugar en que ésta se encuentre durante un periodo de 15 años.

Igualmente al amparo de lo establecido en el Art. 192.3 párrafo segundo del C.P interesa se imponga la pena de Inhabilitación Especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores durante 15 años.

Y al amparo de lo establecido en los Art. 95.1, 96.1 y 3-3ª, 105.2 a) y 192 del CP, la medida de libertad vigilada durante un periodo de 10 años.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El procesado indemnizara a la menor, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 20.000 Euros por daños morales, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.



SEGUNDO.- La acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual continuado a menores de 16 años previsto y penado en el art.

183.3 del C.P.

AUTORÍA.- El acusado, en consecuencia, resulta ser autor inmediato, a efectos del art. 28 del Vigente C.P.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL no concurren.

PENALIDAD.- Por el delito de agresión sexual continuado a menores de 16 años, la pena de prisión de 14 años y seis meses, y accesorias.

Más por tiempo de diez años, una medida de seguridad de libertad vigilada ( art. 96.3.3ª, 98.1, 192.1 y 105.b, y cc. C.P).

E igualmente, al ser delito contra el patrimonio de los comprendidos en el art. 57.1 del Vigente C.P., al amparo de los arts. 48.2, 48.3, 48.4, 57.1 del mismo texto codicial, prohibición-controlada durante todo su curso por medios telemáticos, art. 48.4 C.P.-por tiempo de diez años superior al de la pena de prisión antes implorada, prohibición de comunicarse por cualquier medio, y de aproximarse a la víctima, su madre y denunciante Covadonga o aquellos de sus familiares y otras personas que determine el juez o tribunal, que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado deberá indemnizar por los daños y perjuicios en los conceptos de: daño emergente, lucro cesante, daños causados psicológicos, morales y físicos más secuelas de todo tipo, en 18.000 €, a Dña. Fermina , con aplicación de los arts. 576 y 580 de la L.E. Civil. COSTAS.- Deben imponerse-expresamente incluyendo las de esta acusación particular-al acusado, a tenor de los arts. 123 y 124 C.P., y 239 ss. L.E.Crim.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido.

II.- HECHOS PROBADOS El procesado, Carlos Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de extranjero irregular en España, residía en el mes de agosto de 2016 en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 de Madrid junto con su novia, donde tenía alquilada una habitación a Eliseo , tío paterno de la menor Fermina , de 13 años de edad en ese momento.

En la segunda quincena del citado mes, Fermina se encontraba pasando unos días en el domicilio de su tío y una noche que se levantó a beber agua a la cocina, el procesado, que entraba en el domicilio se puso a su lado y la besó en la boca, tras lo cual la menor se marchó a su habitación cerrando la puerta.

Al día siguiente la menor se levantó nuevamente a beber agua y cuando regresaba a su dormitorio, Carlos Francisco se le acercó y se frotó contra ella, notando Fermina el estado de erección del procesado.

En una tercera ocasión, sobre las 24 horas Fermina se encontraba sola en el salón. Carlos Francisco salió de su habitación, se acercó a ella y consiguió acariciarle los pechos por debajo de la camiseta, besándola en el cuello y en los pechos, la colocó sobre el apoyabrazos de los dos sofás con las piernas abiertas, le retiró el pantalón corto del pijama y las bragas y le acarició la vagina. Finalmente el procesado se bajó el pantalón y aunque la menor le dijo que no lo hiciera introdujo su pene en la vagina, sacándola tras oír un ruido al pensar que podría ser descubierto, momento en el que la menor aprovechó para irse a su habitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 16 años. Previsto y penado en el art. 183.1.3, inciso primero y artículo 74.1 del C.P. El primero castiga con pena de prisión de ocho a doce años a 'el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de doce años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos'.

Se trata de una figura que ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia. En cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000, 18 de marzo, 13 de junio, 30 de octubre, 7, 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005, 22 de febrero de 2006, 17 de abril, 18 de mayo, 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007, 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008, 23 de junio y 5 de noviembre de 2009, 23 de abril de 2010, 24 de enero, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012).

El Tribunal Supremo señala las características del delito de abuso sexual que regula el art. 183.1º: Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal violento' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( Sentencias de 8 de febrero de 1972; 26 de marzo de 1973; 16 de abril de 1974; 18 de marzo de 1977; 7 de marzo de 1987; 17 de marzo de 1989; 12 de julio de 1990; 16 de abril de 1991; 12 de marzo de 1992).

Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongas a personas incapaces de consentir libremente ( Sentencias de 26 de marzo de 1973; 18 de marzo de 1977 y 11 de marzo de 1991 y 2 de junio de 1992).

Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( Sentencias de 3 de mayo de 1983; 10 de marzo de 1989; 28 de enero y 16 de abril de 1991 y 22 de julio de 1992).

La conducta realizada sobre un menor de 16 años lleva a la necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues se trata de una presunción iuris et de iure, en tanto el citado precepto comprende una interpretación auténtica referida a ciertos supuestos, entendidos como indudablemente típicos. El aparente consentimiento prestado por la víctima en tales casos es totalmente nulo, pues los menores de 16 años no pueden prestarlo.

Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones y omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS 523/2004 de 24, 4, 882/2005 de 5.7, 367/2006 de 22.3), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal, del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos.

Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas.

Unidad del sujeto activo Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001, 1749/2002, 523/2004, 1253/2004).

En reiteradas resoluciones ( Sentencias de 7 de noviembre de 2001, 11 de octubre de 2002, 17 de octubre de 2003, 8 de junio de 2004, 15 de abril de 2005, 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011), se ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.



SEGUNDO.- En la presente causa y en la conducta llevada a cabo por el procesado frente a la menor Fermina , de trece años de edad concurren los elementos anteriormente referidos al delito continuado de abusos sexuales. Carlos Francisco ha negado en la vista oral, igual que en declaraciones sumariales la comisión de los hechos por los que viene siendo enjuiciado. No obstante ello la víctima relató los tres episodios que se narran en los hechos probados en el momento en que acude con su madre a interponer la denuncia y no ha variado su testimonio a lo largo del tiempo.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples sentencias (de 6-10-2000, 5-2-2001,...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad o buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, justificar, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador ha de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que le conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Así lo vienen declarando entra otras sentencias STS 187/2012, de 20 de marzo, la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre, a cuya doctrina nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2004 y 23 de octubre de 2008, entre otras). Debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1998, entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Respecto de la credibilidad del testimonio de Fermina , y para concluir afirmando que el mismo es creíble, este Tribunal ha contado con el informe emitido por los peritos de la Clínica Médico-Forense, Sras.

Estrella y Florinda , (folios 129-135 de las actuaciones), ratificado en la vista oral por la segunda de ellas y que concluiría estableciendo que el relato de la menor es 'altamente creíble', lo que constituye la más alta calificación que se otorga en estos supuestos.

La defensa puso de manifiesto que el procesado no se encontraba a finales de agosto en Madrid porque se desplaza todos los años a San Sebastián en su periodo de vacaciones para pasarlos con su hermana.

Para acreditar dicho extremo aportó prueba documental consistente en fotografías, los billetes de autobús y propuso la testifical de su novia, hermana y su prima. Pues bien, quedando acreditado y dado por probado que Carlos Francisco viajó a San Sebastián el día 22 de agosto de 2016, dicho extremo no desvirtúa la veracidad de los hechos denunciados.

Según el relato de Fermina , los hechos suceden a finales de agosto pero lo cierto es que tratándose de una niña de 13 años, que relata los hechos seis meses más tarde, habiendo ocurrido en vacaciones escolares, estimamos que no es fácil circunscribirlos a días concretos. Debiendo admitir una horquilla temporal de varios días y así entender que sucedieron en la segunda quincena de agosto (tercera semana), fecha en la que la menor estaba con su padre y en la que acudía a casa de sus tíos.

Debemos resaltar igualmente que al denunciar los hechos no concurre en la menor ni en sus familiares motivos espúreos. La niña lo relata por primera vez a la psicóloga Sra. Sacramento . Esta persona manifestó cómo de forma espontánea le contó la sucedido y le dijo 'me la metió' y por ello se lo hicieron contar a su padre y a su madre. Esta psicóloga dijo igualmente que el discurso de la niña era coherente, persistente, sin contradicciones ni motivaciones espúreas. Fue por tanto la indicación de las personas ajenas lo que motivó que se interpusiera la denuncia.



TERCERO.- Del citado delito continuado de abusos sexuales es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y materia en los hechos el acusado, conforme establece el artículo 28 del CP.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular tal como establecen los artículos 19, 109 y siguientes del CP y 240 de la LEcrim.



SEXTO.- Respecto de la individualización de la pena a imponer ésta debe ser determinada en función de la previsiòn legal, de la continuidad delictiva y de las circunstancias concretas en las que suceden los hechos.

Es en base a estos parámetros y dado que la aplicación del artículo 74 del CP supone la fijación de la pena en la mitad superior de la que fija el artículo 183.1.3, (de ocho a doce años) y no existiendo razones que justifiquen imponerla más allá del mínimo previsto, ésta debe ser la de diez años y un día de prisión.

Además deben serle impuestas las medidas que establece el artículo 57 en relación con el artículo 48 (prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y sus familiares), ambos del CP así como la inhabilitación especial que establece el artículo 192.3 CP, ambas con duración de 15 años tal como solicita el Ministerio Fiscal.

Por último y en relación a la situación de extranjero irregular en España del acusado, procede de conformidad con lo previsto en el artículo 89.2 CP y solicitada por el Ministerio Fiscal, la sustitución de la pena pendiente de cumplimiento por la expulsión a su país una vez cumplidas las # partes de la condena, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 16 años, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya referido a la pena de diez años y un día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Fermina , a través de sus representantes legales en la cantidad de 15.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

Imponemos a Carlos Francisco la prohibición de comunicarse por cualquier medio y a aproximarse a la menor y a sus familiares por tiempo de 15 años.

Imponemos a Carlos Francisco la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años.

Acordamos imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Francisco una vez haya cumplido las # partes de la condena, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el plazo de diez días, durante el que las actuaciones se encontraran en la Secretaria de este Tribunal a disposición de las partes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26.10.2018. Doy fe.