Sentencia Penal Nº 725/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1171/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0131552
Apelante: D./Dña. Laureano y D./Dña. Leopoldo
Procurador D./Dña. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ y Procurador D./Dña. SANDRA OSORIO
ALONSO
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL PANERO JUAN y Letrado D./Dña. AURORA HIDALGO LEON
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
RECURSO DE APELACION Nº 1.171/2018.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/2018.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MADRID.
S E N T E N C I A Núm.: 725/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 9 de Octubre de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por D. Laureano y D. Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal nº 1 de Madrid, de fecha 6 de Abril de 2018 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 6 de Abril de 2018, siendo su relación de hechos probados como sigue: ' Sobre las 4,30 horas del día 19 de agosto de 2017, los acusados Leopoldo , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 /1978 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (fue condenado por sentencia firme del 19/11/2014, como autor de un delito de robo con fuerza de uso de vehículo a motor por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, Ejecutoria 474/2014 a la pena de 9 meses de multa, extinguida el 12/4/2016) y Laureano , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1969 y con antecedentes computables a efectos de reincidencia (fue condenado por sentencia firme de 5/10/2016 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid como autor de un delito de robo con fuerza, Ejecutoria 2273/2016 a la pena de 10 meses de prisión, en remisión condicional desde el 13/12/2016), actuando previamente concertados y con el fin de enriquecerse ilícitamente, separaron los barrotes protectores y fracturaron el cristal de una ventana del inmueble sito en la CALLE000 , NUM004 de Madrid, utilizando para ello diversas herramientas, como un gato hidráulico que permitió precisamente separar unos 40 cms esos barrotes.

Esa ventana, que era opaca de manera que no se apreciaba qué albergaba tras ella, daba a un cuarto utilizado por los vecinos de ese inmueble como trastero o cuarto de basuras, en comunicación interior con sus residencias, entre las que se encontraba, justo al lado de ese cuarto, el domicilio habitual de los hermanos Vidal y Jose Manuel .

Vidal y Jose Manuel regresaban a su vivienda cuando sorprendieron a los acusados forzando esa ventana con el gato e intentando acceder a la vivienda, por lo que no consiguieron finalmente su propósito siendo además interceptados a escasos metros por agentes de policía que se encontraban en las inmediaciones y fueron alertados por los propietarios.

Tras su detención, y al pretender conducirles a dependencias policiales, el acusado Laureano comenzó a golpear repetida y fuertemente con la cabeza y patadas el cristal de la puerta trasera izquierda del vehículo policial, propiedad de Alphabet España Fleet, hasta conseguir descuadrar esa puerta y la propia ventanilla cuyo coste de reparación fue peritado en el importe de 171,94 euros.

Los desperfectos ocasionados en la ventana de la vivienda de la CALLE000 nº NUM004 de Madrid fueron tasados en la suma de 240 euros.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Se condena a Leopoldo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de la mitad de las costas correspondientes.

Se condena a Laureano como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de la mitad de las costas correspondientes.

En concepto de responsabilidad civil Leopoldo y Laureano deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legítimo propietario de la ventana fracturada a determinar en fase de ejecución de sentencia en la cantidad de 240 EUROS por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Se condena a Laureano como autor penalmente responsable de un delito leve de daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de multa, a razón de una cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales correspondientes.

En concepto de responsabilidad civil Laureano deberá indemnizar a Alphabet España Fleet Management, S.A. en la cantidad de 171,94 euros, por los perjuicios causados, con el interés legal correspondiente de conformidad con el artículo 576 LEC'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. José Ramón Pardo Martínez, en represen¬tación de D. Laureano , y por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, en representación de D. Leopoldo , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes perso¬na¬das, remetiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 27 de Julio de 2018, tuvieron entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu¬ción de los mismos la audiencia del día 8 de Octubre de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa de Leopoldo se interesa como cuestión inicial la nulidad de todo lo actuado desde las diligencias posteriores al auto de apertura de juicio oral pues el imputado no fue emplazado de manera personal, lo que le ha generado indefensión. Se añade además que el acusado no acudió al acto del juicio, solicitando la defensa la suspensión, a lo que no accedió la Juez a quo, lo que ha acentuado la indefensión. Por último indica la parte apelante que se producido indefensión porque interesó una prueba esencial que demostraría que el acusado Leopoldo no había intervenido en el delito de robo que se le imputaba, cual era la remisión de las las grabaciones de las cámaras de videovigilancia instaladas en la intersección de la calle Fe y la CALLE000 , en el barrio de Lavapiés, contestando la Comisaría Centro de la Policía Nacional que las grabaciones fueron borradas al superar el plazo máximo que marca la ley para su conservación, cuando la petición había llegado a la Comisaría con antelación suficiente para evitar tal destrucción.

Las cuestiones planteadas deben ser rechazadas. En cuanto a la apertura del juicio oral y el emplazamiento del imputado debe indicarse que la reclamación ya se formuló en escrito de fecha 27 de noviembre, petición que fue denegada por el Juzgado mediante providencia de 4 de diciembre de 2017 por entender que era innecesario dicho emplazamiento, y la defensa no recurrió tal resolución. Señala la parte apelante que dado que continuaba corriendo el plazo para formular escrito de defensa, no tuvo más remedio que formular conclusiones provisionales, pero ello no impedía la formulación del correspondiente recurso. Y ya es sabido que la nulidad de actuaciones se debe interesar por medio de los recursos legalmente establecidos ( Art. 240 de la LOPJ), lo que no hizo la parte apelante, por lo que no puede pretender seis meses más tarde la nulidad de lo actuado.

En cuanto a la inasistencia del acusado Leopoldo al acto del juicio, como la del también acusado, Laureano , sólo cabe exponer que los acusados no comparecieron al acto del juicio oral por causas sólo a ellos imputables pues estaban legalmente citados. Debiendo precisar que su incomparecencia en el acto de la vista no es causa de suspensión del juicio oral, por cuanto consta en autos que fueron citados personalmente (folio 178 de los autos) y en el domicilio designado (folio 177), previas las advertencias legales, a tenor de lo dispuesto en el art. 786.1, párrafo segundo, en relación con el art. 775, ambos de la ley procesal penal, considerando la Juez a quo que existían elementos suficientes que permitían el enjuiciamiento, estando las penas solicitadas por la acusación dentro de los límites legales.

Por último y en cuanto a la diligencia que no se pudo practicar, sólo cabe indicar que transcurrió el plazo legal para la conservación de las grabaciones, por lo que no se pudieron remitir al Juzgado. Debe añadirse que la parte apelante formula su queja en este momento procesal cuando el oficio de la Comisaría de Policía data del 26 de Septiembre de 2017. Por último debe indicarse que a la vista de la prueba practicada en el juicio, tal prueba no tenía la relevancia que pretende la parte recurrente, como posteriormente se indicará.



SEGUNDO .- La alegación esencial de los dos recursos interpuestos es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, al considerar las partes apelantes que los testigos se contradicen de manera grave, pues los agentes de policía que acudieron al lugar no pudieron ver a los autores del delito salir por la ventana, ya que los testigos directos de los hechos, Vidal y Jose Manuel , que presenciaron los hechos, avisaron a la policía, y vieron como los autores se iban del lugar, por lo que los agentes no pudieron verles salir del edificio. También se indica que las declaraciones de los testigos Vidal y Jose Manuel se contradicen, ofreciendo versiones distintas sobre lo que vieron al llegar a su vivienda, llegando Vidal a dar dos versiones diferentes en el acto del juicio. También se indica que no se ha acreditado el uso de la fuerza para acceder por la ventana pues no consta que se hubiese utilizado un gato hidráulico para forzar los barrotes, ni consta su existencia. Señalan los recurrentes que no tenían relación entre ellos, que no se conocían, que Laureano manifestó que lo único que pretendía era entrar a dormir en el cuarto de basuras de la casa, y que Leopoldo no estaba en el lugar de los hechos, pues atravesaba Lavapiés en dirección a la calle Atocha y fue interceptado por la policía a la altura de la calle Fe al ser confundido al parecer con otra persona.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.



TERCERO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

Debe partirse del hecho de que los acusados no comparecieron al acto del juicio, por lo que no existe versión alguna de los mismos, sin poder valorar las declaraciones sumariales. Ello es así porque no estamos ante un supuesto de imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio, la declaración de los acusados en el juicio no era imposible, pues estamos ante un supuesto en el que los acusados, a pesar de estar citados en forma, no comparecieron al juicio, interesando el M. Fiscal la celebración del juicio, lo que fue acordado por la Juez a quo.

A lo expuesto debe añadirse que los acusados no comparecieron al acto del juicio oral, por lo que no dieron su versión sobre los hechos, como se acaba de indicar, y si bien es cierto que la incomparecencia del acusado al juicio oral, desechando la posibilidad que legalmente se le ofrecía para explicar su conducta, no es prueba en su contra, tal incomparecencia debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar las pruebas de cargo practicadas pues el acusado, con su inasistencia al juicio oral, dio lugar a que las únicas pruebas practicadas en el juicio oral fueran de cargo en su contra, lo que constituye una cierta corroboración de dichas pruebas de cargo.

Expuesto lo anterior debemos centrarnos en la prueba de cargo practicada en el juicio que es la testifical de los agentes de Policía Nacional con carnets profesionales números NUM005 y NUM006 , de Vidal y Jose Manuel , así como la restante documental y pericial obrante en autos.

Es cierto que el agente nº NUM006 no pudo ver a los acusados salir de la casa por la ventana ni pudo verles forzando la ventana porque los hermanos Jose Manuel Vidal manifestaron que cuando les vieron, se alejaron, y que entonces avisaron a la policía que estaba muy próxima. Pero ello no quiere decir que dicho agente mienta, como llegar a sostener una parte apelante, sino que en realidad está relatando lo que les contaron los hermanos Jose Manuel Vidal . No se olvide que las actuaciones policiales son múltiples, pudiendo producirse una confusión entre lo visto por el agente y lo relatado por la víctima. De todas formas se trata de una contradicción que carece de relevancia, pues lo importante es que los agentes vieron a los ahora acusados salir corriendo del lugar. Superada esta cuestión sólo cabe decir que el testimonio de los dos agentes es claro, preciso y contundente, pues manifestaron que se encontraban en el vehículo rotulado cuando una persona requirió su actuación porque, al parecer, unos individuos estaban intentando acceder a su domicilio; que estaban a unos veinte metros, se acercaron y vieron cómo salían a la carrera dos personas, que iban corriendo calle abajo y les alcanzaron y detuvieron. Que en la huida Laureano tiró una mochila debajo de unos coches, mochila que contenía un gato hidráulico y útiles que suelen utilizarse para este tipo de forzamientos.

Añaden que el cristal de la ventana estaba fracturado, que habían intentado entrar por él y que los propietarios les habían sorprendido cuando intentaban entrar. También manifestaron que una vez detenidos, cuando los introdujeron en el vehículo policial, el acusado Laureano comenzó a dar golpes con patadas hasta que fracturó uno de los cristales, viéndose obligados a solicitar refuerzos para poder trasladarles.

En cuanto al testimonio de los hermanos Jose Manuel Vidal debe indicarse que, como señalan los apelantes, la declaración de Vidal resulta muy confusa y cambiante. Este Tribunal desconoce el motivo, no sabe si se debe a la dificultad en la traducción de su idioma, pero lo cierto es que el testimonio carece de relevancia al resulta contradictorio y no se debe valorar. Pero no sucede lo mismo con Jose Manuel , que es mucho más claro y preciso. Así señaló del testigo que volvían a su casa cuando vieron que dos personas estaban intentando forzar una ventana con una máquina; que esa ventana da a una especie de cuarto de basuras, dentro del portal de las viviendas de la comunidad de vecinos; que ellos viven en la planta baja y ese cuarto está ubicado al lado de su vivienda y todos los vecinos lo usan para meter los cubos de basura; que esas dos personas al verles se fueron y su hermano llamó a la policía que acudió enseguida, mientras intentaban esconder una mochila debajo de un coche. También manifestó el testigo que uno de los autores salía del interior, pero a continuación aclaró que esas dos personas no llegaron a acceder al interior, estaban justo rompiendo la ventana. Finaliza el testigo manifestando que esa ventana estaba opaca, no se podía ver desde la calle lo que albergaba su interior.

En definitiva, la prueba que se acaba de exponer acredita que los dos acusados estaban intentando entrar en el inmueble, habiendo fracturado un cristal y los barrotes de la ventana con una máquina grande o gato hidráulico, y que al ser sorprendidos, salieron corriendo, siendo seguidos por los agentes que estaban muy próximos, que los detuvieron, encontrando en la mochila, que intentaron esconder, el gato hidráulico con el que había forzado los barrotes de la ventana.

Tampoco existe duda alguna sobre la participación de los dos acusados en los hechos, pues los agentes manifestaron que estaban completamente seguros de que los dos acusados son las mismas personas que intentaron acceder a la vivienda, pues los propietarios los reconocieron in situ. Además los agentes les vieron salir corriendo de la zona, persiguiéndolos y deteniéndolos. Y el testigo Jose Manuel manifestó que estaba seguro de que los dos detenidos fueron las mismas personas que intentaban acceder por la ventana. Y por ello no cabe sostener que el acusado Leopoldo fue detenido por una confusión con el posible autor de los hechos.

Tampoco existe duda alguna sobre el empleo de fuerza por parte de los acusados. El testigo Jose Manuel ha relatado que se fracturó un cristal y que los barrotes se forzaron para acceder, observando que empleaban una máquina (gato hidráulico) para forzar los barrotes. Resultando que en la huida Laureano tiró una mochila debajo de unos coches, mochila que contenía un gato hidráulico y útiles que suelen utilizarse para este tipo de forzamientos. Gato hidráulico que fue visto tanto por Jose Manuel como por los dos agentes de la Policía Nacional, por lo que no cabe negar su existencia. Y además aparece que el testigo Jose Manuel aclara que el incidente que habían sufrido previamente nada tuvo que ver con éste, pues intentaron en aquella ocasión acceder por el portal y no por la ventana, que se encontraba perfectamente el día de los hechos, por lo que la misma fue fracturada por los dos acusados. Y ello determina que en ningún caso cabe contemplar los hechos como un delito de hurto, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida.

Y tampoco puede prosperar la alegación de Laureano en el sentido de que sólo quería entrar a dormir, pues no consta indicio o elemento probatorio alguno que así lo acredite o justifique. Es más, no es normal pretender dormir en el interior de un edificio, y proceder a forzar los barrotes de la ventana con un gato hidráulico y romper el cristal. Tampoco cabe sostener la existencia de un delito de usurpación, como pretende el recurrente Laureano , pues el tipo exige un vocación de permanencia en la vivienda, lo que no consta en el caso de autos. A lo expuesto debe añadirse que el cristal de la ventana no estaba roto antes de los hechos, y que el cristal era opaco, por lo que no se podía ver el interior de la habitación y los efectos que allí hubiera, sin que pudieran saber los acusados que era un cuarto de basuras. Y también explicó Jose Manuel que desde esa estancia se accedía al interior del portal y podían introducirse en su domicilio a través de otra ventana, es decir, quedó acreditada la comunicación interior de las estancias. Y por ello sólo cabe concluir, como acertadamente indica la sentencia recurrida, que la explicación verosímil y lógica es que los autores pretendieran apoderarse de aquello de valor que encontraran, con una intención genérica de obtener un beneficio ilícito que quedó truncado al ser sorprendidos infraganti sin llegar a lograr su propósito. Todos los elementos probatorios indican esa intención, dada la cercanía de ese cuarto a las viviendas, las herramientas que portaban los autores y la ausencia de esa explicación alternativa en el juicio oral, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción que pudieran haber hecho dudar, en su caso, en sentido contrario.



CUARTO .- Por el acusado Leopoldo también se interesa la reducción de la pena en dos grados, al considerar que estamos ante un delito intentado con un grado de ejecución muy incipiente, siendo el peligro inherente a la acción mínimo.

El motivo no puede prosperar. La Juez a quo ha impuesto la pena inferior en un grado con total acierto.

Sobre esta cuestión señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2015 lo siguiente: ' Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

En el mismo sentido la Sentencia del mismo Tribunal 693/2015, de 7 de noviembre, nos dice que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra realmente embebido en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos considera este Tribunal que el grado de ejecución fue muy avanzado, pues los dos acusados ya habían doblado los barrotes de la ventana y habían fracturado el cristal de la misma, cuando fueron descubiertos. Y a lo expuesto debe añadirse, y esto es lo más importante, que el peligro inherente al intento fue muy elevado, pues estamos ante unos acusados que habían planificado la sustracción y que portaban tanto un gato hidráulico para doblar los barrotes como otros efecto adecuados para realizar forzamientos como palanqueta, destornillador, alicates y una llave fijar, lo que pone de relieve la elevada peligrosidad del intento, y por ello se debe rebajar la pena en un solo grado y no en dos.



QUINTO .- Por el acusado Leopoldo también se invoca la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, toda vez que se está tomando como referencia una condena anterior por un delito de robo con fuerza de uso de vehículo de motor del art. 244 del Código Penal que, aun encontrándose en el mismo título no es de la misma naturaleza pues no concurre en este último el ánimo de apropiación sino, como su título lo indica, una intención de uso temporal.

El motivo tampoco puede prosperar. Los dos tipos penales de robo con fuerza en las cosas y de robo de uso de vehículo de motor, presentan similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en el mismo título XIII del Código Penal, y comparten con claridad el bien jurídico protegido; coinciden además en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño, constituyendo en los dos casos una infracción de expropiación seguida de apropiación. La diferencia del robo de uso estriba en que el agente no se propone adueñarse del vehículo ni incorporarlo a su patrimonio, pues carece del 'ánimo de apropiárselo', limitándose a disfrutar de una de las facultades inherente al dominio como es el derecho de uso, pero ello no determina que se traten de delitos de diferente naturaleza, como se indica en las sentencias del Tribunal supremo de 5 de Febrero y 16 de Julio de 1999, ya que la única diferencia entre los dos delitos es la duración de la lesión del bien jurídico protegido.

El delito de sustracción de vehículo de motor debe ser integrado en cuanto a su concepto por el delito de robo con fuerza en las cosas, cuando se ha utilizado la fuerza para acceder al coche en cuestión, de tal forma que mientras que el delito de robo lesiona la facultad dominical en su conjunto, el delito de usurpación de vehículo de motor, lesiona esa parte de la facultad de dominio. Lo que nos permite concluir que nos encontramos ante delitos homogéneos donde se protege el mismo bien jurídico y que tienen la misma naturaleza.



SEXTO .- Por el acusado Leopoldo también se invoca la indebida aplicación de la responsabilidad civil del Art. 116 del C. Penal al considerar que no han quedado acreditada la existencia de daños en la ventana, pues el perito no apreció personalmente los daños. También se indica que la comunidad de propietarios no se ha personado en la causa por lo que no procede fijar indemnización alguna.

El motivo tampoco puede prosperar. La existencia de los daños ha quedado plenamente acreditada por la prueba testifical, como ya sea indicado, pues todos los testigos manifestaron que los barrotes de la ventana estaban doblados y el cristal roto. Y cuestión diferente es que la parte no esté conforme con la valoración de tales daños, pretensión que tampoco puede prosperar pues consta en la causa el informe pericial sobre el valor de los daños causados y el perito se ha ratificado en el acto del juicio. Es cierto que el perito no apreció personalmente los daños, lo que es habitual pues los daños se reparan, pero ello no permite dudar de su peritaje pues se ajusta a los criterios ordinarios de valoración de daños. Y a lo expuesto debe añadirse, como se indica en la sentencia recurrida, que la pericial no aparece contradicha por ningún otro elemento que pudiera hacer dudar de su veracidad.

Por último debe indicarse que para ser beneficiario de una indemnización no es obligatoria la personación en la causa, pues el Art. 110 de la LECRim es muy claro cuando señala: ' Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera expresa y terminante'. Por lo tanto no es necesaria la personación de la perjudicada, y sólo puede entenderse que renuncia a la indemnización cuando tal renuncia se haga de una manera expresa y terminante, lo que no ha sucedido en el caso de autos, y por ello el M. Fiscal, en aplicación del Art. 108 de la Ley referida, ha ejercitado las dos acciones, penal y civil, pues dice el precepto que la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los dos recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a las partes apelantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación inter¬puestos por el Procurador D. José Ramón Pardo Martínez, en represen¬tación de D. Laureano , y por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, en representación de D. Leopoldo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, de fecha 6 de Abril de 2018, y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, estándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.