Sentencia Penal Nº 726/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 469/2009 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 469/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

CAUSA Nº 35/06

SENTENCIA Nº 726/10

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 30 de noviembre de 2.010

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10/02/2009 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 35/06 seguido por un delito de estafa y falsedad de documento mercantil, habiendo sido parte recurrente el Sr. Felicisimo representado por el/la procurador/a D/Dª. IRENE CANTÓ BATALLÉ y asistido por el letrado/a D/Dª FERNANDO VILLARROYA, y como parte recurrida GADUK 85 S.L, representado por el/la procurador/a D/Dª. FRANCESC DE BOLOS PI y asistido por el letrado/a D/Dª ALBERT GUAL MORENO, y el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condemno Felicisimo com a autor penalment responsable d'un delicte d'estafa en concurs medial amb un delicte de falsedat en document mercantil, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de VUIT MESOS DE PRESÓ i inhabilitació pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, pel delicte d'estafa, així com la pena de VUIT MESOS de presó, inhabilitació pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna i multa de sis mesos amb una quota diària de sis euros respecte el delicte de falsedat en document mercantil.

En concepte de responsabilitat civil, Felicisimo pagarà a l'empresa Gaduk 85, SL la suma de dinou mil cent seixanta-cinc euros (19.165 euros), més els interessos que preveu l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

Condemno Felicisimo a pagar les costes processals causades, dins les que s'inclouran les costes de l'acusació particular

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertat o drets per al compliment de les penes".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal Don. Felicisimo , contra la Sentencia de fecha 10/2/2009 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 10/2/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 35/06, contiene el siguiente fallo: "Condemno Felicisimo com a autor penalment responsable d'un delicte d'estafa en concurs medial amb un delicte de falsedat en document mercantil, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de VUIT MESOS DE PRESÓ i inhabilitació pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, pel delicte d'estafa, així com la pena de VUIT MESOS de presó, inhabilitació pel dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna i multa de sis mesos amb una quota diària de sis euros respecte el delicte de falsedat en document mercantil.

En concepte de responsabilitat civil, Felicisimo pagarà a l'empresa Gaduk 85, SL la suma de dinou mil cent seixanta-cinc euros (19.165 euros), més els interessos que preveu l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

Condemno Felicisimo a pagar les costes processals causades, dins les que s'inclouran les costes de l'acusació particular

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertat o drets per al compliment de les penes".

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Felicisimo recurso de apelación que se articula a través de dos motivos de impugnación en los que, pese a su enunciado formal, viene a denunciar infracción de precepto legal por la indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 390 1.3º y 392 en relación con el 77 , todos ellos del Código Penal, por entender que, por lo que se refiere al delito de estafa, no concurre una conducta engañosa previa por parte del acusado, determinante del acto de disposición y del perjuicio, sino que el dolo que se imputa al Sr. Felicisimo es sobrevenido y no anterior al negocio, lo que determina la impunidad de la conducta.

Respecto al delito de falsedad en documento mercantil alega el recurrente, error en la apreciación de la prueba, alegando que de la documental obrante en la causa puede concluirse que las letras emitidas eran letras de favor y no medio de pago, conducta impune en nuestro ordenamiento.

El recurso no merece prosperar.

En efecto la Sala no puede compartir la tesis del recurrente respecto a la inexistencia de un engaño precedente o concurrente con el acto de disposición, pues el hecho incontrovertido de que las letras de cambio fueron el medio para recibir el género carece de relevancia acerca de la tipicidad de la conducta del apelante.

El Tribunal Supremo ha venido reiterando, entre otros en STS. 479/2007 que:

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado Centro de Documentación Judicial13 conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante Centro de Documentación Judicial 14 para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe- s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

En aplicación de lo anteriormente al supuesto enjuiciado no cabe duda de que de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se evidencia la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa, pues el engaño no surge cuando se entregan las letras, sino cuando el acusado simula un propósito serio de contratar inexistente, aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra parte, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben o planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. La intención de incumplir sus obligaciones contractuales desde el inicio, es decir el dolo antecedente o concurrente, se evidencia por el hecho de que el acusado, desde el primer momento, no abonó cantidad alguna del primer suministro de género realizado por la empresa Gaduk, es decir no se ha evidenciado ninguna causa sobrevenida que hay imposibilitado al acusado cumplir con sus obligaciones contractuales sino que desde un principio su intención fue la de no cumplirlas.

SEGUNDO.- Igual suerte adversa ha de correr el segundo de los motivos impugnatorios en el que se califican como letras de favor las emitidas por el acusado. Tal calificación la realiza el recurrente tras una interpretación parcial e interesada de la prueba practicada que en modo alguno coincide con el relato fáctico de la sentencia, relato que no ha sido impugnado por el recurrente, ni con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, como básicamente son el propio reconocimiento por parte del acusado de haber firmado los cámbiales y la testifical de la hermana del acusado, tanto en sede de instrucción como el acto del juicio oral.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia dictada en fecha 10/2/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en la Causa nº 35/06 de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS la meritada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. Mª CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.