Sentencia Penal Nº 726/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 452/2013 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0034240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 452/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 142/2012

Apelante: D./Dña. Justino

Procurador D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA

Letrado D./Dña. JOSE LUIS MARTIN RAMIRO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 726/2014

ILMOS. MAGISTRADOS

DÑA. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 2 de Julio de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento abreviado 142/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido por un delito de impago de pensiones contra Justino , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado , contra la sentencia dictada por la lltma. Sra. Magistrado- Juez del referido Juzgado, con fecha 20 de junio de 2013 . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'A la vista de la prueba practicada y manifestando su conformidad las partes resulta acreditado que el acusado Justino , viniendo obligado a cumplir en virtud de lo dispuesto en las medidas definitivas dictadas en sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón por sentencia de 11/10/2005 la de pagar en concepto de pensión de alimentos a los dos hijos menores de edad, la cantidad a cada uno de 150 euros, y a ingresar dichas cantidades en la cuenta designada por su ex mujer, Susana , debiendo ser actualizada anualmente la misma conforme al IPC, el acusado ha dejado de abonar cantidad alguna desde Enero a Marzo de 2010.

El acusado ostenta una situación económica que le permite afrontar dichas obligaciones pecuniarias.'

Y el fallo es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Justino , por conformidad de las partes como autor criminalmente responsable de un Delito de Impago de Pensiones del artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 2 euros, previniéndole de que en caso de impago de la misma, quedará sujeto a la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C. Penal .

El acusado está condenado al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Justino , deberá abonar a Susana la cantidad de 900 euros más la actualización correspondiente al IPC, que se determinará en ejecución de sentencia más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .'

Formalizado el recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a esta sección, y siendo designado ponente el magistrado D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida. Pero añadiendo lo siguiente: Con fecha 17 de abril de 2013 y por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal 1 de los de Móstoles, se dictó sentencia condenando a Justino como autor responsable de un delito de impago de pensiones, a la pena de seis meses multa con cuota diaria de dos euros. En dicha sentencia (dictada tras conformidad del acusado con el M. Fiscal, y declarada firme) se establecía como probado que el acusado había dejado de abonar todas las cantidades pendientes en virtud de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón de fecha 11 de octubre de 2005 desde enero hasta marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.El art. 227. 1 CP sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Esta Sala, interpretando dicho precepto ha dicho (así Sentencia 371/2014 de 2 de abril )que ' Los elementos objetivos requeridos por el art. 227 . l1 CP son, en primer lugar, la existencia de la resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o del convenio judicialmente aprobado en los que se establece la obligación dineraria periódica; se exige también una conducta omisiva, que es el incumplimiento de la obligación de pago con unos requisitos mínimos, como es que dicho incumplimiento debe producirse durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Por último, es necesario que esa omisión haya sido realizada de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede.

No existe duda de que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo; así lo recuerdan los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal : son delitos o faltas las acciones dolosas o imprudentes penadas en la Ley; no puede imponerse una pena sin dolo o culpa. En el caso del delito tipificado en el art. 227.1º del Código Penal . el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede. Se trata, por todo ello, de determinar cuál es la motivación que guió al hoy apelante, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente'.

Pero en cuanto a la prueba de a quien corresponda acreditar esa imposibilidad de pago, podemos decir que el Código Penal no exige de modo específico, como elemento del tipo a probar por la Acusación, la posibilidad del sujeto de satisfacer las pensiones alimenticias a que está obligado, (y ello no es un 'olvido', ni tiene que ver con que se considere obvio el requisito ni es tampoco que se considere 'implícito'). Otros delitos de omisión cometida por particulares contenidos en el Código Penal sí especifican, como requisito típico, la posibilidad de actuar: el delito de omisión del deber de impedir delitos del Artículo 450 ('El que, pudiendo hacerlo,...') o el delito de omisión del deber de socorro del Artículo 195 ('... cuando pudiere hacerlo...').

No se establece un específico requisito a probar por la Acusación por una razón obvia: el propio tipo contiene que tal obligación debe estar establecida por convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, lo que significa, en el primer caso, que el propio obligado ha asumido su posibilidad de pagar las pensiones y ello ha sido aprobado judicialmente, y, en el segundo caso, que en el correspondiente procedimiento contencioso se ha acreditado tal posibilidad y la medida de la misma. A ello debe añadirse que cuando la legislación civil establece el remedio a situaciones en que han variado las circunstancias económicas del obligado a satisfacer la pensión, a través del procedimiento de modificación de las medidas adoptadas o del convenio regulador de la separación o divorcio, no puede invocarse en esta sede penal tal variación de circunstancias sin la correlativa modificación de la obligación, pues, además, se daría el contrasentido de que, subsistente una obligación declarada judicialmente, su incumplimiento no tendría consecuencia alguna, siendo así que la legislación penal sí ha querido tal consecuencia penal y civil.

Todo lo expuesto coincide con la ratio legis de incluir como delito autónomo dentro del Título XII del Código Penal 'Delitos contra las relaciones familiares', Capítulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', Sección 3ª 'Del abandono de familia, menores o incapacitados', el llamado delito de impago de pensiones, introducido en el Código Penal de 1.973 por su reforma por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, ante la escandalosa realidad denunciada desde muy distintos ámbitos, que significaba la trivialización de la obligación de subvenir al sustento de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la situación de crisis matrimonial, y lo que bien podía calificarse de su masivo incumplimiento; así también, y fundamentalmente, ante la necesidad de dar protección a los más desprotegidos a resultas de la crisis familiar, cuando es una realidad social la frecuente injusta diferencia de concepción de las necesidades de los hijos, del obligado a su sustento, antes y después de la crisis familiar, como si el establecimiento de la custodia de aquéllos 'liberara' al cónyuge que no la ostenta de contribuir a la satisfacción de sus necesidades, o que éstas pasaran a un ultimísimo plano.

Del mismo modo, y acreditado el impago de la prestación, es al acusado al que le corresponde probar la causa del mismo, y en el presente y concreto caso la existencia de un pacto exonerador de dicha obligación por haber hecho entrega de un inmueble, cosa que si bien no consta haya sido aprobada por el tribunal que dictó la resolución incumplida, podría haber generado un error en el acusado sobre la concurrencia de la obligación de seguir pagando las pensiones.

SEGUNDO.En el presente juicio no se ha cuestionado la concurrencia de los elementos objetivos del delito penado en el art 227.1 CP , todas las partes admiten la existencia de la obligación dineraria mensual, establecida en una resolución judicial de las características precisadas en el precepto. La defensa mantiene la concurrencia de un pacto en virtud del cual y tras la venta de un inmueble en Colombia, se le hizo entrega a la denunciante de una serie de cantidades liquidando la deuda.

Lo cierto es que el recurso se basa en ese supuesto pacto, que no obstante es un hecho relativamente nuevo dentro de la dilatada instrucción del procedimiento. Interpuesta la denuncia con fecha de entrada en el Juzgado de Alcorcón 7 de noviembre de 2008, en su declaración como imputado de fecha 30 de noviembre de 2009 el acusado hizo referencia tan sólo a situaciones de estrechez económica que le habían impedido verificar el debido pago de la prestación. Se indica (contradictoriamente con el recurso, donde se hace ver que si se dejó de manera radical de pagar la prestación lo fue por la creencia en la vigencia de dicho pacto de exoneración, añadiendo incluso lo poco que se cohonesta ese abandono absoluto de la obligación con el haber cumplido con toda normalidad anteriormente) que durante 2009 no se ha venido pagando por causa de haber ido perdiendo el acusado sus dos empleos (si bien se dice que en paro, estrictamente, sólo llevaba dos meses). Es en nueva declaración en fecha 28 de febrero de 2011 (folios 160-161) cuando refiere que pactó con la denunciante la venta del inmueble y que verificada la misma el dinero le fue dado a la denunciante para compensación con otras deudas. Ciertamente se aporta un documento fechado a 29 de abril de 2010 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Dosquebradas , bajo el nomen 'Certificado de tradición de matrícula inmobiliaria' (folios 163 y ss) y donde, por lo demás, constan como personas que intervienen en el acto la propia denunciante y un tercero, sin que aparezca mención al acusado.

Posteriormente aparece otra certificación similar en la que parece haber un tracto de transmisiones dentro de las cuales aparece una de 4 de septiembre de 2008 (folios 242-243) donde aparecen los nombre de denunciante y denunciado, pero sin que lo anterior acredite ni la compraventa a favor de la denunciante ni el pacto alcanzado.

Es cierto que consta certificación de fecha 25 de abril de 2013 en la cual, con sello del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid y por trabajador social del programa integral 'Vicente de Paul' se hace saber que el acusado viene desde 20 de abril de 2012 recibiendo apoyo para cobertura de la necesidad básica de alimentación. Lo anterior sugiere una relevante estrechez económica del acusado desde tal fecha, que no obstante no afecta al periodo de impagos que recogen los hechos probados.

De igual modo, se recoge en sentencia y consta en la documental obrante la efectiva pérdida de los empleos del apelante y su situación de paro desde al menos mediados de 2010.

TERCERO.Hay otro aspecto que resulta también de interés. Consta que se aportó sentencia firme del Juzgado 1 de los de lo penal de Móstoles en virtud de la cual se condenaba al acusado por los impagos derivados de la misma resolución del Juzgado de Alcorcón durante el periodo enero de 2010 a marzo de 2010.

No obstante lo cual ,los hechos probados de la sentencia impugnada (donde se obvia el carácter de cosa juzgada de tales hechos, que sí que se recoge en el fto. Primero de la sentencia) establece en sus hechos probados un periodo de impago de 'septiembre de 2008 a febrero de 2011'. En la propia sentencia se recoge que 'al menos hasta mayo de 2010' estuvo garantizada la solvencia económica del acusado, como demuestra los historiales de vida laboral y las certificaciones emitidas por la empresa donde prestó servicios. En tal sentido no es creíble que cobrando un salario de unos 1000 euros y durante tan prolongado tiempo no hiciera pago alguno de las cantidades debidas, sin que además conste se presentara demanda alguna de modificación de las medidas impuestas.

Se dan por lo demás por reproducidos los acertados argumentos del magistrado a quo en referencia al supuesto pacto compensatorio (por lo demás de dudosa eficacia, ex. 151 CC), pacto que no consta en las actuaciones, que es negado por la denunciante y que no se desprende de los documentos aportados sobre la supuesta transmisión de un inmueble en Colombia.

CUARTO.No obstante lo anterior, y pese a que nada se dice sobre este particular en el recurso, la Sala se ve obligada a modificar los términos de la condena. El Magistrado a quo impone la pena de multa y lo hace (sin concurrencia de atenuantes ni agravantes) en su límite máximo. Los argumentos que se vierten para justificar dicha extensión son que el acusado '...ha mostrado cierta contumacia en atentar contra la prohibición penal, desarrollándola durante un tiempo que ya se cuenta por años' y predicando de la conducta llevada a cabo como de 'cierta gravedad'.

Dicha argumentación es formalmente correcta ex. 66.1.6ª C.Penal, y así nos dice la STS 285/2014 de 8 de abril que ' Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho , sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'. No es el caso, puesto que se justifica la extensión en función de la duración del incumplimiento de la obligación de pago, lo que (como se deduce del contenido del fto. Jurídico) implica para el juez a quo mayor antijuridicidad de la conducta, y mayor reprochabilidad al autor en función de su 'cierta contumacia'.

La propia sentencia antes citada nos dice que ante los defectos de motivación en la individualización de la pena por vulneración del art. 66,.1.6ª en relación con el 72 del Código Penal , cabrían eventualmente tres opciones, declaración de nulidad parcial de la resolución, subsanación por el órgano ad quem o imposición en su límite mínimo, sobre las que nos dice el TS que ' La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena'.

Del análisis de la sentencia, se puede apreciar como:

Pese a no constar en hechos probados , existe un periodo de varios meses que ya fue objeto de otra condena y que el Juzgador entiende como cosa juzgada.

Los propios hechos probados ponen en cuestión la capacidad económica del acusado desde mayo de 2010 hasta febrero de 2011. '... a pesar de contar con recursos económicos suficientes -ya por encontrarse activo en el mundo laboral , ya por percibir subsidio de desempleo , siquiera hasta mayo de 2010 -para cumplirlo'.

El propio juzgador a quo , en el fundamento referido a la individualización de la pena se expresa en términos como 'cierta gravedad' de la conducta, y 'cierta contumacia', carentes por tanto de la contundencia que implica el llevar la pena a su límite máximo.

De lo cual se deduce que el proceso de individualización, además de contar con un único argumento como es el atinente a la extensión de los meses de incumplimiento, se ha efectuado de forma relativamente contradictoria con la propia declaración de hechos probado.

La Sala entiende que, con pleno respeto a dicha declaración, es más adecuada la imposición de una pena de multa de 12 meses, con la misma cuota, y que se corresponde mejor con lo declarado probado, contando la Sala , en los términos antes expresados en la referida sentencia del TS y contando la Sala con elementos extraídos de la propia sentencia que permiten ajustar la pena al grado de injusto y culpabilidad de la conducta enjuiciada. De la misma se desprende que si bien ha habido capacidad de pago, también ha sido correlativa la misma a una situación de estrechez económica agravada con el tiempo, lo cual reduce esa reprochabilidad y grado de injusto de la conducta.

QUINTO.Ex. 239 y ss LECrim se imponen de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justino contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 2 de los de Móstoles en el procedimiento abreviado 142/2012, y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN EL ÚNICO EXTREMO DE IMPONER LA PENA DE MULTA DE DOCE MESES, Y NO LOS VEINTICUATRO QUE ESTABLECÍA LA SENTENCIA IMPUGNADA Y CONFIRMAMOS EL RESTO DE EXTREMOS DE LA RESOLUCIÓN APELADA, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a ___________________ . Doy fe.