Sentencia Penal Nº 726/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1420/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0002098
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1420/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 193/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 GETAFE
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Don Ignacio U. González Vega
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 726/2019
En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y don Ignacio U.
González Vega ha visto los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los Tribunales Mª Ángeles
Lucendo González , en nombre y representación de Cosme y por el Procurador Félix González Pomares en
nombre y representación de Dionisio contra la sentencia dictada con fecha8 de julio de 2019 en procedimiento
abreviado 193/2017 por el Juzgado de lo Penal 3 de los de Getafe; intervino como parte apelada el Ministerio
Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de julio de 2019, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 193/2017, del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Getafe.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Primero.- Que el acusado Dionisio con DNI nº NUM000 , nacido en Marruecos el día NUM001 /1988, condenado por un delito de robo con fuerza en tentativa por sentencia firme de 9 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en las DPA 6/12 ejecutoria 202972013 del Juzgado de ejecuciones penales nº 2 de Madrid a la pena de seis meses de prisión sustituida por multa con cuota diaria de 4 euros.

Que el acusado Cosme con DNI NUM002 nacido en Marruecos el NUM003 /1977, con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 27 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Madrid, ejecutoria 944/14 del Juzgado de ejecuciones penales 22 de Madrid, por un delito de robo con fuerza en tentativa a la pena de seis meses multa a cuota daría de 3 euros.

Condenado por un delito de robo con fuerza en tentativa por sentencia firme de 1 de junio de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 7º causa en Apelación 1376/14, ejecutoria 1962/15 del Juzgado de ejecuciones penales nº 4 de Madrid, a la pena de 6 meses de prisión sustituida por multa de 240 días a cuota de 3 euros.

Segundo.- Que sobre las 1:30 horas del día 7 de marzo de 2016 los acusados Dionisio y Cosme , en compañía de tercera persona no identificada, y puestos de común acuerdo se dirigieron a la nave industrial de la empresa POAS MANTENMIENTO SL sito en la calle Fundidores nº 37 de Getafe y actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico entraron en el recinto de la empresa y realizaron un butrón en una de las paredes que daban acceso al interior de la nave, siendo sorprendidos por los Agentes de la Policía nacional, sin lograr la disponibilidad de ningún objeto de valor emprendiendo la huida y saltando un muro de aproximadamente dos metros de altura, iniciándose una persecución a pie por los agentes, siendo interceptados y detenidos por los agentes actuantes.

La entidad POAS MANTENIMIENTO SL, que abonó los daños en la pared de la nave industrial propiedad de INMOBILIARIA DE COMPRAS Y ALQUILERES SA, reclama 320 euros según la tasación pericial de los daños ocasionados. . ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Dionisio y a Cosme como autores criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237, 238,2º y 240,16 y 62 Cp en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP, a la pena de SIETE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas. En el orden civil a que indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado POAS MANTENIMIENTO SL, en la suma de 320 euros con los intereses del art. 576 de la LEC. .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Félix González Pomares en nombre y representación procesal de don Dionisio y por la Procuradora Mª Ángeles Lucendo González en nombre y representación de Cosme .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida con excepción de la parte del hecho segundo de los mismos que dice ' los acusados Dionisio y Cosme ' que se suprime debiendo ser sustituida por la siguiente ' dos individuos que no ha resultado acreditado que fueran los acusados '. Se suprime la frase ' y saltando un muro de aproximadamente dos metros de altura, iniciándose una persecución a pie por los agentes, siendo interceptados y detenidos por los agentes actuantes'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, habrán de ser sustituidos por estos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Getafe condenó a Dionisio y a Cosme como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2º y 240 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del mismo Cuerpo Legal, a la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil Poas Mantenimiento SL en la cantidad de 320 euros más los intereses del artículo 576 de la LEC. Los anteriores con imposición de costas a los condenados.

Por el procurador Sr. González Pomares en nombre y representación de D. Dionisio y por la procuradora Sra.

Lucendo González en nombre y representación de D. Cosme , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminan suplicando los recurrentes el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

(i).- El primero de ellos, común para ambos recurrentes y cobijado bajo el enunciado de error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, impone decidir si las dos personas que finalmente resultaron detenidas en el atestado policial NUM004 y que han sido juzgadas y condenadas en la instancia, son- o no- los individuos que junto con un tercero que no ha resultado identificado, los integrantes del indicativo policial NUM008 avistaron en el interior de la empresa Poas Mantenimiento SL, puesto que de alcanzarse tal conclusión asociarlos con la realización del butrón es una inferencia plenamente racional y lógica y, además, calificar el hecho como un delito de robo con fuerza en las cosas, una deducción perfectamente asumible por descartarse ante la falta de manifestación al respecto por parte de los acusados, otro propósito y por consiguiente ilícito que encaje con la mecánica comisiva que ha tenido lugar.

Ahora bien para que se produzca una vinculación que respete el principio de presunción de inocencia se hace indispensable que resulte acreditado, sin género de duda, que ambos condenados y ahora recurrentes son las personas que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos ven saltar la valla perimetral de la empresa donde se había perpetrado el ilícito, o la de la parcela a la que previamente se habrían desplazado procedentes de aquel lugar. La razón de cuanto razonamos es evidente. Si los acusados no fueron detenidos en el interior de la parcela donde se perpetró el ilícito y no les fueron ocupados efectos procedentes del apoderamiento, su vinculación con el delito pasa necesariamente porque se les sitúe por los testigos en el interior de la nave donde se habría producido el intento de sustracción.

(ii).- Antes de adentrarnos en la cuestión propuesta recordemos en relación con el principio de presunción de inocencia, que como dice la STS 143/2019, de 14 de marzo, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

(iii).- Retomemos el razonamiento. La autoría de los acusados tiene como presupuesto situarlos en la parcela donde tuvo lugar la sustracción al tiempo de producirse esta. Para ello, insistimos, es imprescindible se acredite que se les vio abandonar dicha parcela o bien, aquella otra, a la que se trasladaron desde la primera.

Si acudimos al testimonio de los agentes que depusieron en el acto del juicio, no podemos concluir desde qué inmueble acceden los detenidos a la calle Fundidores, si desde la parcela donde se habría perpetrado el delito, si desde la colindante perteneciente a la empresa Radisa. El Agente con número profesional NUM005 no vio a los detenidos saltar. El que tiene número profesional NUM006 si bien en un primer momento afirma que saltaron la valla de la empresa donde se produjeron los hechos, después matiza que no sabe realmente de qué parcela era la valla que vio saltar a los detenidos. Finalmente el agente NUM007 se remite al atestado y no aclara el particular que nos ocupa.

Cabría pensar que la cuestión carece de trascendencia puesto que habría de entenderse que la valla que saltan los detenidos es la de la parcela donde habrían tenido lugar los hechos enjuiciados. Ocurre, sin embargo, que el atestado pone en tela de juicio dicha afirmación. En el f. 2 de la causa los agentes integrantes del indicativo NUM008 relatan la huida por la 'finca colindante de la empresa'. Más adelante insisten en que 'estas personas están saltando una valla colindante con la empresa Radisa, huyendo dos de ellos en dirección a la calle Fundidores'. Finalmente los agentes integrantes de los indicativos NUM009 y NUM010 observan como dos personas saltan la valla perimetral de la empresa Radisa la cual da a la calle Fundidores (...)'.

Llegados a este punto, ni podemos concluir que los acusados huyeran del lugar de los hechos saltando la valla de la parcela donde se habría cometido el delito (y no podemos concluirlo porque ninguno de los agentes que depusieron en el plenario lo afirma con rotundidad y del atestado se desprende que salieron por un lugar diferente), ni tampoco que huyeran a través de una parcela colindante a la que previamente se habrían trasladado desde aquella donde se cometió el delito (que, siendo el trayecto que se recoge en el atestado, sin embargo, ninguno de los agentes lo menciona en el acto del juicio).

En tales circunstancias, a saber, no habiendo quedado incuestionablemente probado que los acusados fueron detenidos tras saltar la valla de la parcela donde se produjo el robo, o de una colindante a la que habrían accedido procedentes de aquella, y ante la posibilidad de que provengan de la dicha parcela colindante sin que conste que previamente habían estado en aquella en la que se cometió el delito ( alternativa posible que nos impediría vincularlos con el hecho delictivo ), habrá de acogerse el motivo y dictarse un pronunciamiento absolutorio, sin necesidad de abordar los restantes que se invocan en el recurso, declarando de oficio las costas ocasionadas.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso consecuencia de su acogimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. González Pomares en nombre y representación de D. Dionisio y por la procuradora Sra. Lucendo González en nombre y representación de D.

Cosme , contra la sentencia de fecha 8 de julio del año 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida dejándola sin efecto y acordando en su lugar la ABSOLUCION de los acusados del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de la instancia y sin pronunciamiento en cuanto a las del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.