Sentencia Penal Nº 727/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 284/2019 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051530
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0004140
Procedimiento Abreviado 284/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 530/2017
S E N T E N C I A Nº 727/19
Señorías Ilustrísimas:
Presidente
Dª. MARÍA ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
Magistrados
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 1 de febrero de 2019.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa DP nº
530/2017, Rollo de Sala, PA nº 284/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, seguida por
un presunto delito de hurto y otro contra la salud pública , siendo acusada Alicia , mayor de edad, con DNI
Nº NUM000 y sin antecedentes penales, defendida por la Letrada Doña María Esperanza Pies Hernández.
Ha intervenido, igualmente, como Acusación particular, la Comunidad de Madrid asistida por la Letrada
Doña Belén Agenjo Vierna en sustitución de su compañero Don Juan Saavedra Sánchez Castillo; y el
Ministerio Fiscal , representado por Doña Inés Gallo García del Valle.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones contenidas en su escrito de acusación, modificando la Acusación Particular el suyo, en el sentido de incluir en la conclusión cuarta la agravante de abuso de confianza del art.22 6ª CP, sustituyendo a la de reincidencia que figuraba inicialmente.



SEGUNDO.-La defensa de la acusada solicitó su absolución.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Entre los días 23 de marzo y 30 de junio de 2017, Alicia , con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, aprovechándose de su condición de enfermera en el Hospital Infanta Cristina de la localidad de Parla (Madrid), lo que le permitía acceder al denominado sistema 'Pixis' , utilizando su clave y huella digital, retiró en diversas ocasiones, medicación a pacientes del servicio de urgencia que tenía asignados, en cantidades superiores a las pautadas así como la correspondiente a otros enfermos que no eran de su competencia.

En concreto, y mediante dicho procedimiento, se apoderó de 143 viales de estupefacientes, desglosados del siguiente modo: -73 viales de 10 mg cada uno, de morfina, cloruro AMP (total 730 mg) -59 viales de 100 mg cada uno de petidina AMP 2 ml(total 5900 mg) -4 viales de 40 mg cada uno de morfina cloruro 2 ml AMP (total 160 mg) -1 vial de 60 mg de morfina sulfato (total 60 mg) -6 parches de 25 mg cada uno de fentanilo (total 0,15 mg) El coste de los 143 viales sustraídos ascendió a 591,71 euros.

Dichos estupefacientes no fueron destinadas al autoconsumo de la acusada sino a su distribución entre terceros.

Fundamentos

Calificación jurídica
PRIMERO.-Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito continuado de hurto previsto y penado en el art.234.1 CP en concurso medial, con un delito contra la salud pública del art.368 párrafo primero del CP, conforme al art.74.1 CP, pues así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada por este Tribunal, tras proceder de acuerdo a lo previsto en el art.741 LECrim.

A) El delito de hurto, regulado en el art.234.1 CP, castiga a quienes toman cosas ajenas sin la voluntad de su dueño cuando la cuantía de lo sustraído supera los 400 euros.

Se trata de una acción contra la propiedad ajena, con el animus rem sibi habendi, esto es, de apoderarse de un bien mueble, lo que significa obtener cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad, incluso cuando la conducta injusta beneficie a un tercero ( SSTS 31-1-1996 y 20-4-1993).

B) Por otro lado, el artículo 368 del Código, patente ley penal en blanco, requiere completarse con la legislación sobre drogas ilegales, fundamentalmente la Ley de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, cuyo artículo 2.1 dispone que 'a los efectos de la presente Ley se consideran estupefacientes las sustancias naturales y sintéticas incluidas en las Listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que reglamentariamente se establece'.

Ese Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de setiembre de 1961, ratificado por España el 3 de setiembre de 1966, constituye el primero de los tratados internacionales que complementan y concretan la ley española. Y en el mismo, se incluyen, como anexos, cuatro listas de sustancias.

Pues bien, en la lista I del Convenio se encuentran, entre otras sustancias, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, el fentanilo, la petidina, la cocaína y el cánnabis, las cuales se consideran, a efectos penales, estupefacientes.

La morfina, el fentanilo y la petidina por tanto, están consideradas sustancias estupefacientes, y al respecto, el artículo 368 del Código Penal establece : 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Por otro lado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Acuerdo de 19-1-0-2001, incluyó como Anexo, un Informe elaborado por el INT, en el cual se recogen las sustancias indicadas, como gravemente dañosas para la salud.

Pues bien, entendemos que ambos delitos se han producido, conforme a las pruebas practicadas y la valoración que realizaremos seguidamente.

Prueba

SEGUNDO.- La prueba practicada, consistió en lo siguiente: Confesión La acusada declaró haber trabajado en el Hospital Infanta Cristina en los servicios de urgencia y reanimación unos 11 años, teniendo acceso a la medicación pautada a los enfermos.

El acceso a los medicamentos se hacía con una huella, pudiendo acceder al 'carro de parada' que estaba precintado y a la máquina 'Pixie', lo que requería meter el número de usuario y la huella.

Se le indica que según el hospital utilizó con su huella 143 viales, que no estaban prescritos para ningún paciente y preguntada cómo lo justifica, contesta que si no se destinan a ningún paciente no se cargan en el pixie.

Se le exhibió el folio 7 donde aparece que sacó 80 mg de morfina en 2 horas, para un paciente que sólo tenía prescrito 5 mg para 12 horas.

Preguntada cómo justifica eso, dijo que no lo sabe, que no se acuerda.

Afirmó haber sido víctima de violencia de género, y que estuvo de baja por ello pero que no necesitaba morfina.

Testifical Seguidamente compareció el gerente del hospital, Don Baltasar , quien declaró que entre el 23-3 y 30-6 del año 2017, la acusada trabajó como enfermera del servicio de urgencia del hospital, y tenía acceso a los medicamentos.

Que recibió un correo de Andrea , enfermera compañera de la acusada en la que le decía que del Pixi -armario con los medicamentos- la acusada extrajo medicamentos para un paciente que no lo necesitaba.

Comprobado lo anterior, se vió que en efecto no coincidía la prescripción médica con lo que la enfermera utilizó.

Luego analizaron otros casos y vieron que esto se había repetido en 143 viales en total, de los cuales 75 eran de morfina.

Que había 13 Pixies y cada enfermera sólo podía utilizar el que tenía asignado Después declaró la enfermera Andrea , quien reconoció ser la que mandó un correo a su supervisora porque la acusada extraía dosis de su paciente adscrito que ella no había retirado.

Que en el servicio había 7 enfermeras pero que cada una dejaba su huella, cuando utilizaba medicación.

A continuación siguió la declaración de quien era el director del hospital en aquella época, del 23-3 al 30-6 de 2017, D. Diego , quien comprobó las extracciones efectuadas por la acusada , viendo que eran cantidades superiores a las pautadas.

Por último declaró Efrain , director de gestión financiera del Hospital en el periodo en cuestión, reclamando los perjuicios causados que cifró en 591,71 euros, valor de los medicamentos extraídos.

Documental Las partes dieron por reproducida la documental que propusieron en sus respectivos escritos de conclusiones Valoración de la prueba

TERCERO.- Este Tribunal considera que la prueba realizada, ha puesto de manifiesto la responsabilidad penal de la acusada Alicia .

De un lado, la acusada no ha podido justificar las irregularidades a que se han referido los testigos.

Y de otro, que el sistema de acceso a los Pixies, con huella y clave personalizadas la señalan como quien extrajo medicación que no se correspondía con la pautada.

Su defensa alegó que había 7 enfermeras y que cualquiera de ellas pudo extraer dicha medicación, y que desde que se abría el Pizi hasta que se cerraba , transcurrían tres minutos.

Sin embargo, el hecho de que cada movimiento en el armario que contenía la medicación, identificaba a quien accedía al mismo, así como que se ha probado que bastantes extracciones realizadas por la acusada no se correspondían con medicación pautada a concretos enfermos, descarta a cualquier otra enfermera como la autora de la continuada sustracción de una sustancia, como la morfina, que tiene la característica de ser un estupefaciente y que al negar expresamente la acusada ser consumidora de tal sustancia, sólo cabe entender que la sustraía para facilitarla a terceros.

De lo expuesto, resulta que concurren los requisitos del tipo básico de hurto, que al tratarse de diversas extracciones durante un periodo de varios meses, hay que calificar de continuado y por importe superior a 400 euros, como resulta del Certificado de 6 de octubre de 2017 (folio 75) emitido por el Director de Gestión Económico-Financiera del Hospital Universitario Infanta Cristina.

La amplia documentación recogida en las actuaciones, acredita igualmente que el hurto lo fue de sustancias tóxicas lo que supone que igualmente, se cometió un delito continuado contra la salud pública, al concurrir los dos elementos del delito de tráfico de drogas o sustancias estupefacientes , cuales son : a) un 'corpus ilícito', como es la morfina y b) un acto tendente al destino o tráfico de dicha sustancia, cual es el apoderamiento para facilitar su difusión entre terceros, al haber admitido la acusada que no consumió tal sustancia.

Se ha enervado, pues, el derecho a la presunción de inocencia de la referida acusada, que como estableciera -por todas- la STS 8-4-14 RC 1623/2013, conforme a una reiterada doctrina de dicha Sala , exige comprobar , lo que aquí se ha efectuado, si existe : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, es decir, con respeto de las garantías que en materia de prueba, demanda el derecho a un 'juicio justo' y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que tal valoración pueda calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente.



CUARTO.- Conforme a lo anterior, consideramos autora de los delitos de que venía acusada, a Alicia , al haberlos cometido por sí misma, tal como resulta del primer párrafo del art.28 del CP.



QUINTO.-Concurre en la acusada la circunstancia agravante de 'obrar con abuso de confianza', prevista en el art.21 6ª CP.

En efecto, la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para la aplicación de esta agravante: un requisito objetivo de aprovechamiento de las facilidades que derivan de unas existentes relaciones familiares, de amistad, laborales, etc y un elemento subjetivo, en el que se aprecie la ruptura de la confianza ínsita en tales vínculos.

Ciertamente no toda relación laboral comporta automáticamente la aplicación de la agravante ( SSTS 9-10-1989 y 266/2003, de 19-2 entre otras) sino que es preciso 'una específica relación de confianza' ( STS de 23-10-1993).

Por eso resulta inaplicable cuando 'la confianza resultaba irrelevante para la comisión de esta figura delictiva' ( STS 1788/02, de 28 de octubre ).' No basta, pues, - STS nº 100/2005 de 31-01 que exista una relación de confianza entre el victimario y su víctima, sino que 'es necesario además que éste se aproveche de esa situación para ejecutar más fácilmente el hecho, faltando a su deber de lealtad e incrementando así su culpabilidad'.

En definitiva, para su aplicación ha de apreciarse que se esté unas circunstancias que supongan 'una influencia relevante de la relación que mantenía el autor con su víctima, respecto a lo acontecido, que se traduce en un aprovechamiento de la misma por el autor del ilícito'. ( STS nº 757/2018, de 02/04/2019).

Y en el presente caso, la acusada no es que estuviera empleada en el Hospital, sin más, es que era una de las pocas personas que tenían acceso al dispensario de morfina, cuya protección era tal, que exigía un reconocimiento de huella para poder acceder al mismo, y sólo siete personas del hospital, tenían esa posibilidad.

Permitir a un trabajador ejercer sus funciones en el área restringida que suponía la posibilidad de acceder a tales sustancias, implicaba la concesión de una especial confianza que la acusada defraudó, aprovechándose de ello, para cometer el delito ,incurriendo de este modo, en una deslealtad evidente.

Consideramos, pues, que concurren los dos requisitos que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para la estimación de la agravante en cuestión y que hemos indicado.



SEXTO.- En cuanto a la pena, es de aplicación la regla del art.77.3 CP aplicable, como aquí sucede, cuando un delito es medio necesario para cometer otro, ya que el hurto sirvió para el delito contra la salud pública, igualmente cometido.

Ello determina imponer una pena superior a la que habría correspondido al delito más grave, que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

En este caso el delito contra la salud pública es el delito penado más gravemente, pues alcanza los seis años de prisión, por lo que habría que imponer una pena superior a la misma , y además, en los términos de la regla 3ª del art.66.1 CP.

Es por ello, que teniendo igualmente en cuenta que este Tribunal no puede imponer pena superior a la solicitada por la acusación que ha pedido las penas más altas, que ha sido el Ministerio Público, impone las penas de forma separada y en los términos instados por la Acusación particular, ligeramente más bajas, pero que consideramos adecuadas al caso y resultar más favorables para la acusada.

En consecuencia, imponemos a Alicia , la pena de 15 meses de prisión por el delito de hurto y 3 años y 6 meses de prisión y multa de 1.182 euros por el delito contra la salud pública , y además como penas accesorias inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el empleo público de enfermera por tiempo de tres años y seis meses.

SÉPTIMO.-En relación a la responsabilidad civil, conforme a lo establecido en el artículo 109 y ss CP, procede imponer a la acusada, la obligación de indemnizar al Servicio Madrileño de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la cantidad de 591,71 euros, con los intereses legales previstos en el art.576.1 LECiv , según resulta del Certificado emitido por el Gerente del Hospital Universitario Infanta Cristiana , que obra al folio 60 de las actuaciones, y que fue ratificado personalmente por el mismo, en el acto del juicio.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal, por lo que se imponen a la condenada.

Sin embargo, en este pronunciamiento no se incluyen las de la acusación particular al no haber sido solicitadas expresamente pues como dijera la STS 21-12-2017 Recurso de casación 819/2017, con cita de las SSTS. 682/2016 de 26 julio y, 522/2017 de 6 julio , se exige, petición previa de alguna de las partes ( SSTS 863/2014 de 11 diciembre , 410/2016 de 12 mayo )', ya que opera en esta cuestión el principio de rogación, pues no estamos ante una sanción sino que -sigue la mencionada resolución- doctrina y jurisprudencia, la consideran un tema de resarcimiento, por lo que 'Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento'.

Debió pues, la acusación particular reparar en este hecho, pues si bien en el proceso civil procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa ( SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003 , 15 de diciembre de 1988 , 2 de julio de 1991 , o 21 de diciembre de 1992 ), en el proceso penal sólo pueden imponerse las costas de la acusación particular cuando se trate de un delito perseguible a instancia de parte , ex art.124 CP o exista una petición expresa en tal sentido.

Por ello, ' sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos', concluye la STS de 21-12-2017 , precitada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alicia , cuyos datos de identificación constan en la presente causa, como responsable en concepto de autora de un delito de hurto y otro contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza , a la pena de 15 meses de prisión por el delito de hurto y 3 años y 6 meses de prisión y multa de 1.182 euros por el delito contra la salud pública , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el empleo público de enfermera por tiempo de tres años y seis meses.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar al Servicio Madrileño de Salud con la cantidad de 591,71 euros, con los intereses legales previstos en el art.576.1 LECiv Se le imponen las costas procesales causadas con exclusión de las de la Acusación particular: Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de la condenada y para consignar las incidencias patrimoniales derivadas de la condena.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

El artículo 368 del Código, c PUBLICACIÓN.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por la Magistrada Ponente D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública, este Tribunal.