Sentencia Penal Nº 727/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2936/2020 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 727/2022

Fecha de sentencia: 14/07/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2936/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2936/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 727/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 14 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación num. 2936/20 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Pablo representado por la procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel bajo la dirección letrada de D. Emilio Rodríguez Marqueta y por Dª Marisa representada por la procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre bajo la dirección letrada de D. Daniel Alejandro Varela Pérez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 26, apelac. Sent. Violencia sobre la Mujer 2718/19) de fecha 12 de febrero de 2020, que estimó parcialmente la sentencia dictada por Juzgado de lo Penal 33 de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2019. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer 4 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado num. 593/2017, por delito de lesiones y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 81/18), que con fecha 10 de septiembre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'ÚNICO. Son hechos probados y así se declaran que sobre las 07,00 horas del día 16/7/17 los acusados Pablo, mayor de edad, con permiso de residencia NUM000 con antecedentes penales a efectos de reincidencia en cuanto condenado por sentencia firme de la AP Madrid, (sección cuarta) de fecha 12/3715 como autor de un delito de lesiones a la pena de 6 meses de prisión, (sustituida por multa y que se extinguió el 6/7/15) y Marisa, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, los cuales mantenían una relación sentimental, iniciaron una fuerte discusión cuando se encontraban en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid en el transcurso de la cual y con intención de menoscabar sus respectivas integridades fisicas se acometieron mutuamente y así el acusado Pablo tiró del pelo a la acusada zarandeándola y provocando que cayera al suelo y ésta a su vez cogió un cuchillo de hoja cerámica y se lo clavó al acusado en el brazo y en el hemitórax.

Como consecuencia de estos hechos Marisa sufrió lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 5 días no impeditivos. La acusada no reclama indemnización por las lesiones sufridas.

Pablo sufrió lesiones por arma blanca que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en sutura bajo anestesia de herida en brazo derecho, (4 puntos), y herida en hemitorax derecho, (2 puntos), profilaxix antibiótica, analgésicos y retirada de puntos de las que tardó en curar 20 días impeditivos quedando como secuela cicatriz de 1 cm x 1 cm en hemitórax derecho y cicatriz de 3 cm x 1 cm en cara interna de brazo derecho reservándose el derecho para ejercitar las acciones que le pudieran corresponder.

Por el juzgado de violencia sobre la mujer 4 de Madrid se dictó orden de alejamiento recíproco para ambos acusado el 18/7/17, que se dejó sin efecto por posterior auto de fecha 15/9/17'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marisa como autora penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES del art. 147.1 y 148.1 del CP concurriendo la circunstancia agravante de parentesco a la pena de 3 AÑOS 6 MESES Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Pablo a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con él por cualquier medio durante 5 años y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Pablo con la cantidad de 1500 euros por las lesiones sufridas y 2500 euros por las secuelas, cantidades que se incrementarán con el interés legal correspondiente.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pablo como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 80 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de aproximarse a Marisa a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años y costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación, y en los términos del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento según lo prevenido en los artículos 160 párrafo 4° y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente sentencia a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieren mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. Notifíquese la presente sentencia a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieren mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Asimismo, en la notificación efectuada requiéraseles para que manifiesten, a los efectos de los artículos 7.1 E, 31.1 y 2 del Estatuto de la víctima, si desean ser notificado de los permisos de salida, clasificaciones de grado y demás resoluciones previstas que puedan adoptarse respecto del acusado en trámite ejecución y que puedan suponer su puesta en libertad u otra medida de las previstas en la ley que puedan afectarles. En caso afirmativo, solicíteseles que faciliten su dirección de correo electrónico y, en su defecto, una dirección postal o domicilio, al que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones por la Autoridad (art. 5.1 m del Estatuto de la víctima).

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Marisa, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 12 de febrero de 2020 y cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisa, frente a la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Penal no 33 de Madrid, en el juicio oral 81/18, y en consecuencia confirmamos la misma, salvo en la pena a imponer a la apelante que se establece en 1 año y 7 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Pablo a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con él por cualquier medio durante 3 años, y suprimiéndose la indemnización a favor de Pablo, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifiquese la presente resolución en la forma señalada en el articulo 248A de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer/Instrucción, durante la tramitación de los posibles recursos.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Pablo y de Dª Marisa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por D. Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, en concreto, por inaplicación del artículo 148 CP.

2º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, en concreto, por la indebida aplicación de los artículos 115 y 116 del CP.

El recurso interpuesto por Dª Marisa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 147.1 CP al no concurrir el elemento subjetivo del dolo. Invocándose conjuntamente la infracción de precepto constitucional, del artículo 852 de la LECRIM (y de los artículos 5, 7, 11 de la LOPJ), al haberse infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

2º.-Alternativamente de considerarse la anterior, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por la indebida inaplicación del artículo 20.4 del CP, o de no considerarse esta alternativamente como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.4 CP.

3º.-Alternativamente de considerarse el primer motivo, al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción legal por la no aplicación del artículo 21.6 del CP de la atenuante de dilaciones indebidas.

4º.-Alternativamente de no considerarse el primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción legal del artículo 72 CP y por consiguiente indefensión en la falta de motivación en la imposición de la pena de prisión cuando el tipo penal del artículo 147.1 CP contempla alternativa de la pena de multa.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, los impugnaron. La Sala admitió a trámite los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de casación en nombre de Dª Marisa y D. Pablo contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2020 por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimó en parte la apelación interpuesta contra la del Juzgado de lo Penal 33 también de Madrid. La sentencia ahora recurrida acordó rebajar la pena impuesta a la Sra. Marisa como autora del delito de lesiones por el que fue condenada al excluir la aplicación del artículo 148.1 CP, y suprimió la responsabilidad civil que había sido fijada a cargo de la misma y favor de D. Pablo.

Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Esta modalidad responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 LECRIM, orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional.

2.Con el objetivo de interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por 'interés casacional', esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

'A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)'.

La constitucionalidad de este acuerdo quedó validada por ATC 40/2018, de 13 de abril.Desde este prisma exploraremos la admisibilidad de los recursos planteados.

Recurso de Pablo.

SEGUNDO.-Plantea un primer motivo de recurso que invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la inaplicación del artículo 148 CP. Entiende el recurrente que al no apreciar la agravación penológica que prevé el citado precepto, la sentencia recurrida se apartó de la jurisprudencia de esta Sala.

1.El artículo 148 CP dispone que 'las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'.

Se trata de una figura compleja, integrada por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( artículo 147.1 del C. Penal) y por un tipo de peligro concreto, el generado por el uso del instrumento dotado de potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas ( STS 687/2018, de 20 de diciembre). Es necesario que además de la lesión causada se haya creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido. Precisamente, el fundamento de la agravación penológica en supuestos de lesiones producidas mediante la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción ( SSTS 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 1114/07, de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 981/13, de 23 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo; 608/2019, de 11 de diciembre; o 261/2020, de 28 de mayo).

La razón de ser de esta modalidad agravada no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo de mayor daño se mantiene como mera potencialidad.

En palabras que tomamos de la STS 906/2010, de 14 de octubre 'Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario, cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal. Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño'.

Se configura en definitiva el subtipo agravado como un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por una doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor; y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo, citada a su vez por la STS 608/2019, de 11 de diciembre).

Como dijo la STS 1267/2003, de 8 de octubre 'la jurisprudencia de esta Sala ha marcado pautas interpretativas advirtiendo que, en cada caso, se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos, en nuestro sistema, prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la causación de la lesión.

La forma agravada, sólo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso'.

2.En lo que respecta a la penalidad agravada, esta Sala ha precisado (entre otras, SSTS 608/2019 o 610/2017) que, a diferencia de lo que sucede en las lesiones contempladas en los artículos 149 y ss CP, la agravación penológica recogida en el artículo 148 CP no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa para el juzgador en función de las circunstancias del caso concreto, 'atendiendo al resultado causado o riesgo producido', reza el texto legal.

Explicó la STS 546/2014, de 9 de julio, 'la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6, 544/99 de 8.4)'.

En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS 180/2014, de 6 de marzo; 249/2014, de 14 de marzo; 70/2014, de 3 de febrero; 353/2014, de 8 de mayo; 991/2013, de 20 de diciembre; 146/2015, de 23 de febrero; 518/2016, de 15 de junio 566/2017, de 13 de julio; o 608/2019, de 11 de diciembre.

El que la agravación se configure a efectos penológicos como opcional, conlleva la necesaria ponderación de las circunstancias que en el caso concreto determinan la procedencia de hacer uso de esa facultad como respuesta a los principios de culpabilidad y proporcionalidad. Es decir, el riesgo lesivo añadido fruto del instrumento y de su concreta utilización.

En este caso el relato fáctico que nos vincula es del siguiente tenor: 'Sobre las 07,00 horas del día 16/7/17 los acusados Pablo (...) y Marisa (...),los cuales mantenían una relación sentimental, iniciaron una fuerte discusión cuando se encontraban en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid en el transcurso de la cual con intención de menoscabar sus respectivas integridades físicas se acometieron mutuamente y así el acusado Pablo tiró del pelo a la acusada zarandeándola y provocando que cayera al suelo y ésta a su vez cogió un cuchillo de hoja cerámica y se lo clavó al acusado en el brazo y en el hemitórax.

Como consecuencia de estos hechos Marisa sufrió lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 5 días no impeditivos. La acusada no reclama indemnización por las lesiones sufridas.

Pablo sufrió lesiones por arma blanca que precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en sutura bajo anestesia de herida en brazo derecho (4 puntos), y herida en hemitórax derecho, (2 puntos), profilaxis antibiótica, analgésicos y retirada de puntos de las que tardó en curar 20 días impeditivos quedando como secuela cicatriz de 1 cm x 1cm en hemitórax derecho y cicatriz de 3 cm x 1 cm en cara interna del brazo derecho reservándose el derecho de ejercitar las acciones que le pudieran corresponder.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 4 de Madrid se dictó orden de alejamiento recíproco para ambos acusados el 18/7/17, que se dejó sin efecto por posterior auto de fecha 15/9/17'.

Y en este caso, el pronunciamiento de la Audiencia Provincial excluyendo la aplicación del artículo 148 vino determinada, en parte, por haber omitido el órgano de primera instancia una específica motivación en orden a los extremos sobre los que sustentaba la agravación penológica operada de mano del artículo 148, esto es, el riesgo lesivo añadido fruto del instrumento y de su concreta utilización. De otro, con apoyo en la doctrina de esta Sala, y con expresa cita de la STS 608/2019, de 11 de diciembre, que avaló el carácter facultativo de la agravación penológica prevista en el artículo 148 CP, descartó la misma. Y lo razonó al tomar en consideración la escasa gravedad de las lesiones (apreciación inescindiblemente vinculada el uso que se hizo de instrumento y la intensidad del golpe), e interpretar de igual modo que el riesgo de la acción, por la zona afectada, no fue elevado.

Es decir, la Sala de apelación adoptó la decisión con sujeción a los parámetros marcados por la jurisprudencia de esta Sala, lo que desvanece el interés casacional del motivo, que queda abocado a su desestimación.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de los artículos 115 y 116 CP.

El recurrente denuncia que la sentencia de apelación suprimió la responsabilidad civil que se estableció en la a sentencia del Juzgado de lo Penal a favor del Sr. Pablo y a cargo de la otra acusada, por entender que la acción civil no fue debidamente ejercitada en este caso, remitiendo a su depuración en el correspondiente procedimiento civil. Entiende el recurrente que, una vez probadas las lesiones que el mismo sufrió a consecuencia del acometimiento de Marisa, surge para esta la obligación de reparar al mismo los daños y perjuicios derivados de tales menoscabos. Indemnización que entiende debió ser fijada toda vez que el perjudicado no renunció ni se reservó expresamente la misma, y que su ejercicio en el trámite de conclusiones definitivas, en cuanto pretensión dimanante de la acción penal entablada, no es determinante de indefensión, que tampoco fue denunciada a través del trámite que prevé el artículo 788 LECRIM.

1.Para centrar el alcance de la cuestión que se somete a nuestra consideración, resulta necesario un breve repaso de algunos hitos del procedimiento.

Los hechos objeto de las actuaciones integran un supuesto de agresión mutua y causación recíproca de lesiones entre el ahora recurrente Sr. Pablo y la también acusada Marisa. Ambos podían ostentar la condición de investigados/acusados y, a la vez, de acusación particular.

El examen de las actuaciones permite comprobar que tras la declaración como investigado del Sr. Marisa, se le hizo la preceptiva información de derechos en su condición de posible perjudicado, constando que se reservaba el ejercicio de acciones para ejercitarlo más tarde.

En el auto de transformación en procedimiento abreviado de 16 de noviembre de 2017 (f. 182) se recoge expresamente que 'los perjudicados no ejercitan acción alguna'.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación y conclusiones provisionales en el que hizo constar que los acusados/perjudicados se reservaban el ejercicio de la acción civil y no solicitó responsabilidad civil con cargo ni a favor de ninguno de los dos.

No es hasta el momento del juicio oral, al formular las conclusiones definitivas, cuando ambos acusados se constituyen en acusación y se adhieren a las conclusiones del Ministerio Fiscal que, como hemos indicado, no ejercitó la acción civil.

A la hora de formular sus conclusiones definitivas, la parte ahora recurrente mantuvo un posicionamiento acusatorio adhesivo al del Ministerio Fiscal en lo que concierne a los pronunciamientos de índole penal, si bien introdujo ex novoel ejercicio de la acción civil formulando la correspondiente reclamación. Un ejercicio que la sentencia recurrida considera extemporáneo.

2.Lo hasta ahora reseñado pone de relieve que la cuestión suscitada no afecta al contenido sustantivo de los artículos 115 y 116 CP, tal y como el enunciado del recurso invoca, pues la sentencia recurrida no cuestionó la responsabilidad civil que dimana de la penal, ni el alcance de la misma. El recurso incide en un aspecto de índole exclusivamente procesal, concerniente al ejercicio de la acción civil en el proceso penal, con proyección sobre el principio de preclusión como criterio ordenador del procedimiento, y el derecho de defensa en relación a pretensiones sorpresivas. Cuestiones ajenas al juicio de subsunción revisable a través de un motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, que no encuentra encaje en ninguno de los supuestos en los que hemos concretado el interés casacional que supedita la viabilidad del recurso que nos ocupa.

El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Dª Marisa.

CUARTO.-Formaliza un primer motivo enunciado conjuntamente como infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM por indebida aplicación del artículo 147 CP, y de infracción de la presunción de inocencia, articulada a través del artículo 852 LECRIM.

1.El desarrollo argumental del motivo se proyecta sobre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba. Se discuten los hechos probados de la sentencia a partir de las distintas versiones facilitadas por los implicados y se reclama un relato fáctico acorde con la versión de la recurrente, distinto del que fijó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, y la Audiencia Provincial avaló. Al mismo tiempo el motivo denuncia déficit de motivación en cuanto a la existencia de dolo en relación al delito de lesiones por el que viene condenada la Sra. Marisa.

El motivo se sitúa claramente al margen de la vía casacional del artículo 849.1 LECRIM que es la única habilitada por el artículo 847.1.b LECRIM.

No está de más recordar que la discrepancia que viabiliza el artículo 849.1 LECRIM, nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. Subsunción que a partir del aserto que afirma en ambos acusados la mutua 'intención de menoscabar sus respectivas integridades físicas', para relatar a continuación que 'se acometieron mutuamente y así el acusado Pablo tiró del pelo a la acusada zarandeándola y provocando que cayera al suelo y ésta a su vez cogió un cuchillo de hoja cerámica y se lo clavó al acusado en el brazo y en el hemitórax', fluye con naturalidad, tanto en cuanto a sus componentes objetivos como en lo concerniente a la tipicidad subjetiva.

2.En relación al delito de lesiones señaló la STS 63/2010 de 1 de febrero, con cita de la anterior STS 769/2009 de 9 de julio, que el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal, diríamos en la STS 576/2018, de 21 de noviembre, es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

Desde cualquiera de esas perspectivas, el relato que nos vincula colma los presupuestos de esa tipicidad subjetiva, sin que se aprecie interés casacional.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Alternativamente al anterior, se formula un segundo motivo de recurso que invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de la legítima defensa como eximente del artículo 20.4 CP o, en su caso, como incompleta en relación de tal precepto con el 21.1 CP.

Se plantea este motivo, como corolario del anterior, para reivindicar una valoración de la prueba concluyente de una actuación de la recurrente orientada a su autodefensa ante un previo ataque injustificado. Conclusión incompatible con el relato de hechos que nos vincula.

La eximente de legítima defensa del artículo 20.4 CP, como causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta que es, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, ante el riesgo de compromiso que para los mismos emana de una agresión actual o inminente. La jurisprudencia de esta Sala ha concretado como requisitos para apreciar la misma: la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (por todas STS801/2021, de 20 de octubre, y las que en ella se citan).

Presupuestos que no encuentran encaje con un relato de hechos como el que nos vincula.

El motivo se desestima.

SEXTO.-También de manera alternativa, por vía del artículo 849.1 LECRIM, denuncia el recurso infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'.

Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ( SSTS 1002/2021, de 17 de diciembre o 68/022, de 27 de enero).

2.El soporte factual de esta circunstancia exige un análisis individualizado de las circunstancias que concurren en cada caso. En el que ahora nos ocupa, en síntesis, la recurrente cifra la dilación en el hecho de haber transcurrido un año y siete meses desde que se inició la causa, hasta que se produjo el enjuiciamiento en primera instancia. Esta cuestión fue abordada por la sentencia que ahora se recurre, en sentido desestimatorio, rechazando que pueda hablarse de extraordinaria dilación o que el tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento hubiera rebasado el umbral de lo que viene a entenderse plazo razonable. En particular destacando que desde que la causa tuvo entrada en el órgano de enjuiciamiento hasta el primer señalamiento transcurrió menos de un año; y que si la causa hubo de señalarse nuevamente, fue por causa imputable a la ahora recurrente.

La decisión combatida se ajusta a los cánones marcados por la jurisprudencia de esta Sala, lo que de nuevo desvanece cualquier atisbo de interés casacional.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-En último lugar, aun cuando se invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM como cauce de la reclamación, se viene a denunciar infracción de la garantía de tutela judicial efectiva por déficit de motivación en relación con la opción por la pena de prisión, en detrimento de la de multa que también prevé el artículo 147 CP que se aplica. Entiende el recurso que la ausencia de antecedentes por delito de lesiones, el riesgo derivado del comportamiento lesivo y el comportamiento procesal de la acusada que se presentó el día siguiente a que los hechos se produjeran ante el juzgado encargado de la instrucción, avalaban la opción por la modalidad penológica menos gravosa.

Los términos en que se plantea la controversia exceden los contornos del artículo 849.1 LECRIM, único idóneo para canalizar la modalidad de casación que nos ocupa. Además, cualquier atisbo de interés casacional se difumina.

Cuando se trata de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el tribunal viene obligado ex artículo 72 CP a dar las razones que justifican la opción.

La pena privativa de libertad y la de multa se presentan como penas alternativas en el artículo 147.1 CP, por lo que el legislador no otorga, en principio rango preferencial a una sobre la otra. De tal modo, deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cuál de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

En el supuesto analizado, el Tribunal de apelación, como denuncia el recurrente, no justificó expresamente su opción por la pena privativa de libertad, pero dicho déficit de justificación no convierte lo decidido en arbitrario ni siquiera en inmotivado. De un lado, se llegó a esa penalidad, una vez se desechó la aplicación del artículo 148, en una opción que, si bien incrustada en los límites autorizados por la jurisprudencia de esta Sala, no permite obviar las características del arma que Marisa empleo. Este hecho y el resultado anudado al mismos identifican una gravedad en el comportamiento, que avala como exenta de arbitrariedad la decisión que se combate.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportarán las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo y de Dª Marisa contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 26, Apelac. Sent. Violencia sobre la Mujer 2718/19) de fecha 12 de febrero de 2020.

Comuníquese a dicha Audiencia Provincial esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Susana Polo García