Sentencia Penal Nº 728/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 173/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 173/13-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 275/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA.

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 12 de julio de 2013

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 173/13-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 275/11, seguido por un delito de apropiación indebida frente a Donato , siendo parte apelante este mismo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramírez Bercero y defendido por la Letrada Sra. Valbuena Merino, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en fecha 05 de febrero de 2013 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Donato como autor responsable de un delito de apropiación indebida, recogido en el artículo 249.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Asimismo deberá indemnizar a Ramona en la suma de 12.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, junto con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Donato , y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial a fin de la resolución del recurso interpuesto. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 18 de junio de 2013 se celebró vista para la deliberación y fallo para el día 12 de julio de 2013, verificado lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Donato , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de apropiación indebida, descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del citado en la alegación de error en la valoración de la prueba, por entender que la sentencia no ha valorado correctamente la practicada, en concreto la testifical de la denunciante; que no existió ánimo de perjudicar a su ex esposa ni enriquecimiento injusto por su parte, por lo que considera debe de ser absuelto. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia ha explicitado con claridad la ponderación probatoria realizada y la procedencia de la calificación jurídica decidida, realizando además una valoración probatoria que reúne las condiciones necesarias para su confirmación, y con la que la Sala coincide plenamente. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista oral; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. Desde otro punto de vista, la alegación de infracción de la presunción de inocencia, en realidad incompatible con el debate sobre la valoración de la prueba también propuesto, tampoco puede estimarse. Dicha presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación. Sólo cabría entenderla infringida si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto la Juez de lo Penal ha contado con la declaración de la denunciante y del director de la sucursal bancaria de Atarfe, en relación con la documental obrante en autos. En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, como ya se dijo. Por último, no se descubre tampoco la infracción del principio 'in dubio pro reo' también alegada; se trata de un principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia,

por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ). Resulta inaplicable en este caso, en el que la juzgadora no ha expresado duda alguna sobre su convicción probatoria. Dicho con otras palabras, la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 ).

TERCERO.-Y es que en este caso no existe duda ninguna acerca de los hechos acaecidos que son los exactamente declarados probados, y reconocidos por el propio imputado apelante: este, el día 06/11/2009 canceló una cuenta en la entidad 'La Caixa' oficina 3361 Camps Blancs en la localidad de Sant Boi de Llobregat, la cual contenía un depósito a plazo cotitularidad del acusado y Ramona (su ex esposa en virtud de sentencia de divorcio de 15/07/2009 ) por importe de 24.000 euros; ello lo hizo sin el conocimiento ni el consentimiento se su ya ex esposa y procedió a ingresarlo en otra cuenta de la misma entidad, en la oficina 2661 sita en la localidad de Atarfe, de su titularidad exclusiva a fin de disponer de dicho dinero íntegramente.

En su defensa realiza el apelante una serie de alegaciones:

La primera, que consideraba que actuaba conforme a derecho cuando le ingresaron el importe en cuestión y dispuso de él. Esa afirmación se ha revelado rigurosamente falsa a la luz de las manifestaciones del testigo Sr. Patricio , Director de la oficina de la Caixa de Atarfe (Granada) el cual declaró que antes de que la denunciante, ex esposa del denunciado, viniese a la oficina bancaria que él dirigía a sacar su mitad del depósito, había venido ya el imputado y a él, como luego hizo con su mujer, le hizo ver la imposibilidad de darle siquiera su parte si no venían los dos conjuntamente y liquidaban el depósito,

sabedor el director de la oficina de la complicada situación de división de su patrimonio por la que atravesaban. Luego si no le dejaron disponer siquiera de su mitad, cuanto más sabía que no podría disponer del total.

A continuación se defiende el apelante asegurando que su mujer trató de hacer lo mismo y no la dejaron los empleados del banco, preguntándose porqué no se la imputa como autora de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa. Lo cierto es que su mujer solo trató de sacar su mitad, habiendo ido el imputado mucho más allá porque no solo dispuso de su mitad: también de la mitad correspondiente a su ex esposa, sabiendo que no podía hacerlo como hemos señalado antes.

Asegura en tercer lugar que no ha habido perjuicio para la esposa que, según declaro, podía disponer de otras cuentas en las que había 70.000 euros. Tergiversa absolutamente el apelante, en ejercicio de su derecho legítimo a la defensa, la declaración de la denunciante en el plenario; esta declaró que si bien era verdad que, había otras cuentas, ella no ha 'visto un duro' literalmente; explicó que, en efecto, habían hecho la liquidación de gananciales y había más cuentas con unos 70.000 euros de los que le corresponderían a ella 35.000 euros que él le tenía que dar, pero que no le ha dado absolutamente nada; no ha cumplido la liquidación de gananciales. Por tanto es rigurosamente falso que la esposa declarase que ella podía disponer de cuentas en las que había depositadas 70.000 euros. Por otro lado el hecho de que fuese así, no eliminaría la tipicidad de la conducta del imputado; habría en todo caso perjuicio para su esposa al haber dispuesto de una cantidad que solo a ella pertenecía; por muchos otros bienes que tuviese la esposa, que no parece ser el caso, no viene condenado el apelante por haberla dejado abandonada o haberle negado bienes, sino por haberse apropiado indebidamente de un dinero que no era suyo. Si la esposa disfruta de la que fuera vivienda conyugal en virtud del divorcio, o si tiene declarada una pensión compensatoria es algo que no afecta al delito cometido. El imputado debería haber recurrida la sentencia de divorcio o haber planteado una modificación de medidas acordadas en el mismo, pero en todo caso fueron aquellas que el Juez civil que conoció de la disolución

del matrimonio formado por Donato y Ramona , consideró adecuadas y justas para regular su separación. Otra cosa es la división de bienes que tuviesen entre ambos y aquellos propiedad de Ramona de los que Donato no tiene porqué apropiarse indebidamente.

De nuevo realiza el apelante una manifestación falsa: que el testigo Sr. Patricio declaró que cualquiera de los cónyuges podía disponer unilateralmente del depósito. Dijo este testigo justamente lo contrario como ya se ha expuesto en cuanto a que no permitió ni a la denunciante ni antes al imputado disponer siquiera de su parte.

Dice finalmente el imputado que el Ministerio Fiscal no ha acreditado que no existiera una posterior compensación a la esposa de los 12.000 euros en el trámite de liquidación de bienes gananciales. Asegura que 'hemos de entender que cuando se ha procedido a liquidar los bienes se ha tenido en cuenta los 24.000 euros que nos ocupan y se le habrán asignado a Donato como pago a cuenta de su parte de bienes, por lo que a la esposa se le habrá compensado por una cantidad equivalente, no procediendo ahora compensación patrimonial alguna dado que ello supondría un doble pago a la esposa, y por ende, un enriquecimiento injusto'. Pues bien yerra el apelante cuando dice que la carga de la prueba en este extremo corresponde al Ministerio Fiscal. Como dice el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar, sino que debe acreditar el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal

imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. En definitiva, una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). Si esta compensación a que ahora se refiere el acusado, se hubiese producido en la liquidación de bienes, sobre cuya realidad ya hemos expuesto lo que ha declarado realmente la ex esposa en el acto del juicio oral, debía haberlo probado. Aquí el Ministerio Fiscal ha acreditado la realidad de unos hechos que tal y como expone acertadamente la sentencia de instancia son típicos y punibles, constitutivos de un delito de apropiación indebida. Si por lo que sea existe alguna causa de antijuridicidad o de exclusión de la punibilidad es al acusado al que corresponde acreditarla y no lo ha hecho. Por todo lo cual, examinados los motivos de apelación y desestimados todos ellos concluímos en lo correcto de la condena combatida y por ello la confirmamos íntegramente.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramírez Bercero, en nombre y representación de Donato contra la sentencia dictada a 05 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 275/11 debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia, declarando de oficio las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.