Sentencia Penal Nº 728/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 33/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 33/2019

Diligencias Previas nº 144/2017

del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

D. JORDI OBACH MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 11 de noviembre de 2019.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 33/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 144/2017 del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona por los presuntos delitos de apropiación indebida y estafa atribuidos a Alberto, provisto de DNI nº NUM000, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1968, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Cárdenas Olivares y defendido en juicio por el Letrado D. Juan Ramón Marcos Coloma; y a Anton, con DNI nº NUM002, nacido en Barcelona el día NUM003 de 1967, representado por la Procuradora Dª. Araceli García Gómez y defendido por la Letrada Dª. Natalia Hidalgo Sebastián. También se ha dirigido la acusación, como responsables civiles, contra las mercantiles MAITSA METROPOLITANA DE TRANSPORTES Y ADUANAS, S.A., representada y defendida por los últimos profesionales citados, y COBASCAR INGENIERÍA Y MAQUINARIA, S.L.U., representada por el Procurador D. Samuel Domínguez Tejada y defendida por el letrado D. Fernando Rodríguez Beltrán. Ha ejercido la acusación particular EVOCLICK, S.L. representada por el Procurador D. Faustino Igualador Peco y defendida por el Letrado D. Bernat Forn Argimón. El Ministerio Fiscal ha ejercitado la acusación pública. Ha actuado como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº25 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 31 de octubre de 2019, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas solamente se planteó por la Acusación Particular la proposición, como prueba documental, de la copia de un escrito dirigido a otro órgano jurisdiccional, pretendiendo acreditar que se había interpuesto un recurso contra una resolución de dicho órgano. Ninguna de las Defensa, ni el Ministerio Fiscal, se han opuesto a que fuera admitida y así lo ha decidió el Tribunal, uniéndose a los autos.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó como tales las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250. 5º, y 74, del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253.1 en relación con el art. 250. 5º del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado Alberto las pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, por el primer delito, y la pena de dos años de prisión, la misma accesoria y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, por el segundo delito; y para el acusado Anton las penas de dos años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, por el delito de apropiación indebida.

Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que ambos acusados indemnicen a la empresa LM MACHINERY, S.L., en la cantidad de 29.040 euros, con responsabilidad civil directa de las entidades COBASCAR y MAITSA, y con los intereses legales correspondientes; y solo al acusado Alberto que indemnice a la misma sociedad LM MACHINERY, S.L. en la cantidad de 66739,40 euros, con la responsabilidad civil directa de COBASCAR, y los intereses legales.

CUARTO.-La acusación particular, modificando sus provisionales, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, pero añadiendo como alternativa para el delito de apropiación indebida que sería un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, solicitando para el acusado Alberto las pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, por el primer delito, y la pena de dos años de prisión, la misma accesoria y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, por el segundo delito; y para el acusado Anton las penas de dos años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, por el delito de apropiación indebida o alternativamente el de estafa. Todo ello con condena en costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que ambos acusados indemnicen a la empresa EVOCLICK, S.L., en la cantidad de 29.040 euros, más el lucro cesante por no haber podido disponer de los centros para su venta, a determinar en ejecución de sentencia, con responsabilidad civil directa de las entidades COBASCAR y MAITSA, y con los intereses legales correspondientes; y solo al acusado Alberto que indemnice a la misma sociedad LM MACHINERY, S.L. en la cantidad de 80.772, 28 euros, con la responsabilidad civil directa de COBASCAR, y los intereses legales, así como la condena en costas, incluyendo las causadas por la Acusación Particular.

QUINTO.-Por las defensas de los acusados y de las entidades acusadas como responsables civiles, se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución.

SEXTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- El acusado, Alberto, era a finales del año 2015, Administrador Único y propietario de la entidad mercantil COBASCAR INGENIERÍA Y MAQUINARIA, S.L.U.. Su objeto era la actividad de compra y venta de maquinaria industrial.

El acusado Anton, por parte, era en la misma época Agente de Aduanas y, en ejercicio de dicha profesión, tenía el cargo de Administrador de la entidad mercantil METROPOLITANA DE ADUANAS Y TRANSPORTES, S.A. (MAITSA), cuyo objeto era la gestión integral para las empresas en la actividad económica de importación de toda clase de bienes.

SEGUNDO.-En fecha 21 de septiembre de 2015, el acusado Alberto contrató con la empresa LM MACHINERY, S.L. (actualmente EVOCLICK, S.L.), de manera que se comprometía a vender a dicha empresa dos 'centros de mecanizado vertical, marca DMTG, modelo VDL-1000', a cambio de 48.000 euros, más el IVA correspondiente, así como a la entrega de las máquinas en un plazo aproximado de un mes y medio. En cumplimiento del contrato, LM MACHINERY abonó al acusado, a modo de anticipo, la cantidad de 29.040 euros por transferencia bancaria en fecha 22 de septiembre de 2015. Para todo ello, el acusado contrató igualmente con la empresa MAITSA para que gestionara la recepción y almacén de las máquinas, así como el pago de los aranceles y los impuestos correspondientes (IVA de importación), ya que las máquinas entraron en el Puerto de Barcelona el 13 de enero de 2016.

El acusado no abonó el precio de las máquinas a la empresa fabricante, ni tampoco a MAITSA por las gestiones que realizó y por el pago del IVA de importación, ni, por lo tanto, hizo entrega de las máquinas a LM MACHINERY.

TERCERO.-Ante el incumplimiento por parte del acusado de sus obligaciones contractuales, las empresas perjudicadas ejercitaron las acciones que jurídicamente consideraron podían ser efectivas. LM MACHINERY interpuso, el 8 de mayo de 2016, una demanda civil contra MAITSA Y COBASCAR con la pretensión de conseguir que, como propietaria, las máquinas le fueran entregadas, demanda que fue conocida por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona.

MAITSA, por su parte, ejercitó, en fecha 16 de junio de 2016, el derecho de retención sobre las máquinas que le reconocen la legislación mercantil y el Codi Civil de Catalunya. Ambas empresas tuvieron conocimiento de las acciones que cada una de ellas había ejercitado, manteniendo una comunicación sobre el estado de las máquinas, comunicación en la cual LM MACHINERY llegó a hacer una oferta económica a MAITSA, consistente en el pago de una cantidad de dinero a cambio de la entrega de las máquinas, cantidad que MAITSA valoró insuficiente.

Como consecuencia del ejercicio del derecho de retención sobre las máquinas, MAITSA, mediante sendos documentos notariales de 2 y 15 de noviembre de 2016, llevó a cabo la venta directa de las dos máquinas, con el consentimiento de COBASCAR (que intervenía como propietaria), a una tercera empresa (EYMAR MÁQUINAS HERRAMIENTAS, S.L.), de manera que pudo resarcirse parcialmente del perjuicio económico que le había supuesto la relación comercial con el acusado Alberto.

CUARTO.-El acusado, Alberto, como administrador de COBASCAR, contrató en fecha 30 de noviembre de 2015, con LM MACHINERY para adquirir de la misma un torno automático de precisión, con la intención de la venta posterior de la máquina a otra empresa (JOMAR DECOLETAJE S.L.). El precio que debía pagar el acusado era de 164.735,30 euros, más el IVA correspondiente, y para ello propuso a la empresa vendedora el pago mediante un pagaré de 50.000 euros en fecha 8 de enero de 2016, dejando el pago del resto para el momento en que realizara la instalación del torno en la sede de la empresa JOMAR. LM MACHINERY, en la confianza de que acabaría percibiendo el valor de la máquina, la entregó a JOMAR en fecha 28 de diciembre de 2015.

El pagaré de 50.000 euros resultó impagado y, además, LM MACHINERY fue requerida por JOMAR para la instalación del torno, momento en que tomó conocimiento de que el acusado había percibido de dicha empresa una parte del precio por el que el mismo lo vendió, que sumaba más de 58.000 euros (el precio de venta resultó ser inferior, en 77.000 euros, a aquel que debía haber abonado a LM MACHINERY). Ante tal situación, LM MACHINERY llegó a un acuerdo con JOMAR para recuperar el torno y abonó por ello la cantidad de 66.739,40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La tesis acusatoria, defendida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se fundamenta en que el acusado Alberto contrató con las empresas LM MACHINERY, MAITSA y JOMAR con la intención de enriquecerse ilícitamente, al hacerlo con el conocimiento y la voluntad de que incumplir los contratos.

En relación al acusado Anton, se fundamenta en que llegó a un acuerdo con el acusado Alberto, para sustraer dos máquinas del patrimonio de la empresa LM MACHINERY, vendiéndolas a un tercero en vez de cumplir con el deber de devolvérselas, por ser su propietaria.

El título de imputación, así como la dinámica comisiva, son muy diferentes en cada uno de los supuestos, por lo que deberán ser tratados por separado, en cuanto a la valoración de la prueba y la valoración de culpabilidad de cada uno de los acusados.

SEGUNDO.-ACUSACIÓN DE Alberto.

A)Abordando primero el delito de estafa, atribuido al acusado Alberto, sabido es que exige: 1) la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad; 4) la realidad de un desplazamiento patrimonial; 5) un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo, y 6) un ánimo de lucro.

En tal sentido, es habitual que esta infracción se integre en la existencia de un contrato criminalizado. Al respecto, es pacífica la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un dolo penal en aquellos supuestos en los que el sujeto activo sabe desde el momento mismo de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor, cosa o dinero recibido, sabiendo en consecuencia que habrá de enriquecerse forzosamente con ello. El ilícito penal se configura así en el disimulo de una de las partes de su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que él mismo se obliga, siendo sabedor que la parte contraria - ignorante de su propósito- cumplirá lo pactado y realizará el acto de disposición del que se lucra el otro.

B)La prueba practicada en el acto del Juicio Oral, conforme a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, en la valoración racional de su contenido, permite concluir la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de estafa, en relación a la actividad desarrollada por el acusado Alberto, y en cuanto a los hechos relatados de forma separada en los apartados Segundo (en adelante Hecho UNO) y Cuarto (en adelante Hecho DOS) de los Hechos Probados de la Sentencia.

La prueba documental permite acreditar la existencia de los contratos mercantiles promovidos por el acusado, en cuyo desarrollo se produce la dinámica comisiva defraudatoria de la estafa. El celebrado con LM MACHINERY, en el ámbito del Hecho UNO, consta en los folios 20 a 23 de la causa, y en el del Hecho DOS en los folios 70 y 71. Los pagos realizados por dicha empresa, causa del perjuicio sufrido, están documentados en los folios 24 y 206 respecto del Hecho UNO, y en el folio 108 respecto del Hecho DOS. Por su parte, el incumplimiento de los contratos por el acusado, desde una perspectiva objetiva, no solamente ha sido reconocida por él en su declaración en el plenario, sino que está explicitada en el acuerdo transaccional que el mismo firmó con LM MACHINERY en febrero de 2006, documentado en los folios 109 a 113 de la causa, así como en el escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona para allanarse frente a la demanda presentada contra él por LM MACHINERY (folio 230) y, finalmente, en el documento referido a la venta de las máquinas a EYMA, en el que otorga su consentimiento como propietario e, implícitamente, reconoce el incumplimiento de sus obligaciones contractuales con MAITSA.

C)A partir de esta constatación objetiva, ha de analizarse si, en el momento de contratar, el acusado engañó a las empresas con las que se obligaba, al hacerlas pensar que cumpliría cuando en realidad sabía de antemano y con seguridad que no lo haría. La respuesta ha de ser afirmativa y, para llegar a tal conclusión, el indicio más claro es la enorme diferencia entre el valor de las máquinas que son objeto de los contratos y el precio que el acusado establece para provocar el negocio y, por lo tanto, para que las otras partes contratantes accedan a entrar en el negocio. En el Hecho UNO, el acusado vende a la aquí querellante dos máquinas por un precio (48.000 euros) que supone menos de la mitad del precio solicitado por la empresa fabricante (100. 721,22 euros; folios 32 a 34 de la causa). En el Hecho DOS, el acusado compra una máquina a LM MACHINERY por un precio, 199.328, 71 euros (aunque no lo paga) muy superior a aquél por el que revende la máquina a JOMAR (105.270 euros, de los que percibió 48394 euros).

Eso por lo que respecta al análisis de las condiciones coetáneas a la contratación. No tiene ninguna lógica mercantil la diferencia de precios, de manera que la única explicación para tan extravagante conducta comercial es que obedecía a un plan previo que incluía el incumplimiento de los contratos dando una apariencia de solvencia o seriedad. Al respecto, evidentemente, ha de hacerse referencia a falta de verosimilitud de la explicación aportada por el acusado en el plenario. La estrategia de introducir máquinas en mercado para hacer visible a la empresa puede ser plausible, pero en ningún caso a cambio de provocar una pérdidas de tanto peso en el equilibrio contable de la entidad. Se puede pensar en ajustar los márgenes de beneficio para apoyar dicha estrategia en una primera fase de la actividad empresarial, pero no es creíble que para ello se quiera pagar por una máquina el doble de la cantidad por la que luego se quiere vender.

En cuanto a la conducta posterior, debe valorarse que, en relación a LM MACHINERY, el acusado no lleva a cabo ninguna actividad para aminorar los efectos del incumplimiento, lo cual abona la presencia del engaño previo. En el Hecho UNO, pese a haber percibido el anticipo de 29.040 euros, no solamente no realizó ninguna acción de restitución cuando tuvo conocimiento de la imposibilidad de pagar a MAITSA (enero de 2016) y, por tanto, de entrega de las máquinas, sino que lo ocultó hasta que la propia MAITSA comunica a LM MACHINERY que ejercía el derecho de retención sobre las Máquinas. En el Hecho DOS, el impago del precio de la máquina en la forma y el plazo pactados, se acompaña con la propuesta de pagar mediante un pagaré de 50. 000 euros que resulta impagado (folios 75 y 76 de la causa), y no aparece ninguna acción tendente a afrontar, siquiera parcialmente, dicho pago, pese a haber percibido de JOMAR más de 58.000 euros. Estos datos son claros indicios de que, efectivamente, los contratos y sus incumplimientos posteriores formaban parte de un plan preconcebido para engañar a las otras empresas, haciendo creer que cumpliría, y, con ello, enriquecerse a costa del perjuicio causado a las mismas.

No se ha cuestionado en los debates del juicio oral que dicho engaño no sea bastante, ni tampoco una cuestión sobre el deber de autoprotección de las empresas perjudicadas, ya que ambas actuaron dentro de los parámetros de habitualidad del tráfico mercantil, entre los que está el de la buena fe comercial (que siempre ha de estar presente en todo negocio aunque sea de forma moderada). Ambas abonaron un anticipo, de aproximadamente la mitad de lo que debía pagar en cumplimiento del contrato, y confiaron en una solvencia y seriedad aparentes del acusado. Nada puede reprocharse a su actitud y a su conducta en la dinámica mercantil de los hechos.

TERCERO.-Debe abordarse ahora, de forma separada, la acusación dirigida contra el acusado Anton, en el que también ambas acusaciones coinciden (tras la modificación de las conclusiones provisionales por la Acusación Particular), y que tiene como referencia el relato contenido en el apartado Tercero de los Hechos Probados de la Sentencia.

A)La acusación lo es por el delito de apropiación indebida, previsto en el art. 253 del Código Penal, y que exige la concurrencia de dos elementos típicos objetivos:el recibir dinero,efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (entre las que se incluyen los semovientes) o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, y el perjuicio en el patrimonio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Uno primero, de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y un segundo donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva.

B)En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto, no se desprende la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos, ni por tanto la certeza objetiva de la responsabilidad del acusado en los hechos más allá de toda duda razonable.

La hipótesis incriminatoria se apoya en la versión más tradicional de la apropiación indebida, esto es, la de centrar el reproche (el injusto) en la no devolución de una cosa que se posee lícitamente, contraviniendo una obligación jurídica de hacerlo, de manera que con ello se provoca un perjuicio económico a quien deber ser devuelta la cosa. En el caso concreto, el supuesto se refiere a dos máquinas industriales que el acusado (la empresa de la que es Administrador, MAITSA) posee porque, al estar dedicada a gestionar la importación de bienes y la gestión con el servicio de Aduanas, se le encarga formalmente, por parte del acusado Alberto, la gestión en relación a aquellas dos máquinas. El incumplimiento de dicho acusado de sus obligaciones contractuales lleva al acusado Anton a ejercitar el derecho de retención sobre las máquinas, una acción cuya procedencia legal no se ha cuestionado en el acto del Juicio. La previsión del Código de Comercio y, sobre todo, del Codi de Dret Civil de Catalunya es clara y, sobre todo razonable, puesto que faculta a quien es poseedor legítimo a actuar como si fuera propietario, instando la transmisión, para poder resarcirse del perjuicio causado en su patrimonio. La empresa gestionada por el acusado avanzó el pago por diversos conceptos para asegurar la gestión de la importación de las máquinas (gastos de conservación y almacenamiento, pago del IVA de importación,...), pero quien le encargó la gestión, el acusado Alberto) no abonó ni siquiera una parte de todos esos gastos, por lo que estamos en un supuesto claro de los que da derecho a ejercitar el derecho de retención sobre la cosa, acción que incluye, si es necesario, el instar la transmisión de la cosa a un tercero para resarcirse con el precio que se pague por ella, para lo cual se necesita el consentimiento del propietario.

C)Pues bien, la tesis acusatoria se apoya en la consideración de que, por un lado, el acusado actúa para soslayar o evitar la intervención de LM MACHINERY en la transmisión de las máquinas, pese a saber que era la propietaria de las máquinas; y, por otro lado, que para esta ilegítima finalidad llegó a un pacto o acuerdo previo con el acusado Alberto. En ambos aspectos, tal tesis debe ser rechazada.

En el primero de ellos, desde una perspectiva estrictamente penal, debe aclararse que la existencia del delito no dependerá de la cuestión previa sobre quién era la entidad propietaria de las máquinas, sino en valorar si quien actúa lo hacía contraviniendo un deber de devolución. Ello significa que dicho deber ha de ser patente, claro y efectivo, no una posibilidad más o menos factible, de manera que sea posible dirigir un reproche a quien defrauda la legítima expresión del ejercicio de un derecho que ostenta otra persona. Tal reproche no puede hacerse si se actúa ante quien tiene una mera expectativa o de una pretensión de la titularidad de un derecho. Desde esta perspectiva (penal), también es evidente, por la misma razón, que no puede resultarnos vinculante la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, de 7 de noviembre de 2017 (folios 499 y siguientes de la causa), en la que, desde la perspectiva del Derecho Civil, se afronta la cuestión de qué entidad era la propietaria de las máquinas. Sin embargo, sí que puede ser una referencia importante para la valoración que requiere la aplicación de la norma penal. En efecto, en el Fundamento Jurídico Tercero de dicha resolución, se afirma que 'no existe suficiente claridad para la protección del posible derecho de propiedad alegado por LM Machinery, y por ende para obligar a Maitsa a su entrega'. Esta conclusión, estrictamente jurídica, nos sirve para afirmar que el acusado actuó sobre la convicción de que la propiedad de las máquinas, a los efectos del ejercicio del derecho de retención, correspondía a COBASCAR (la empresa del acusado Alberto), porque es la entidad que aparece como titular de las máquinas en la documentación relativa a la declaración de aduanas, y también en las facturas expedidas por la empresa fabricante de dichas máquinas (folios 28 a 35 de la causa). Se trata, ciertamente, de una apariencia sólida de una real titularidad de la cosa. Puede ser que fuera exigible para el acusado plantearse si LM MACHINERY era propietaria de la cosa, cuando tuvo conocimiento de que era la destinataria final de las máquinas (si el acusado Alberto hubiera cumplido sus obligaciones contractuales), pero también es del todo plausible que rechazara tal posibilidad ante la presencia de otros factores (otros derechos), de manera que nos e representó que el deber de devolución a LM MACHINERY fuera cierto e incuestionable.

Para confirmar esta conclusión, también puede acudirse al análisis de la actividad concreta del acusado, porque, en el desarrollo del procedimiento necesario para el ejercicio de derecho de retención, se comunica a LM MACHINERY, como entidad interesada en el procedimiento y por vía notarial (folios 289 a 294 de la causa), que se pretende ejercitar la acción. Igualmente, se ha acreditado (el representante de dicha empresa así lo ha reconocido en el plenario), que llegó a hacer una oferta económica por las máquinas para evitar la transmisión a un tercero. Ciertamente, no es verosímil, ni racional, que quien pretende incumplir un deber claro de devolución de una cosa informe con tal transparencia a quien tuviera el derecho a recibirla, o incluso acepte una negociación sobre el precio que cuesta la devolución.

Lo dicho hasta ahora, que obliga a rechazar la primera de las bases de la tesis acusatoria, permite por sí mismo activar la garantía de la presunción de inocencia, puesto que no es posible adquirir certeza objetiva sobre la concurrencia de un elemento esencial de la parte objetiva del tipo (el deber de devolución de la cosa) más allá de toda duda razonable. No es necesario siquiera, por lo tanto, analizar lo relativo a la otra base de aquella tesis incriminatoria, relativa al acuerdo previo entre ambos acusados para evitar conseguir el resultado descrito de la infracción.

CUARTO.-Los hechos son constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248. 1 del Código Penal, en su modalidad agravada del artículo 250. 1. 5º del mismo Código, ya que el valor defraudado, en relación con el hecho descrito en el apartado Cuarto del relato de Hechos Probados de la Sentencia, es superior a 50.000 euros.

Igualmente, siendo dos los hechos constitutivos del delito de estafa, cometidos con proximidad temporal y dentro de la misma actividad empresarial o comercial, se considera que concurren los presupuestos para aplicar la categoría del delito continuado (presencia de un plan preconcebido) y las consecuencias penológicas del artículo 74 del Código Penal.

QUINTO.-Es autor el acusado, Alberto, conforme al concepto regulado en el artículo 28 del Código Penal.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las reguladas en los arts. 20 a 22 del Código Penal.

SÉPTIMO.-En cuanto a la determinación de las penas, la aplicación de los artículos 249 y 250. 1. 5º del C.P. nos impone la pena de uno a seis años de prisión, y dentro de ese margen, tratándose de un delito continuado (la apropiación se lleva a cabo mediante una pluralidad de acciones, como ya se ha dicho), el artículo 74 del C.P. obliga a fijar la pena en su mitad superior, esto es, de tres años y meses a seis años de prisión.

La valoración de las circunstancias del caso que pueden incidir en la antijuridicidad de la acción (gravedad del hecho) o en la culpabilidad del acusado (sus circunstancias personales), que viene obligada para la aplicación de la regla sexta del artículo 66 del Código, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, viene dificultada por la escasez de información al respecto. La valoración de la gravedad del hecho hubiera requerido la acreditación de las consecuencias de la infracción en la empresa perjudicada, esencialmente en su actividad productiva o comercial, pero el debate del Juicio Oral no ha aportado a la Sala datos sobre ello. De las circunstancias personales del autor, nos encontramos con la misma situación de escasez. Por ello, no constando otras circunstancias con capacidad de influencia a estos aspectos y considerando que la pena resultante es suficientemente grave, procede fijar la pena el mínimo del margen reseñado.

La misma argumentación ha de servir respecto de la pena de multa, que se impondrá en el mínimo de seis meses y con la cuota estándar de seis euros diarios.

OCTAVO.-Conforme al artículo 116 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a la entidad LM MACHINERYS.L. (actualmente EVOCLICK, S.L.), en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito continuado de apropiación indebida. El importe de dichas indemnizaciones ha de ser de 29.040 euros y de 66.739'40 euros como montantes de las cantidades desembolsadas y no recuperadas a causa del incumplimiento por el acusado de sus obligaciones contractuales.

De dicha responsabilidad civil será responsable directo el acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad COBASCAR INGENIERIA Y MAQUINARIA, S.L.U.

NOVENO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la L.E.Cr., procede imponer al acusado el pago de la mitad de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por la acusación particular, por ser ello la regla general.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alberto, como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 25. 1. 5º, y 74, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda; así como al pago de la mitad de las costas de este juicio, incluyendo las causadas por las dos acusaciones particulares ejercidas.

Alberto deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a la entidad EVOCLICK, S.L. en la cantidad de 29.040) euros, y en la cantidad de 66. 739,40 euros, con los intereses legales que correspondan conforme al artículo 576 de la L.E. Civil.

ABSOLVEMOS a Anton del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.