Sentencia Penal Nº 728/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2248/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 6 / JU 6

37051540

N.I.G.: 28.161.00.1-2019/0003297

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2248/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Juicio Rápido 142/2019

Apelante: D./Dña. Dionisio

Procurador D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ

Letrado D./Dña. JACINTO ROMERA MARTINEZ

Apelado: D./Dña. Felisa y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JOSE MARIA POSADA FERNANDEZ

Letrado D./Dña. MARIA TERESA POSADA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 728/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 27ª

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

En Madrid a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, Juicio Rápido 142/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguido por delito de maltrato y acoso en el ámbito de la violencia de género, contra el inculpado Dionisio,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 3 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' ÚNICO.De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Dionisio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ha mantenido una relación sentimental como pareja, sin convivencia, con doña Felisa, durante 10 meses aproximadamente, habiendo finalizado doña Felisa la relación entre ambos a finales de julio principios de agosto del año 2018 no asumiendo D. Dionisio dicha ruptura, por lo que producida ésta. El acusado ha procedió a enviar mensajes SMS de forma reiterada a la Sra. Felisa, pese a haberle manifestado ella que por favor no la molestase y que ya no quería tener ninguna relación con él, acudiendo al domicilio de forma intempestiva en varias ocasiones, quedándose en la puerta de su domicilio inclusive toda la noche, vigilándola, causándole a doña Felisa grave alteración en su vida cotidiana, por sentirse acosada, coaccionada, vigilada y con temor a salir de su domicilio, alterando con ello la normalidad de su vida, siendo así que en la noche del 16 al 17 de abril de 2019, el acusado, además de permanecer en la calle frente a la puerta de su domicilio, enviaba mensajes por SMS de forma constante y a altas horas diciéndole que estaba fuera de su casa, que se asomara, que lo haga solo ella y luego producto de los celos profiriendo amenazas a un supuesto e inexistente tercero a través de mensajes a doña Felisa, continuando con dichos mensajes el día 17 de abril todo ello con el propósito de obligarla a retomar la relación, hecho que doña Felisa no quería.

Como consecuencia de los citados hechos, doña Felisa ha sufrido un cuadro de ansiedad que le ha ocasionado estar de baja laboral desde el 23 de abril al 10 de mayo de 2019, recibiendo ayuda social y psicológica en el Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género del Ayuntamiento de Valdemoro desde el 3 de mayo de 2019, hasta la actualidad.

Contrariamente no queda debidamente acreditado que durante la citada relación mantenida entre el acusado y la Sra. Felisa ésta sufriera malos tratos y agresiones, tales como llamarle puta, guarra o que tenía que haber muerto de cáncer, ni que le propinara manotazos en el brazo, empujones o que le tirara de los pelos o una copa en la cara.'

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: '1/ Que debo condenar y condeno a D. Dionisio como autor criminalmente responsable de un delito de acoso en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 172 ter apartado 2º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o que frecuente Doña Felisa ni comunicar con éste por cualquier procedimiento durante dos años, así como el abono de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

Existiendo orden de protección a favor de Dña. Felisa impuesta por el Juzgado Instructor y hasta que en el presente procedimiento recaiga sentencia firme, en virtud de lo dispuesto en el art.69 de la LO 1/2004, manténgase dicha medida cautelar hasta que la presente sentencia sea firme y se produzca la notificación de ésta y requerimiento para el cumplimiento de la pena.

2/ Y debo absolver y absuelvo a D. Dionisio del delito de maltrato doméstico del que venía siendo acusado, declarando la mitad de las costas procesales de oficio.'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Dionisio, representado por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL SANZ TORRUBIAS, como apelante y el Ministerio Fiscal y Felisa, representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA POSADA FERNÁNDEZ, como apelados.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en esta Sección 27, mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2019, se señaló para la deliberación del recurso el día 11 de noviembre de 2019 y designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-NO SE ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes: De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Dionisio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ha mantenido una relación sentimental como pareja, sin convivencia, con doña Felisa, durante 10 meses aproximadamente, habiendo finalizado doña Felisa la relación entre ambos a finales de julio principios de agosto del año 2018. El acusado procedió a enviar mensajes SMS a la Sra. Felisa entre las 19:51 horas y las 22:37 horas del día 16 de abril de 2018, entre las 22:43 y las 23:58 horas del día 17 de abril de 2018 y entre las 0:02 horas y las 0:38 del 18 de abril de 2018).

No ha quedado acreditado en el acto del juicio que el acusado hubiera acudido al domicilio de forma intempestiva en varias ocasiones, quedándose en la puerta de su domicilio inclusive toda la noche, vigilándola, ni que le haya acosado.

No ha quedado acreditado en el plenario que a consecuencia del envío de los mensajes referidos se le haya causado a doña Felisa alteración alguna en su vida cotidiana.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del acusado, alega como motivos de su recurso: error en la valoración de la prueba (pues durante el acto del juicio oral no ha podido probarse que se dieran los elementos del tipo recogidos en el el artículo 172 ter del Código Penal; que aunque los mensajes que se aportaron en el acto del juicio oral fueron admitidos como prueba documental, reconociendo que dichos mensajes se han producido y no puede negarlo, los mismos son inidóneos para demostrar la existencia del delito de acoso y la declaración de la perjudicada no ha sido persistente); no se da el elemento del tipo atinente a la alteración de la vida cotidiana, ya que no ha cambiado absolutamente nada; y, finalmente, vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías ya que la acusación particular aportó una serie de mensajes que, en ningún momento de la instrucción, habían sido denunciados, generándole indefensión, interesando la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Comenzando por el último de los motivos que se invocan en el proceso, esto es, vulneración de su derecho constitucional a un proceso con todas las garantías procesales, por cuanto que en el acto del juicio se aportó un acta notarial fechado el 29 de abril de 2019 en la que se hace constar que la denunciante se personó a hacer una serie de manifestaciones, con exhibición de su móvil, y a aportar unas conversaciones de whatsapp, al parecer mantenidas entre ella y el acusado, que tienen lugar el 1/09/18 (conversación bidireccional en las que participa también la denunciante), el 11/09/18 (conversación también bidireccional) y el 12/10/18 (12) y el 12/10/18 y 39 SMS supuestamente enviados el 28/10/18 por el acusado a la denunciante, 2 SMS el 4/11/2018; 1 el 1/12/18; 1 el 15/12/; 1 el 8/04/19; 1, el 9/04/19 y 2 el 11/04/19; acta notarial en la que el propio Notario pone de manifiesto que 'el acta no permite acreditar el efectivo contenido de las conversaciones de whatsapps y SMS que han tenido lugar, ya que es posible, utilizando medios técnicos, alterar dicho contenido.

Alega el recurrente, que tanto en la denuncia como en el único escrito de acusación presentado, el de la acusación particular pues el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución del acusado, no se hace mención alguna a las referidas conversaciones de whatsapps y sms, por tanto la documental aportada, con carácter previo, en el plenario no debe ser tenida en cuenta por referirse a hechos no contemplados en el escrito de acusación.

No le falta razón al recurrente, por cuanto que el objeto de enjuiciamiento ha de quedar única y exclusivamente circunscrito a los hechos que se relatan en los respectivos escritos de acusación; la introducción de nuevos hechos para ser valorados y nuevas pruebas para sustentar una acusación basada en esos hechos nuevos, vulnera el principio acusatorio y genera indefensión privando a las otras partes de articular nuevas pruebas para desvirtuarlos. Por tanto, el acta notarial aportada con carácter previo al plenario por la acusación particular, debe ser expulsada del procedimiento y quedar extramuros del mismo.

Consecuentemente, con lo expuesto, el motivo analizado debe ser estimado.

TERCERO.- En cuanto al delito de acoso en el ámbito de la violencia de género del artículo 172 ter, apartado 2º del Código Penal por el que ha sido condenado el condenado, decir que el mismo castiga con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere grave-mente el desarrollo de su vida cotidiana:

1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier me-dio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'

2. Cuando el ofendido fuese alguna de las personas a las que se refiere el apartado segundo del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

Sobre este delito la STS 324/2017 de 8 de mayo ha recogido que 'Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (Behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en la bien jurídica seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana (...) '

Y en la STS de fecha 12 de julio de 2017 que recoge la STS 324/2017 que ' Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de Mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte --entre ellos España-- de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio.

Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas.

El citado artículo, que define el delito de acoso, de nuevo cuño, se ha introducido en el Código Penal por la L.O. 1/2015.

Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley:

'....También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 del Código Penal, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pue-den dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso , correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia --sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial-- determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito'.

CUARTO.- En este caso, como consecuencia de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, no ha quedado probado ni que estemos ante una conducta reiterada e insistente por parte del acusado ni que se haya alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la perjudicada. En efecto. Los mensajes enviados por el acusado, según el cotejo realizado por la LAJ (folio 110) se circunscriben, (según los folios 94 a 110 -no existiendo el folio 95- consistentes en pantallazos de los SMS, algunos de ellos repetido su contenido) desde las 19:51 horas hasta las 22:37 horas del día 16 de abril de 2018, desde las 22:43 hasta las 23:58 horas del día 17 de abril de 2018 y desde las 0:02 horas hasta las 0:38 del 18 de abril de 2018), por lo que dada la exigua cantidad de los mismos no puede calificarse como leve en razón de la persistencia del acusado en su actuación en los términos usados por el legislador (insistente y reiterada). Por otra parte, tal y como manifestó el Ministerio Fiscal en su informe, no pueden descontextualizarse dichos mensajes de la realidad de la relación habida entre el acusado y la denunciante pues su relación, de algo aproximadamente diez meses, ha sido interrumpida y reanudada, al menos, en tres ocasiones tal y como refirió la Sra. Felisa en el plenario; circunstancia ésta que bien hubiera permitido al acusado albergar la esperanza de que la relación, como en ocasiones anteriores, podría volver a reanudarse.

Tampoco ha quedado acreditado que por la conducta del acusado se haya visto alterada la vida cotidiana y diaria de la perjudicada. En efecto. Se dice en la sentencia recurrida que la Sra. Felisa, a raíz de los hechos (se supone que por el envío de los SMS entre las horas y días referidos porque el resto de los hechos denunciados no han quedado probados) ha sufrido un cuadro de ansiedad que le ha ocasionado estar de baja laboral desde el 23 de abril al 10 de mayo de 2019 recibiendo ayuda social y psicológica en el Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género del Ayuntamiento de Valdemoro desde el día 3 de mayo de 2019 hasta la actualidad por los cambios tenidos que sufrir en su vida cotidiana (penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo), pero no especifican ni concretan en qué han consistido estos cambios. Tan sólo las hijas han referido que su madre no se atreve a salir sola de casa, y que la tienen que acompañar para sacar al perro.

Con relación a la crisis de ansiedad, reflejado en el parte oficial de baja (del 23 de abril al 10 de mayo de 2019), debe decirse que la baja laboral se inicia y curiosamente el día siguiente en que concluyen las Diligencias Urgentes y se acuerda la celebración del Juicio Rápido ante el Juzgado de lo Penal (22 de abril de 2019) y concluye el día 10 de mayo de 2019, esto es, con anterioridad a la celebración del juicio (lo que tuvo lugar el día 2 de julio de 2019) en el que ya se había incorporado a su trabajo. El que esté siendo atendida -ignorándose la causa y el motivo- en el Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género del Municipio de Valdemoro desde el 3 de mayo, según el oficio aportado, no acredita absolutamente nada respecto a cualquier posible alteración o cambios en su vida cotidiana.

Por otra parte, no ha quedado acreditado que entre los días referidos 16 a 18 de abril, el acusado se hubiera apostado en frente de la puerta del domicilio de la Sra. Felisa por mucho que en los mensajes enviados por él se haga referencia a ello; la declaración de la denunciante manifestando que le vió no tiene apoyatura probatoria alguna, es más, su hija Nerea que se encontraba con ella, la misma refirió en el plenario que se fue a dormir -por tanto, no le vió- y, al despertarse, su madre le refirió que el acusado estuvo fuera y le enseñó los mensajes pero en ningún momento la denunciante, ante la presunta presencia del acusado en las inmediaciones de su domicilio, recabó el auxilio policial.

Por las razones expuestas, procede la estimación del recurso con revocación de la resolución procediendo la absolución del recurrente del delito de acoso por el que venía siendo acusado al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos objetivos del tipo.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio así como las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA ISABEL SANZ TORRUBIAS, en nombre y representación de Dionisio, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 3 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe y en su lugar DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dionisio del delito por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada así como las causadas en esta instancia..

Dado el contenido de la presente resolución, se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 22 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Valdemoro.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el arto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.