Sentencia Penal Nº 729/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 236/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona. P.Abreviado nº 148/08

Rollo de Apelación nº 236/08-MK

SENTENCIA Nº 792

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 148/08 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por el delito de calumnias, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández, y en calidad de apelado, D. Evaristo , representado por el Procurador D. Jesús Lara Cidoncha siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2008 y por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 148/08 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la parte apelante en apoyo de su impugnación de la sentencia de instancia la existencia de error en la apreciación de la prueba por el órgano judicial "a quo" ya que, en contra del criterio de la Juzgadora, en la conducta desplegada por D. Evaristo estuvieron presentes los elementos configuradores del delito de calumnias por el que fue acusado, postulando, a la luz de ello, la revocación del veredicto absolutorio y su sustitución por otro de signo condenatorio en los términos interesados en la calificación definitiva.

SEGUNDO.- A la hora de dar respuesta al recurso interpuesto contra la sentencia de instancia debe comenzarse indicando que la parte apelante denunció la omisión por la juzgadora de la práctica totalidad de la realidad fáctica ya que amén del suceso acaecido el día 11 de agosto de 2005 al que sí se refiere el "factum" del pronunciamiento apelado, tuvieron lugar otros entre el 19 de enero y el reseñado 11 de agosto de 2005, los cuales apareciendo descritos en el escrito de conclusiones provisionales finalmente elevadas a definitivas, sin que a los mismos se refiere la Juzgadora en su resolución.

Pues bien, siendo cierto lo expuesto por la parte apelante, este tribunal no podrá sin embargo variar en la alzada el tenor del relato fáctico elaborado en la sentencia de instancia. Una cosa es que la juzgadora hubiera analizado si tales hechos sucedieron o no realmente, en cuyo caso el Tribunal podría valorar vía recurso la valoración que sobre ello hubiese efectuado la juzgadora "a quo" y otra bien distinta que en la instancia se hubiese prescindido de cualquier ponderación sobre la realidad o no de tales acontecimientos, como de hecho ocurrió en el caso debatido, pues en este último supuesto lo que se habría operado es una incongruencia omisiva al no pronunciarse el juzgador sobre cuestiones con trascendencia jurídica que le sometió una de las partes personadas, siendo la consecuencia que habría de derivarse de ello la nulidad del pronunciamiento judicial, consecuencia que al no haberse pedido en el recurso no podrá ser acordada de oficio por el tribunal a tenor del actual art 240 de la L.O.P.J . El Tribunal de apelación no puede convertirse en órgano de instancia entrando a valorar hechos que no lo fueron por la Juzgadora "a quo".

TERCERO.- Sentado lo que antecede y bajo el respeto al relato de hechos probados que como tales se declararon en la instancia, habrá de concluirse que la valoración jurídica que de ellos se hizo en la sentencia apelada no resultó ajustada a derecho.

Imputar una persona a un empleado de una entidad bancaria, a presencia de otros empleados y clientes, que se había quedado con su dinero, pues no otra cosa es decir " Carlos Francisco , tú te has quedado con mí dinero", cuando tal afirmación en absoluto se ha probado que respondiese a la realidad, entraña de modo incuestionable una difamación que atenta contra la dignidad y el honor del sujeto pasivo, empelado de banca que tiene que ver y oír como a presencia no sólo de otros compañeros sino, esencialmente, de clientes de la entidad bancaria para la que trabajaba, se le atribuye haberse quedado con dinero ajeno. Si dudoso pudiera ser que en la única expresión que la juzgadora entendió probada estuviera presente la imputación directa de un delito, lo que llevará a confirmar la absolución por el delito de calumnias, no puede hacerse cuestión sobre la naturaleza objetivamente injuriosa de la frase pronunciada en cuanto se atribuye a una persona haberse quedado con un dinero ajeno, imputación que sin duda atenta contra la dignidad de aquel a quien se hizo la misma, menoscabando de forma grave su buen nombre y fama, pues no puede olvidarse que la persona a la que se refería el autor era en ese momento interventor de una entidad bancaria, siendo especialmente grave que a quien desempeña tal actividad profesional se le atribuya, en presencia de otros clientes, haberse quedado con un dinero de otro, revelando tal actuación un inequívoco ánimo de injuriar, gravedad que obligará a configurar los hechos como constitutivos de un delito de injurias previsto y penado en los artículos 208 y 209 del C. penal , en su modalidad de injuria propagada con publicidad al haberse vertido la expresión injuriosa ante terceros, clientes de la entidad en la que trabajaba la víctima, imponiéndose al acusado, en cuya actuación no concurrió circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, plenamente asumible por quien no solo no es indigente o persona carente de los mínimos recursos sino que ostenta el cargo de administrador de una mercantil.

Conforme a reiterada y unánime doctrina jurisprudencial tanto del TS como del TC, la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, integrará una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud, nadie podrá ser condenado si no se ha formulado contra el mismo una acusación de la que haya podido defenderse de manera contradictoria (por todas STC nº 277/1994 ), ello por cuanto el derecho a ser informado de la acusación resultará indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. La efectividad del principio acusatorio exigirá que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, es decir, que medie identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, en cuanto señalado por la acusación, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia (STC 134/1986 ).

Lo anterior ha venido a ser complementado por la Sala de lo Penal del TS (entre otras STS 25/06/90; 7/03/91 y 20/05/02) al exigir, igualmente, como base del respeto al principio acusatorio, que el delito por el que se condene no esté castigado con pena más grave que aquel por el que se formuló acusación y, además, que entre uno y otro exista homogeneidad, entendida como identidad del bien jurídico o interés protegido.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe concluirse que no cabe entender que al condenarse por un delito de injurias cuando se acusó por un delito de calumnias se produzca quiebra o vulneración del principio acusatorio. El hecho que se declaró probado en la instancia, sobre el que medió acusación, se ha respetado de forma inalterable en la alzada, habiendo sido el mismo conocido en todo momento por la defensa del acusado, quien tuvo por consiguiente posibilidad de defenderse del mismo. El delito de injurias por el que se condena es de menor gravedad que el de calumnias por el que se acusó y, finalmente, entre ambas infracciones existe homogeneidad al protegerse el mismo bien jurídico en una y otra, el honor y buen nombre de la persona.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 116.1º del C. Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito lo será también civilmente si del mismo se derivan daños o perjuicios y a tenor de su art 123 las costas procesales se entenderá impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Sin duda que la falsa imputación a un interventor de entidad bancaria de haberse quedado con un dinero que le es ajeno, hecha además a presencia de clientes, ocasionó al mismo un indudable daño moral al haber quedado en entredicho su crédito, fama y reputación. Dicho daño moral va implícito en la acción delictiva materializada. Como es habitual la dificultad radicará en cuantificar económicamente tal daño. El Tribunal, teniendo en cuenta que de la declaración de los testigos en juicio se colige que los mismos realmente no dieron crédito a la imputación del acusado, considera que una indemnización de mil quinientos euros cubre adecuadamente el perjuicio causado.

En materia de costas procesales, procederá condenar al acusado al pago de las devengadas en la instancia, con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular pues con independencia de ser ésta la regla general a salvo casos de actuación notoriamente inútil o supérflua o de peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso de autos, la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art 124 C.P .).

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández, en representación de D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, en los autos de P. Abreviado nº 148/08, debemos revocar y revocamos la misma y debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo , en concepto de autor de un delito de injurias, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas de la instancia, con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Carlos Francisco en la suma de mil quinientos euros, que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil , declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.