Sentencia Penal Nº 729/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 53/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 53/2011

Causa: Sumario núm. 4/2011 del

Juzgado de Instrucción núm. Siete de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Causa con Preso

S E N T E N C I A NÚM. 729/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a nueve de diciembre de dos mil once.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 53/2011 dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 4/2011 del Juzgado de Instrucción núm. Siete de Granada , seguida por supuestos delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, contra el acusado Gonzalo , nacido en Rabat (Marruecos), el día NUM000 de 1.972, hijo de Abdelkader y Zahara, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta Causa, por la que se encuentra privado de libertad con carácter preventivo desde el l2 de octubre de 2.010 hasta la fecha, representado por la Procuradora Dª Esther Ortega Naranjo y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal . Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 25, 28 y 30 de noviembre de 2.011 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139,1 en relación con los arts. 16 y 62 del CP , y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564,1 del CP . Considera penalmente responsable en concepto de autor de ambos delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado, por el delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de condena y prohibición de aproximarse a Jose Pablo , a su domicilio o al lugar en que se encuentre en cualquier momento a una distancia inferior a 500 metros, durante ocho años; y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años, comiso de la pistola, vainas y demás instrumentos del delito, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Jose Pablo con la cantidad de 4.909,43 euros por las lesiones causadas y con la cantidad de 5.932,08 euros por las secuelas, más los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC , y al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad que se determine en la ejecución de la sentencia por los gastos médicos causados.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 23:15 horas del día 11 de octubre de 2.010, el acusado Gonzalo , mayor de edad, sin antecedentes penales, junto a otro individuo, hermano suyo, contra el que no se sigue la presente causa y que se encuentra en ignorado paradero, en la DIRECCION000 de esta ciudad de Granada, en cuyo número siete tiene su domicilio, se encontró con cuatro individuos de nacionalidad marroquí, Jose Pablo , Luis Miguel (conocido por Gotico ) , Bernardino (conocido por Topo ) y Darío , con quienes mantenía diferencias derivadas de su competencia como porteros de discoteca. Tras iniciar una discusión con ellos y decirle a Gotico " a ti te estaba buscando cabrón, te voy a matar ", el acusado sacó una pistola y comenzó a dispararles, por lo que todos salieron corriendo por la citada calle, en dirección a la Plaza del Padre Suárez, siendo perseguidos por el acusado y por el otro individuo; al llegar a dicha Plaza, resbaló y cayó al suelo Jose Pablo , siendo perseguido por el acusado, quien al darle alcance en dicho lugar, con el propósito de acabar con su vida, le disparó hasta en cuatro ocasiones, impactándole en dos de ellas. Uno de los disparos, con orificios de entrada y salida, le alcanzó en el hemitórax izquierdo, en la zona intercostal, entre las costillas 8 y 9, que quedó fracturada. El otro disparo afectó al muslo izquierdo, con orificios de entrada y salida. A continuación el acusado huyó del lugar, arrojó la pistola entre dos vehículos, a la altura de la calle Cuesta del Cementerio de Santa Escolástica, y se refugió en su domicilio, sito en la citada DIRECCION000 , número NUM002 , en el que fue detenido por la policía momentos después.

El acusado había adquirido el arma empleada y la poseía sin licencia ni guía de pertenencia. Se trata de una pistola semiautomática de doble acción, marca Glock, modelo 19, con número de serie LPY 153, del calibre 9x19 mm Parabellum, hallándose perfectamente conservada y capacitada para el disparo.

En la acción referida el acusado agotó el cargador del arma. Con la misma se percutieron doce vainas recogidas en el lugar de los hechos por agentes de policía personados en el mismo y que realizaron una inspección ocular del sitio.

Como consecuencia de los disparos recibidos Jose Pablo sufrió herida no penetrante en hemitórax izquierdo producida por proyectil con orificio de entrada y salida y herida en cuádriceps izquierdo con orificio de entrada y salida, sin afectación ósea.

Además de una primera asistencia, fue preciso para la curación de tales heridas tratamiento médico quirúrgico, consistente en drenaje de las heridas, sutura, antibioterapia, analgesia y rehabilitación. Invirtió en su curación 108 días de los cuales estuvo hospitalizado 13 y estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 47, siendo los restantes 48 días no impeditivos. Como secuelas derivadas de tales lesiones presenta: a) cicatrices en cara interna y externa de muslo izquierdo de 7 cm y 5 cm respectivamente con adherencias a planos inferiores ligeramente dolorosas y cicatrices de escaso tamaño en cara anterior del tórax, próximo a esternón y en cara lateral, línea media axilar del mismo lado, también dolorosas (4 puntos); b) dolor intercostal izquierdo entre octava y novena costilla (3 puntos).

Algunos de los disparos efectuados por el acusado alcanzaron la puerta del domicilio de Cecilio en la citada calle. No reclama por ello.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico penal de los hechos.

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139, 1 en relación con los arts. 16 y 62 del CP , así como de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564,1 del CP .

Respecto del delito de asesinato en grado de tentativa

El acusado, provisto de un arma de fuego, disparó reiteradamente contra el lesionado, acción de cuya naturaleza emana sin necesidad de especiales esfuerzos argumentativos el deseo de acabar con su vida, dada la potencialidad letal del medio empleado, el número de disparos realizados por el acusado, tanto en general a todo el grupo de perseguidos como en particular al herido (un total de cuatro -número de vainas halladas en la Plaza del Padre Suárez-, aunque solo dos le alcanzaron) y la escasa distancia a la que fueron realizados estos últimos, tal y como se aprecia en la grabación videográfica examinada.

Se trata de una conducta en que debe apreciarse además la específica agravación de la ejecución alevosa del delito, prevista en el párrafo 1 del mencionado art. 139 del Código. Para apreciar la circunstancia agravante de alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre y STS núm. 1089/2007, de 19 de diciembre , entre muchas).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Los disparos fueron realizados contra una víctima desarmada que huía, que cayó al suelo, y que incorporándose aturdido por la caída, recibe los impactos de bala a escasa distancia, sin posibilidad de ejercicio de defensa eficaz frente a su agresor. Es este un conjunto de circunstancias que configuran por tanto la naturaleza alevosa del ataque, no en su modalidad sorpresiva, pero sí en su aspecto de total indefensión del herido.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas

El informe pericial del Área de Balística Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 176 y ss) revela que la pistola marca Glock es semiautomática de doble acción y se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Se trata de un arma corta ( art. 3,1 del Reglamento de Armas ) cuya tenencia exige la preceptiva licencia y la guía de pertenencia. Ninguna de ambas poseía el acusado.

SEGUNDO.- Participación del acusado. Valoración de la prueba

Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de la abundante prueba practicada en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos. En esencia, no se cuestiona el resultado, objetivamente constatado por la pericial forense, que fue causado a la víctima, ni el uso de arma de fuego, pues se trata de lesiones por disparos de pistola. Se discute por la defensa que el acusado sea el autor de los hechos, pues se atribuye la responsabilidad de éstos a un hermano del acusado, llamado Maximo , que se encuentra huido. Estima la defensa inconcluyente la prueba de la autoría del acusado quien, a diferencia de su hermano, no huyó, sino que regresó a la casa y fue detenido sin oponer resistencia alguna y prestando su colaboración con los agentes de policía.

Para este Tribunal, en cambio, ha quedado probada la autoría del acusado, analizados los distintos elementos de convicción que se obtienen por aquellas pruebas, que examinaremos separadamente a continuación.

Sobre la declaración del acusado Gonzalo

En el plenario, como en la instrucción, ha negado ser el autor de los disparos que hieren a Jose Pablo . En esencia, el acusado, que admite ser conocido como " Pulpo ", sostiene que se encontraba en su casa con sus hermanos Maximo y Bernardino (conocido por " Millonario "). Maximo , residente en Marbella, ocasionalmente estaba en Granada, alojándose junto a él y a Millonario . Según el acusado, Millonario sufrió una agresión el día anterior a los hechos por parte de unos individuos a los que no conoce el acusado. En un momento dado, su hermano Maximo abrió la ventana y disparó (un solo tiro) a través de la misma. En ese momento el acusado Gonzalo se encontraba sentado en el sofá, a unos dos metros de su hermano Maximo . Este último salió a la calle, con el arma, corriendo y disparando, y el acusado salió tras él para evitar que siguiese tirando. No sabe contra quien disparaba. Persiguió a Maximo hasta la altura del Centro de Lenguas Modernas y al no poder darle alcance, regresó hacia su casa. No sabe hacia donde se digirió Maximo , al que no ha vuelto a ver. Cuando llamó la policía momentos después, abrió la puerta y le dijeron que estaba detenido por el tiroteo que se había producido. Colaboró con los agentes, no puso objeción a que le tomasen muestras de restos de disparo en sus manos y ropas (entregó tanto la camiseta que llevaba puesta en el momento de su detención como la que vestía cuando su hermano Maximo efectuó los disparos, pues explicó que al regresar a casa se cambio de camiseta por tenerla sudada, y así lo dijo voluntariamente a la policía). Cuando su abogado le comunicó el resultado de la prueba pericial sobre los restos hallados en sus manos y ropas, no daba crédito a ello, no encontrando explicación alguna. Niega haber cogido ninguna pistola en momento alguno en esa noche. Reconoce ser zurdo, como también lo es su hermano Maximo , al que describe como un poco más bajo que él, pero se le parece .

Destaca este Tribunal de su declaración haber mantenido enérgicamente que nunca cogió ninguna pistola (ni la que usó su hermano Maximo ni ninguna otra), y que vestía una camiseta negra ajustada, de manga corta con la leyenda "sex, sex, and rock and roll" (que se cambio por otra también negra).

Su rotunda negación de contacto alguno con el arma, en cambio, aparece contradicha tanto por testigos que le vieron perfectamente portando el arma como el objetivo resultado de la prueba pericial sobre la presencia en sus manos y ropa de restos metálicos compatibles con haber efectuado disparos.

En sus manifestaciones sumariales ante el Juzgado de Instrucción (no prestó declaración en sede policial), debe destacarse que refiere haber escuchado solo dos disparos, uno primero, desde la casa hacia el suelo, que no alcanzó a nadie, y otro ya en la calle, que tampoco hirió a nadie. Refiere que, del grupo de personas que le impedían salir de casa, tan solo conoce a un tal Bernardino , y que esas personas pretenden quitarle el puesto de portero en las discotecas. No se refirió a que, en el momento de los citados dos disparos, estuviese próximo o muy próximo a su hermano Maximo (folio 40). En cambio, en la declaración indagatoria (folio 290), una vez conocidos los resultados de la prueba pericial química sobre restos de disparo (folios 224 y 225), precisa que estaba situado en el comedor de la vivienda donde vivía cuando su hermano Maximo desde la ventana del comedor disparó hacia la calle. Que el declarante se encontraba muy próximo a su hermano cuando ocurrieron dichos hechos.

Sobre la declaración testifical de los agentes del CNP con carnets profesionales números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008

Se extrae de sus manifestaciones, en las que ratifican el atestado instruido, siendo el primero de los citados el inspector que los comandaba, que a través de la Sala del 091 reciben comunicado del tiroteo en el lugar y hora dichos. En ese primer comunicado no reciben más datos sobre individuos, características físicas, ropas, etc. Como la información se va facilitando por la Sala del 091 sucesivamente, reciben noticia de que los autores pueden ser dos individuos de raza negra. Atendieron al herido, inspeccionaron, delimitaron y protegieron la zona, hallaron la pistola (con la corredera hacia atrás) entre dos vehículos. Encontraron vainas, restos de proyectil y un cartucho que ocuparon y pusieron a disposición de los funcionarios del Grupo de Homicidios. Todos esos restos fueron hallados en el trayecto comprendido entre la plaza del Padre Suárez en que fue abatido Jose Pablo y la casa del acusado, sita en DIRECCION000 nº NUM002 . Los agentes ratificaron de este modo los croquis y fotografías que figuran a los folios 130 y siguientes en los que se localizan los restos encontrados. Uno de los agentes, el nº NUM007 , habló con una pareja que dijeron haber visto el hecho, diciéndoles estos testigos que vieron correr a personas y la dirección en que lo hacían.

Sobre las declaraciones de los agentes del CNP con carnets profesionales NUM009 , NUM010 y NUM011 .

Participaron en la detención de Gonzalo en su casa de la DIRECCION000 . El NUM003 refiere que a través de varios comunicados de la Sala del 091 les informaron del tiroteo y de la implicación de dos personas de raza negra, hermanos, rapados y de complexión fuerte. Al llegar a la casa, junto a la puerta, pisó dos casquillos y un cartucho sin percutir (los recogió). Llaman a la puerta y les abre el acusado, al que dicen que está detenido por el tiroteo y encajó tal noticia muy frío, ni se inmuta . Dentro de la casa estaba Millonario , con signos de golpes en la cara, diciéndoles Millonario sobre ello que había tenido una pelea por temas de discotecas con otros árabes. Gonzalo no opuso resistencia a la detención y colaboró en la toma de muestras de manos (aplicación de hisopos) y entrega de ropa (dos camisetas) para su examen pericial.

El segundo agente refiere que llegó también a la casa y encontró al acusado ya engrilletado, algo nervioso, pero colaboró con ellos.

El tercero de los agentes, nº NUM011 , localizó a los dos testigos clientes del restaurante Damasqueros que dijeron haber visto a una persona negra y fuerte perseguir y disparar a otros individuos a los que previamente también habían visto pasar por la citada DIRECCION000 (en dirección al Campo del Príncipe). Introdujeron a esos dos testigos en un vehículo policial para que, desde su interior, pudiera serles mostrado el entonces ya detenido Gonzalo . Cuando este salió de la casa acompañado por los otros agentes, al parecer ya esposado, dijeron que era el individuo que vieron pasar corriendo por la calle Damasqueros, dirección Padre Suárez, por delante de la cristalera del restaurante. Era el individuo que perseguía, pistola en mano y disparando, a otros sujetos de aspecto magrebí (los que dichos testigos habían visto poco antes pasar por la calle en dirección al Campo del Príncipe).

Sobre el testimonio del agente de Policía Científica con carnet profesional nº NUM012

Llega al lugar y recoge once vainas (al día siguiente se recogió otra vista por un ciudadano que la entregó) un cartucho sin percutir y cinco restos de proyectil. Custodió tales efectos y los remitió, junto con la pistola ocupada, para su estudio por funcionarios especializados de la Comisaría General de Policía Científica. A priori, vainas y pistola eran compatibles. Fue a casa del acusado, practicó a este una toma de muestras de sus manos y recogió dos camisetas entregadas por éste. También recogió una camiseta y realizó a su hermano Millonario un test de muestras, si bien le devolvió aquella al tener noticia, por sus compañeros policías del Grupo de Homicidios, de que Millonario no estaba implicado .

Sobre el testimonio de Cesar

Junto a su esposa, se encontraba en el restaurante Damasqueros. Cenaba en una mesa junto a una cristalera del local, que permitía vistas sobre la calle del mismo nombre. Al principio vio en la citada calle a un pequeño grupo de tres, cuatro o cinco personas de aspecto magrebí, andando hacia el Campo del Príncipe; les vio hacer un gesto como de lanzar algo y oyó un ruido que le pareció como de petardos. Muy poco después los vio corriendo en dirección contraria (dirección Plaza del Padre Suárez), y tras ellos vio correr a un hombre que le pareció de complexión muy fuerte, estatura normal, raza negra, rapado, que iba disparando, y tras el a otro individuo también de raza negra. Vio perfectamente cómo el que llevaba una pistola disparaba con ella. Al cabo de un rato, ese mismo individuo que iba disparando pasó nuevamente, en dirección Campo del Príncipe, andando tranquilamente. Examinado directamente el acusado, teniéndolo a la vista en el acto del juicio, dijo que cree que es el individuo al que se refiere como el que vio pasar dos veces, la primera disparando hacia los individuos que corrían delante de él y la segunda, en dirección contraria, andando tranquilamente. Ha ratificado en el plenario el reconocimiento fotográfico (folios 14 a 16) y el reconocimiento en rueda que realizó solo dos días después de los hechos (folio 46), aunque admite que tiene dudas (además, parece existir un error en la indicación del reconocido en relación con su posición en la rueda compuesta). Vio al individuo cuando la Policía lo sacó de la casa. No recuerda si iba esposado.

Sobre el testimonio de María Inmaculada Cubero

Su declaración es similar a la de su esposo, con el que cenaba en el restaurante. Ve a varios individuos marroquíes, como discutiendo e increpándose, tirándose objetos ; se van corriendo y aparecen dos personas de raza negra, se oyen disparos, los marroquíes empezaron a correr y los dos negros tras ellos. No se fijó en estos. Los vio regresar andando, a los cinco minutos. No les vio nada en las manos. Desde un coche policial vio como los agentes salían de la casa con un individuo. Ha ratificado el reconocimiento fotográfico realizado en comisaría del acusado como uno de los individuos que vio pasar, en concreto el que vestía una camiseta negra (folio 17). No se practicó con ella reconocimiento en rueda.

Sobre el testimonio de Inocencia

Circulaba en moto por la calle Santa Escolástica, procedente de calle Pavaneras, a escasa velocidad, pues buscaba aparcamiento. A la altura de la Plaza del Padre Suárez, vio a un individuo correr, perseguido por otro que también lo hacía. Vio caer al primer individuo al suelo y como su perseguidor le disparaba. Describe al perseguidor como alto, fuerte, rapado, negro, con la nariz un poco ancha. Este individuo disparó al otro y huyó. En la vista oral, examinado el acusado puesto en pie, refiere esta testigo que recuerda al individuo que disparó como más corpulento, más grande que el acusado.

Sobre el testimonio de Cornelio

Su presencia en el lugar de los hechos parece circunstancial, aunque su actitud infundió sospechas a los agentes de policía (folios 2 y 3). Refiere que había quedado con un amigo en una cafetería. Vio correr a un individuo con ademán de llevar algo en la mano, pero no vio de qué se trataba. Ese individuo corría y la gente se apartaba. Visto el acusado puesto en pie, cree que el individuo que vio correr era más bajo y más fuerte que el acusado.

Sobre el testimonio de Jose Pablo (víctima de los hechos)

Refiere que no conocía al acusado Gonzalo . Cuando iba con sus amigos a una tetería, se encontraron a éste que iba con otro, también negro, casi iguales, rapados. El acusado y Gotico empezaron a pelear, a amenazarse, sin saber exactamente de qué discutían. Se apartó un poco porque la cosa no iba con él. De inmediato oyó decir "armas" y salieron corriendo. No vio quien sacaba armas. Salió corriendo, miró para atrás y ya empezaron los disparos. No vio quien disparó. Además de recibir los disparos, oyó a otro decir tírale, machácalo .

En la instrucción (folios 70 a 72) en el hospital, prestó declaración y dijo que ambos individuos (los reconoció fotográficamente) llevaban pistola y que ambos dispararon pero recuerda que sus disparos venían de uno solamente, que inmediatamente se encontró muy mal cayéndose al suelo y perdiendo el conocimiento, que era la primera vez que los veía y que todo fue muy rápido. En sede judicial (folios 117 y 118) reitera tales manifestaciones, e indica que después de recibir los primeros disparos y caer al suelo se levantó y recibió un nuevo disparo en el pecho.

Sobre el testimonio de Bernardino

Se trata de un testigo de singular importancia, al igual que Luis Miguel , pese a sus contradictorias declaraciones. Es uno de los cuatro individuos que formaba el grupo en el que iba el herido.

En la vista oral ha manifestado conocer al acusado de la noche . Gotico ( Luis Miguel ) y el acusado discutieron, se insultaron, se retaron. En ese momento el hermano del acusado sacó un arma y los cuatro que iban juntos echaron a correr y se dispersaron. El acusado no sacó nada, fue el hermano de éste. No vio quien disparó a Jose Pablo , lo vio todo de lejos, solo vio que era negro, pero no puede decir si era el acusado o su hermano quien lo hizo.

En la instrucción, en cambio, en sede policial, a la 1:40 del mismo día 12 de octubre, unas dos horas después de los hechos (folios 19 a 22) declaró que Pulpo le dijo a Gotico a ti te estaba buscando cabrón, te voy a matar...sin más palabras Pulpo sacó la pistola y comenzó a disparar contra ellos...escucha a su amigo Jose Pablo decir "hay -sic- madre mía", por lo que se vuelve a ver lo que había pasado, observando que se encontraba en el suelo, que entonces ve venir a Pulpo con la pistola en la mano y acto seguido le da un tiro, impactando en alguna parte del cuerpo de Jose Pablo , que ante el temor de que también le pudiera dar un tiro el declarante continuó corriendo alejándose del lugar de los hechos . Claramente identificó al Pulpo como el que portaba la pistola disparando a Jose Pablo (folio 21, fotografía 3), y reconoció también a otro individuo (folio 22, fotografía 2, correspondiente a Maximo ) como la persona que acompañaba al llamado Pulpo y que es su hermano, estando presente durante los disparos .

Ya en su declaración sumarial de los folios 257 y 258 corrigió su inicial testimonio; dijo entonces que el que llevaba la pistola es el más bajito, que no está en prisión y lo ha visto por la calle y rectificó el primer reconocimiento que hizo en la policía. Preguntado cómo explica la frontal contradicción entre lo manifestado en sede policial y sus posteriores manifestaciones en la instrucción y en el plenario, tan solo ha dicho que unos días después iba con un amigo y en la Gran Vía vio a este otro individuo ( Maximo ) y su amigo dijo este es el hermano, y al verlo el declarante dijo pues este es el de la pistola .

Sobre la declaración testifical de Luis Miguel

Ha incurrido en la misma contradicción que Bernardino . En la instrucción, en sede policial, a la 1:46 horas del mismo día 12 de octubre, refiere que iba con unos amigos por la DIRECCION000 cuando de repente dos individuos, uno llamado Gonzalo y otro al que no ha podido ver el rostro han salido de la puerta del domicilio de Gonzalo y tras sacar este una pistola ha comenzado a disparar a uno de los individuos que le acompañaba...que Gonzalo , marroquí de raza negra, fue amigo suyo, pero en la actualidad se encuentra enemistado. Le reconoce sin dudas como la persona que ha disparado contra el declarante y sus amigos (folios 23 y 24). No reconoció al otro individuo (dijo que no ha podido verle el rostro). En sede judicial el día 14 de octubre (folio 47), en diligencia de reconocimiento en rueda, reconoció al acusado sin ningún género de dudas, que vio a este individuo con la pistola en la mano aunque no lo vio disparar .

En sede judicial (folios 253 y 254), el 4 de marzo de 2011, al igual que Bernardino , rectifica sus declaraciones, y refiere que quien sacó el arma fue el bajito...que ante la policía reconoció a Gonzalo porque es la persona que conoce, al bajito no lo conocía entonces (recuérdese que dijo inicialmente que no le vio la cara a este otro individuo)... que después si ha tenido conocimiento, en la calle de que fue el bajito el que disparó. Que esto se lo ha dicho un amigo que estaba con ellos .

Preguntado en la vista oral cómo explica tal contradicción, dice que estaba preocupado por su amigo herido , pero posteriormente, en la Gran Vía, vio al hermano del Pulpo y dijo este es .

Sobre el testimonio de Elias

Camarero del restaurante DIRECCION000 , refiere que tomaba una comanda cuando oyó ruidos (pensó que petardos) y vio pasar corriendo al acusado. La dueña del local le dijo después que bajase las persianas. Realizando tal tarea, vio de nuevo al acusado (al que conocía como vecino del inmueble) que le dijo no sé lo que ha pasado , como n. En ninguna de las ocasiones vio si llevaba algo en la mano. No vio a nadie más.

En su declaración sumarial, que ratifica (folio 213) dice que mucho antes de oir los disparos vio movimientos extraños de gente grande y árabe que pasaba y hablaban entre ellos. Que las caras no eran caras buenas e intuyó que algo pasaba .

Sobre la declaración de Darío

No propuesto inicialmente, ni oído en la fase sumarial, se ha examinado, a instancias del Ministerio Fiscal y sin objeción de la defensa, al amparo de lo dispuesto en el art. 729 LECr , a este testigo. Iba junto al herido (al que conoce de la Mezquita y del gimnasio), Gotico ( Luis Miguel ) y Topo ( Bernardino ). Niega cualquier relación con el acusado. No había tenido problemas previos con el o con alguno de sus hermanos. Se encontraron con el acusado y con otro más bajito al que no conocía (este otro no era Millonario ). El acusado empezó a increpar a Gotico por el tema de las pastillas ; que antes ya habían apaleado a Gotico por temas de drogas. El acusado amenazaba a Gotico y el declarante vio que echaban mano a sus ropas. El Pulpo y el otro sacaron cada uno una pistola. Había dos pistolas. Vio al acusado con el arma en la mano. Echó a correr y sus amigos también, cada uno por su lado. Oía disparos. Quiso llamar a la policía pero con los nervios se le cayó el móvil. No vio como disparaban a Jose Pablo . Luego Bernardino le llamó y le dijo que le habían dado a Jose Pablo . El otro que iba con el Pulpo le disparó a él. Dice que el informe policial es falso, que había dos pistolas y que los otros dos testigos, Gotico y Bernardino , han cambiado su declaración porque han llegado a un acuerdo con el acusado, que a él le han ofreció 20.000 euros para que cambie su declaración (o más bien para que declare lo mismo que han manifestado Gotico y Topo en el juicio) y lo ha rechazado. Que un policía amigo del acusado y del otro ha manejado esto y por eso a el no le han llamado en la policía ni en el Juzgado . Que Bernardino vio lo ocurrido en la Plaza del Padre Suárez, pero han llegado a un acuerdo en relación con el otro procedimiento que se sigue por lesiones a Millonario y por eso Bernardino ha cambiado su versión.

Sobre la prueba pericial forense

Da cuenta del resultado causado el herido, en cuanto a que se trata de heridas por arma de fuego, cual su alcance y periodo curativo, así como de su posible carácter letal en caso de no haberse recibido asistencia médica.

Sobre el visionado de la grabación realizada por una cámara de seguridad sita en un edificio público de la Plaza del Padre Suárez

En la vista oral se ha procedido al examen de la grabación, a plano fijo, realizada por una videocámara de vigilancia que ofrece una vista parcial de la Plaza del Padre Suárez, divisándose al fondo la calle Santa Escolástica. Se trata de una prueba documental videográfica, sin sonido, que por la nocturnidad, la distancia y la pobre definición de la imagen, no ofrece un suficiente valor identificativo de las personas que aparecen en las imágenes. No obstante, es una prueba de singular valor, pues la cámara captó y grabó la escena correspondiente al momento en que el agresor disparó al herido Jose Pablo . En esos momentos se observa circular una moto a escasa velocidad por la calle Santa Escolástica. En la breve secuencia de interés para esta causa, se ve pasar corriendo a un primer individuo que barre todo el plano de la cámara y se pierde de la imagen, siempre corriendo, hacia el lugar donde está el restaurante Alacena de las Monjas. A continuación, se ve la imagen de un segundo individuo que se introduce en la Plaza corriendo. Se trata del herido Jose Pablo , que tropieza y se cae. Cuando se está poniendo en pie, aparece en la imagen un individuo que, con su mano izquierda, dirige un arma hacia Jose Pablo , al que dispara repetidas veces, a corta distancia. Uno de los disparos le hace caer al suelo. Otro u otros disparos más son efectuados cuando Jose Pablo está en el suelo. Se realizan a corta distancia y de inmediato el agresor regresa sobre sus pasos y se pierde de la imagen. El agredido se levanta y da unos pasos que le hacen desaparecer, por la derecha, del plano captado por la cámara. El agresor no aparece acompañado por nadie en ese instante. Llega solo a la Plaza y se marcha solo de la misma.

Esta prueba, se insiste que de insuficiente valor identificativo, permite no obstante afirmar que el agresor dispara a corta distancia, cuando el herido se está incorporando y cuando ha caído de nuevo. Se encuentran un total de cuatro casquillos en ese lugar, lo que se corresponde con el inequívoco ánimo de matar y pone de manifiesto la indefensión de la víctima. Esos casquillos corresponden a la única pistola utilizada para percutir todas las vainas encontradas, según el dictamen pericial balístico. La consecuencia lógica es que un solo individuo efectuó todos los disparos en el recorrido entre la DIRECCION000 y la Plaza del Padre Suárez.

Sobre la prueba pericial balística

Los expertos de la Comisaría General de Policía Científica han dictaminado (folios 232 a 235 y acta de juicio) que todas las vainas halladas en el lugar (o lugares) de los hechos, entre la DIRECCION000 y la Plaza del Padre Suárez, fueron percutidas por la misma pistola, a saber, la marca Glock modelo 19 hallada entre dos vehículos en el citado trayecto. Así se deriva del correspondiente cotejo pericial entre vainas indubitadas obtenidas en las pruebas realizadas y las dubitadas encontradas en la inspección ocular en el lugar de los hechos. No se discute esta conclusión.

Sobre la prueba pericial de restos metálicos en manos y ropas del acusado

Los técnicos de la Comisaría General con carnets 163 y 170 efectúan dicha pericia (folios 224 y 225). Se extrae de ella un resultado positivo de hallazgo de tales restos en las manos (en los hisopos tomados por frotación de las mismas) y en las camisetas entregadas por el acusado Gonzalo . Ahora bien, ese resultado positivo no permite, per se, extraer la consecuencia de que fuese el acusado quien disparó, o quien en algún momento portó el arma. Como los peritos indican en su informe, la presencia de residuos de disparo en las manos de una persona es compatible con que ese individuo haya disparado un arma de fuego, haya estado próximo al arma en el momento del disparo o haya tocado un arma y objeto que contenga residuos de disparo (folio 225). Dado que la prueba no ofrece resultados cuantitativos indicadores de una mayor o menor posibilidad de ser el portador del arma en el momento de los disparos, sino cualitativa del hallazgo de metales del fulminante, y siendo esta una cuestión clave en la causa, los peritos han informado al Tribunal sobre la posibilidad de un resultado positivo de la prueba practicada a quien no ha disparado o portado el arma. Dictaminan los técnicos que en efecto puede darse tal supuesto de resultado positivo, dependiendo también del tipo de arma y munición, siempre que el explorado se encontrase muy próximo a la pistola en el momento del disparo, y dependiendo también de la posición en que se hallase respecto del arma (es más probable un resultado positivo si está situado delante o al lado del arma disparada, y menos si el sujeto está colocado tras la pistola). No obstante, les parece muy difícil que los gases con partículas alcancen a alguien situado a unos dos metros de la pistola en el momento del disparo.

Sobre la prueba pericial lofoscópica y biológica

Realizada sobre el arma, no arrojó ningún resultado positivo que relacione al acusado con la tenencia de aquella.

Valoración de la prueba

Con este bagaje probatorio, y en virtud de una valoración interrelacionada de los distintos elementos de convicción, estimamos probada la autoría del acusado. Cierto es que la prueba testifical ha sido sumamente contradictoria y que, por sí sola, no permitiría estimar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y desvanecer la hipótesis sustentada por la defensa (según la cual fue Maximo quien llevaba el arma y quien disparó). Los testigos Bernardino y Luis Miguel han prestado declaraciones contradictorias, aunque este Tribunal no encuentra razonablemente justificada su retractación respecto de sus primeras manifestaciones (en las cuales ambos inculparon sin ningún género de dudas al " Pulpo " como el portador de la pistola).

En cuanto a Luis Miguel , porque si en un primer momento dijo que al otro que iba con el Pulpo no le vio el rostro , y por eso no le reconoció fotográficamente ¿cómo puede identificarlo después como el portador del arma? ¿cómo puede entenderse justificada su retractación al decir que hizo su primera declaración porque estaba preocupado por su amigo herido?.

En cuanto a Bernardino , su primera declaración policial distingue claramente a ambos hermanos ( Pulpo y el otro cuyo nombre no sabía, pero al que identificó fotográficamente - Maximo -), y dice sin ambages que el primero era el que llevaba el arma y el que disparó, y que el otro, le acompañaba. Su primera declaración policial es compatible con el visionado de la grabación, en la que se ve a un primer individuo, antes que al herido Jose Pablo , pasar corriendo por la Plaza del Padre Suárez. En su primera declaración dice que oyó a Jose Pablo decir ay madre mía, se volvió al oir tal lamento y vio al Pulpo con la pistola disparar a Jose Pablo y ante el temor de que también le disparase a él, siguió corriendo. De acuerdo con esa inicial versión, ese primer individuo que se ve corriendo no es otro que el citado testigo El Bernardino .

El cambio de versión de estos testigos, aun indebidamente justificado, y los posibles móviles espurios que les animan, derivados de enfrentamientos con el acusado y/o familiares suyos, nos hacen recelar de su credibilidad subjetiva. Esta Sala no cree que los citados cuatro individuos pasasen por allí casualmente y consta que el día anterior a estos hechos Millonario , hermano del acusado, fue agredido brutalmente y se sigue una causa contra varios de tales testigos (consta formulado por esa agresión un escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Luis Miguel , Darío , Bernardino y una cuarta persona).

Ahora bien, esa primera versión de los testigos El Luis Miguel y El Bernardino encuentra corroboración en otros elementos de prueba que no suscitan los mismos reparos al Tribunal. El cliente del restaurante Cesar ha reconocido al acusado como la persona que llevaba un arma. Lo vio primero corriendo, llevando el arma y disparando y luego lo vio regresar, sin arma en mano, tranquilamente, y solo a él (al otro ya no lo vio). La identificación se produce muy poco después de ocurrido el hecho. También su esposa le ha reconocido como uno de los dos individuos de raza negra que vio pasar corriendo (aunque no vio armas) y lo vio regresar después.

Es también de suma relevancia que solo un arma, precisamente la encontrada en la Cuesta de Santa Escolástica (en el trayecto de regreso hacia la DIRECCION000 desde de la Plaza del Padre Suárez donde fue utilizada para disparar a Jose Pablo ), es la que ha percutido el total de doce cartuchos cuyas vainas fueron halladas en todo ese trayecto que aparece en los croquis confeccionados policialmente, entre la calle Damasqueros y la Plaza del Padre Suárez. Este dato pericialmente contrastado permite afirmar que solo un arma disparó. El referido testigo Cesar vio al acusado arma en mano, disparando. El acusado ha reconocido ser zurdo (aunque puntualiza que también lo son sus hermanos) y la grabación videográfica pone de manifiesto que el agresor es zurdo.

Por último, como más importante elemento de prueba, unido a los anteriores (por sí solo podría resultar equívoco), hemos de destacar el hallazgo de restos de disparo en el acusado (manos y ropas). Hallazgo al que el acusado ha acomodado sus declaraciones, sin dejar de sostener que nunca tuvo el arma en su poder. Así, ya hemos enfatizado como en la indagatoria, tras la constancia de dicha pericial química, afirma ex novo que cuando su hermano Maximo dispara a través de la ventana, él estaba muy próximo. En la vista sostiene que en el momento del disparo estaba sentado en el sofá a unos dos metros de su hermano. Al margen de que, en la hipótesis de disparo efectuado por su hermano desde la ventana y hacia la calle (para lo cual tendría que asomarse a fin de apuntar al suelo, como el acusado dice que hizo), la nube de gases se habría dispersado más fácilmente en el exterior, los peritos consideran muy difícil que a dos metros de distancia se produzca una contaminación, en manos y ropa, de persona situada a tal distancia del disparo.

Cierto es que los testigos Inocencia y Cornelio , al ver al acusado en persona, dicen que la persona que vió disparar (la primera) era más corpulento, más grande y que la persona que vio correr (el segundo) era más bajito , pero el lesionado, que no ha cambiado su versión ni apreciamos motivos para dudar de su testimonio, los vio a los dos, y los describió como negros, rapados, casi iguales (acta de juicio).

Todos estos elementos de prueba nos llevan a la conclusión de que fue el acusado quien portaba y usó la única pistola disparada, y por tanto quien intentó matar a Jose Pablo .

TERCERO.- Sobre circunstancias modificativas

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Sobre responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Procede en este caso acoger, en los términos interesados, la petición de resarcimiento formulada por el Ministerio Fiscal a favor del herido, pues las cantidades solicitadas son aplicación estricta del baremo de indemnizaciones por accidente de tráfico que ha servido por tanto de referencia para su determinación.

QUINTO.- Sobre costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso deben ser abonadas por el acusado.

SEXTO.- Sobre la extensión de la pena

En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo básico del delito de asesinato, de quince a veinte años, esta Sala entiende que, por razón de la tentativa, tan solo procede la rebaja en un grado de la pena del tipo, pues el acusado empleó gran violencia en los hechos, vació el cargador del arma a lo largo de la persecución iniciada en la DIRECCION000 y cuando llegó a la altura del lesionado (al que dice no conocer y no tener nada contra él) disparó repetidamente a corta distancia. Tan solo la azarosa circunstancia de encontrar una costilla el proyectil dirigido al tórax del lesionado evitó un resultado mucho más grave del producido. Consideramos por ello que no procede la imposición de la pena en su menor extensión de siete años y seis meses de prisión. Pero en atención a la entidad del resultado lesivo, tampoco apreciamos razonable fijar la pena en su mitad superior. Apreciamos que la extensión de ocho años de prisión es proporcionada a la entidad de los hechos. Por lo que se refiere a la pena del delito de tenencia ilícita de armas, se acoge la duración solicitada por el Ministerio Fiscal, dentro de la mitad inferior de la pena.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gonzalo , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139,1 en relación con los arts. 16 y 62 del CP , y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión , accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de condena y prohibición de aproximarse a Jose Pablo , a su domicilio o al lugar en que se encuentre en cualquier momento a una distancia inferior a 500 metros, durante ocho años ocho años, por el primer delito; y a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho de tenencia y porte de armas durante cinco años por el segundo delito. Se decreta el comiso de la pistola, vainas y demás instrumentos del delito. Se condena al acusado al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Jose Pablo con la cantidad de 4.909,43 euros por las lesiones causadas y con la cantidad de 5.932,08 euros por las secuelas , más los intereses establecidos en el art. 576 de la LEC , y al Servicio Andaluz de Salud en la cantidad que se determine en la ejecución de la sentencia por los gastos médicos causados.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.